A Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais – LGPD (Lei 13.709/2018) trouxe diversas responsabilidades àqueles que realizam o tratamento de dados pessoais. Caso não seja cumprida pelos agentes de tratamento, pode ensejar o dever de reparação à pessoa natural, isto é, ao titular dos dados. Apesar das sanções administrativas somente vigorarem a partir de 1º de agosto de 2021, não há qualquer impedimento para o exercício de direitos na esfera judicial.
Nesse sentido, é importante destacar a recente condenação do SERASA ao pagamento de R$ 4.000,00 (quatro mil reais) a título de indenização por danos morais, pois, segundo constou no processo, teria mantido indevidamente número de telefone de consumidor em seu cadastro, possibilitando o acesso a terceiros.
Ao SERASA, em linhas gerais, é permitido o tratamento de dados pessoais para proteção ao crédito, com base no art. 7°, X, da LGPD. Ainda assim, de acordo com o caso julgado, a empresa deve respeitar a finalidade e o contexto em que o tratamento é realizado, tendo havido o entendimento de que a divulgação de número pessoal do consumidor não é medida necessária, nem adequada, para promover a proteção ou análise de crédito.
O magistrado destacou, ainda, que o acesso indiscriminado do número telefônico é uma violação de direitos personalíssimos, que pode causar aborrecimentos desproporcionais ao devedor.
Dessa forma, ressaltamos a importância em se garantir o tratamento adequado aos dados pessoais, respeitando sempre, além dos demais princípios, a adequação, a necessidade e a finalidade da coleta, ou seja, este deve ser feito para propósitos legítimos, específicos, explícitos e informados ao titular, em respeito aos princípios contidos no art. 6° da referida Lei.
Em recente decisão, a 8ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho não acolheu os argumentos postos pelo Sindicato dos Empregados em Empresas de Asseio e Conservação e Trabalhadores na Limpeza Urbana de Araraquara, São Carlos, Matão e Região para que o desconto da contribuição sindical e assistencial fosse feito, apenas, com base na autorização coletiva.
Para a corte trabalhista o desconto exige autorização individual, portanto, a aprovação realizada em assembleia não é o bastante para a dedução no salário do empregado.
Tanto em primeira quanto em segunda instância, a implementação da cláusula havia sido admitida em respeito ao princípio da autonomia privada coletiva, no entanto, a referida cláusula foi rechaçada pelo Tribunal Superior do Trabalho.
O relator do recurso de revista, ministro Brito Pereira esclareceu que “Com a alteração legislativa introduzida pela Lei 13.467/2017, a contribuição sindical deixou de ser obrigatória, passando o seu pagamento a ser faculdade do empregado. A autorização para tanto deve ser prévia, expressa e individual.”
Ainda, segundo o ministro a autorização coletiva, mesmo quando aprovada em
assembleia geral, não basta para suprir a autorização individual prévia e expressa de cada trabalhador.
Considerando o recente julgamento, pelo Plenário do STF, dos embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional no RE n.º 574.706/PR – já noticiado aqui em 14 de maio – e recente publicação da ata de julgamento dos embargos de declaração, em 24.05.2021, o que torna imediata e obrigatória a aplicação da decisão, a Procuradoria da Fazenda Nacional publicou o Parecer SEI n.º 7698/2021ME, a fim de que a Administração Tributária passe a observar em todos os seus procedimentos que:
(a) Conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Tema 69 da Repercussão Geral: ‘O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS;
(b) Os efeitos dessa decisão devem se dar após 15.03.2021, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até 15.03.2017; e
(c) O ICMS que não compõe a base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS é o destacado nas notas fiscais.
O Parecer também determina que a partir de 16.03.2017 todos os procedimentos, rotinas e normativos internos sejam ajustados em relação a todos os contribuintes, de modo que não sejam mais constituídos créditos tributários em contrariedade à determinação do STF, bem como que sejam adotadas orientações para fins de revisão de ofício de lançamento e repetição de indébito no âmbito administrativo. A PGFN está autorizada a deixar de recorrer em ações sobre o tema. E, independentemente do ajuizamento de demanda judicial, todo e qualquer contribuinte terá direito a reaver, administrativamente, valores recolhidos indevidamente.
Ainda se espera ato próprio da Receita Federal do Brasil com disposições complementares acerca da parte procedimental e, eventualmente, de critérios para apuração dos créditos.
Ressaltamos, por fim, que os contribuintes detentores de ações judiciais em curso, deverão estar atentos ao momento em que será possível fruir dos créditos por elas gerados (trânsito em julgado).
A já noticiada Lei nº 13.988/2020 trouxe a possibilidade de realização da chamada “transação resolutiva de litígio”, relativa à créditos da Fazenda Pública, de natureza tributária e não tributária, incluindo os administrados pela Secretaria da Receita Federal, bem como os já inscritos em dívida ativa e em cobrança pela Procuradoria da Fazenda Nacional. Dentre as possibilidades trazidas na mencionada lei, está a de resolução de litígios decorrentes de relevante e disseminada controvérsia jurídica.
Pela primeira vez desde o advento da referida legislação, a Receita Federal do Brasil e a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional lançaram, em conjunto, no último dia 18 de maio, edital viabilizando a realização de acordo de transação tributária, sendo esta específica para contribuintes que possuam débitos relativos à incidência de contribuições previdenciárias sobre a participação nos lucros e resultados – PLR (Lei nº 10.101/2000), com discussões administrativa ou judicial em curso.
O prazo para adesão é de 1º de junho a 31 de agosto de 2021 e o acordo vale para débitos de qualquer valor, inscritos ou não em dívida ativa, inclusive com a exigibilidade suspensa.
Poderão ser incluídos débitos que se encontrem em discussão até à data da publicação do edital, decorrentes dos seguintes temas: interpretação dos requisitos legais para o pagamento de PLR a empregados sem a incidência das contribuições previdenciárias (“PLR-Empregados”) e possibilidade jurídica de pagamento de PLR a diretores não empregados sem a incidência de contribuições previdenciárias (“PLR-Diretores”).
Para formalizar a adesão de débitos perante a RFB, o contribuinte deve acessar o e-CAC (www.gov.br/receitafederal) e emitir DARF com código de receita 6028. Já para os débitos inscritos em dívida ativa, ou seja, perante a PFN, a adesão deve ser realizada pelo sistema REGULARIZE (www.gov.br/pgfn), sendo que o próprio sistema emite o DARF para pagamento.
O edital de transação concede três modalidades de pagamento e, para todas, é necessário o pagamento de entrada de 5% (cinco por cento) do valor total, sem reduções, em até cinco parcelas.
O restante poderá ser pago, devidamente corrigidas pela Selic, em até:
– 7 parcelas, com redução de 50% do montante principal, multa, juros e demais encargos;
– 31 parcelas, com redução de 40% do valor do montante principal, multa, juros e demais encargos; e
– 55 parcelas, com redução de 30% do valor do montante principal, multa, juros e demais encargos.
Para pessoas físicas, o valor mínimo da parcela é de R$ 100,00 e, para pessoas jurídicas, de R$ 500,00.
Assim como habitualmente é exigido pelos programas de parcelamento lançados pelo Fisco (e como determina a Lei nº 13.988/2020), é necessário que o contribuinte desista das discussões administrativas ou judiciais em curso, que tratem dos temas (PLR-Empregados e PLR-Diretores).
Cada contribuinte deve analisar se a transação é benéfica, considerando as particularidades de suas discussões administrativas e judiciais e a possibilidade de êxito nessas. Muito embora em sua maioria desfavoráveis, os temas ainda são controvertidos no âmbito do CARF e na esfera judicial.
Nas discussões que envolvem a PLR-Empregados, por exemplo, há precedentes favoráveis no Poder Judiciário, dependendo de quando há negociação sobre o plano. No TRF 4ª Região, a existência de acordos e negociações particulares e coletivas entre a empresa e seus empregados atende a Lei nº 10.101/2000 e, por tal motivo, não deve incidir a contribuição previdenciária.
Já as discussões que tratam de PLR-Diretores, o entendimento ainda é predominantemente desfavorável, inclusive no âmbito do TRF 4ª Região.
Embora em um primeiro momento a transação se mostre bastante vantajosa ao contribuinte, pois há previsão de redução inclusive do montante principal devido, o momento é de cautela e de reflexão, devendo ser avaliada cada situação de forma individualizada para verificar se, de fato, há benefícios na adesão ao acordo de transação.
Conforme define o artigo 2º, parágrafo 3º da Consolidação das Leis do Trabalho o grupo econômico não se caracteriza pela “mera identidade de sócios, sendo necessárias, para a configuração do grupo, a demonstração do interesse integrado, a efetiva comunhão de interesses e a atuação conjunta das empresas dele integrantes”
Em sendo assim, o grupo econômico se configura quando uma ou mais empresas estão sob a mesma “direção, controle ou administração de outra, ou ainda quando, mesmo guardando cada uma sua autonomia, integrem grupo econômico” (artigo 2ª, parágrafo 2º da CLT).
Com base nesse entendimento, em decisão recente, a 5ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho, considerou que a mera identidade societária entre empresas Paquetá e Via Uno (massa falida) não é suficiente para caracterizar grupo econômico, citando, inclusive, precedentes firmados pela Subseção I Especializada em Dissídios Individuais.
Portanto, a Corte Superior afastou a caracterização de grupo econômico e absolveu a Paquetá da responsabilidade solidária, pelo pagamento das verbas trabalhistas reconhecidas em juízo, subsistindo, apenas, a responsabilidade subsidiária desta empresa, já que não restou comprovada a sua retirada do quadro societário da Via Uno (massa falida), além do fato de a Paquetá compunha a sociedade durante todo o período do contrato de trabalho do colaborador, reclamante.
Neste
mês de maio de 2021, o Poder Judiciário determinou, em sede de Tutela
Antecipada em Caráter Antecedente, que o Facebook
reative a conta do Instagram de uma usuária que teve o perfil desativado
sem justificativa ou comunicação prévia (Processo
nº 1046211-39.2021.8.26.0100,
em curso perante a 19ª Vara Cível de São Paulo).
Segundo
consta nos autos, a influencer possui mais de 200 mil seguidores e usava
sua conta para fins profissionais, para divulgar seus produtos de vestuário e
acessórios. Antes de se socorrer ao Poder Judiciário, a usuária teria contatado
a rede social, atendendo às solicitações feitas. Mesmo assim, não houve sucesso
no reestabelecimento da conta, nem na obtenção de explicações acerca da razão
da exclusão.
Pela
decisão, poderá o Facebook, titular do Instagram, demonstrar objetivamente a
ocorrência de qualquer infração aos termos de uso, o que permitiria a revogação
da tutela concedida.
Esse
caso é interessante porque permite várias reflexões, tais como: (a) o
reconhecimento da importância do uso plataformas digitais como meio essencial
para o desempenho de atividades profissionais por particulares; (b) as
consequências que podem ser advindas do banimento ou suspensão temporária da
utilização de redes sociais; (c) a consideração sobre a relevância dos Termos
de Uso de plataformas digitais e a necessidade de sua observância pelos
usuários; (d) a tendência de o Poder Judiciário ser cada vez mais instado em
casos semelhantes; (e) a possibilidade de apelar a entidades extrajudiciais
independentes como o Comitê de Supervisão do Facebook para contestar de
decisões tomadas por essa empresa, o que inclui o uso do Instagram (https://www.oversightboard.com/); (f) a utopia da Declaração da Independência do
Ciberespaço formulada por John Perry Barlow face à intervenção do Estado, aqui
pelo viés do Poder Judiciário; (g) a eventual hipótese de violação de um
direito humano básico pela plataforma ao desconectar o usuário (https://en.wikipedia.org/wiki/Right_to_Internet_access#cite_note-:0-11)
Esta
nota não comporta espaço para esses instigantes debates, cabendo aqui tão
somente divulgar a decisão acima e despertar os interessados para a necessidade
do aprofundamento desses temas que serão cada vez mais comuns em nosso
quotidiano. Não há dúvidas de que o uso da internet, das plataformas e o
desenvolvimento e revisão das teorias ciberregulatórias ainda carecem de maior
estudo; enquanto isso, o Poder Judiciário poderá vir a ter de decidir como nos
portamos nos meios virtuais.
A tributação ou não
dos créditos presumidos de ICMS tem permeado discussões relevantes Supremo
Tribunal Federal e no Superior Tribunal de Justiça.
O STF iniciou, em
março, o julgamento do recurso que discute se os créditos presumidos de ICMS
entram na base de cálculo do PIS e da Cofins. Trata-se de julgamento sob o
regime da repercussão Geral (Tema 843) e que, portanto, terá reflexos para
todos os contribuintes.
Em ambiente de
plenário virtual, no início do mês de abril, os 11 ministros haviam votado,
firmando-se posicionamento favorável aos contribuintes, por maioria. Contudo,
diante do pedido de destaque formulado pelo Ministro Gilmar Mendes, o processo
foi retirado do julgamento virtual.
O julgamento seria
retomado no dia 28/04, no plenário por videoconferência, porém, foi retirado do
calendário de julgamentos pelo Min. Luiz Fux, presidente do STF.
De qualquer modo,
mostra-se oportuno que os contribuintes que ainda não possuem medida judicial
sobre a matéria avaliem o interesse em fazê-lo, como forma de tentar assegurar
o direito à devolução dos valores recolhidos nos últimos cincos anos, tendo em
vista a possibilidade de, quando retomado o julgamento, haver deliberação sobre
modulação de efeitos da decisão pelo STF.
O leading
case é patrocinado por Prolik Advogados.
Sob a perspectiva
do IRPJ e da CSLL, em 14/04/2021, o STJ definiu que os créditos presumidos do
ICMS não compõem a base de cálculo dos referidos tributos federais.
A decisão foi
proferida pela 1ª Seção do STJ, reafirmando a jurisprudência já consolidada na
Corte.
A equipe do setor
tributário do escritório está à disposição para os esclarecimentos necessários
sobre o assunto e para analisar a situação e a necessidade de cada cliente.
No último dia 12 de maio foi publicada
a Lei 14.151 determinando a obrigatoriedade de afastamento da trabalhadora
gestante das suas atividades essenciais, em razão da emergência de saúde
pública decorrente da COVID-19.
A norma prevê que a empregada
afastada desempenhe suas atividades em seu domicílio, por meio de teletrabalho,
trabalho remoto ou outra forma de trabalho a distância.
O problema é que a lei é omissa
sobre a forma de custeio do salário da colaboradora quando a função
desenvolvida impossibilite a realização de teletrabalho, por exemplo, já que
existem diversas atividades que são incompatíveis com essa determinação.
Nesse sentido, como a legislação
não traz nenhum impeditivo nesse aspecto, para as gestantes cuja atividade não
seja viável fora da empresa o empregador poderia valer-se de uma licença
remunerada ou mesmo até se utilizar da suspensão do contrato de trabalho
prevista na Medida Provisória 1.045/2021.
Em tempos de pandemia é lamentável
que, diante da falta de clareza, uma lei tão importante não tenha trazido
segurança jurídica às partes.
Nesta quinta-feira (13), o Plenário do Supremo Tribunal Federal encerrou o julgamento da questão relativa à exclusão do ICMS da base de cálculo de PIS/COFINS, confirmando que o ICMS a ser excluído da base das contribuições é o destacado nas notas fiscais de saída, já que era sobre ele que incidiam as contribuições.
Nesse ponto, saiu vencida a Fazenda Nacional que vinha defendendo, inclusive através da Solução de Consulta n° 13/2018, a exclusão do ICMS efetivamente recolhido pela empresa, evidentemente inferior àquele destacado nas notas fiscais.
Além disso, por maioria, os Ministros decidiram por modular os efeitos da decisão a partir de 15/03/2017, data do julgamento do mérito da tese, ressalvando o direito daqueles que já possuíam ações judiciais protocoladas até essa data.
Dessa forma, os contribuintes que possuíam ações anteriores ao julgamento do mérito poderão reaver, após o trânsito em julgado da respectiva ação, todo o indébito relativo ao PIS e COFINS que incidiu sobre o ICMS, enquanto aqueles que ajuizaram medidas após essa data poderão reaver os valores pagos a maior a partir de 15/03/2017.
Cabe destacar, por fim, que a partir desse momento, todas as empresas podem deixar de incluir o ICMS destacado na base de cálculo do PIS e da COFINS, independentemente de possuírem ação judicial.
Na ação o trabalhador buscava, além
da reversão da justa causa aplicada, indenização por danos morais sob a
alegação de que a empresa havia dado publicidade ao fato que provocou sua dispensa.
Como a dispensa por justa causa foi revertida em primeiro grau, o trabalhador insistiu
e recorreu buscando a reparação por danos morais, no entanto, o Tribunal
Regional do Trabalho da 3ª Região (MG) negou provimento ao recurso,
argumentando que não houve prova da divulgação excessiva do fato que pudesse
garantir o direito à indenização.
Para o Desembargador Relator Jales
Valadão Cardoso “Não pode ser negado que tenha ocorrido dissabor pessoal e
mesmo certo sofrimento psíquico, em razão da indevida despedida por justa causa
e da falta de pagamento, na época própria, das verbas rescisórias e demais
encargos que eram devidos.
Mas esse inadimplemento também
resultou em punição para o empregador, como o pagamento de multas, juros de
mora e atualização monetária, como ocorreu neste caso, depois da submissão da
lide a julgamento”.
Ainda, restou concluído que desde
que não haja abuso de direito, a despedida por justa causa é um direito
assegurado à empresa, conforme preceitua o artigo 483, da CLT e sem prova do
ato ilícito o direito à reparação do dano não estará garantido.
