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PLR de diretores e hiring bonus: CARF adota posição restritiva

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Por Matheus Monteiro Morosini

A Câmara Superior de Recursos Fiscais do CARF/ME, última instância recursal dos processos administrativo-fiscais, nas sessões de julgamento realizadas por sua 2ª Turma nos meses de janeiro e fevereiro de 2020, posicionou-se de modo extremante restritivo aos contribuintes quanto à exigência de contribuições previdenciárias sobre os pagamentos de Participação nos Lucros e Resultados – PLR e de Hiring Bonus.

No que diz respeito ao pagamento de PLR de diretores estatutários, o Colegiado Administrativo, por voto de qualidade, decidiu que a imunidade da contribuição previdenciária está atrelada à regulamentação pela Lei nº 10.101/2000, que trata apenas de empregados. Segundo restou decidido, as disposições da Lei nº 6.404/76, que expressamente estabelecem o pagamento de PLR para administradores e diretores, não teriam o condão de atrair a regra de não incidência das contribuições previdenciárias, pois a única legislação aplicável para este fim seria a Lei nº 10.101/2000.

Além disso, as decisões proferidas pela Câmara Superior do CARF ainda quanto ao PLR, reafirmaram a posição do órgão Julgador de que, entre os requisitos para a não incidência da tributação sobre a folha de salários, os planos devem ser assinados antes de iniciado o período de apuração e de que a distribuição dos valores deve se dar somente uma vez no semestre civil. Embora tais aspectos tenham sido flexibilizados pela recente Medida Provisória nº 905/2019, a mesma não tem sido aplicada pelo CARF.

Para o hiring bonus, o entendimento firmado foi de que a verba se constitui em pagamento pelo trabalho, como se fosse um adiantamento por compromisso futuro assumido pelo empregado e, portanto, tributável como remuneração.

Em oportunidade anterior, o mesmo Órgão Julgador já havia se manifestado pela não incidência da contribuição previdenciária (vide https://boletim.prolikadvogados.com.br/2019/03/13/nao-incide-contribuicao-previdenciaria-sobre-hiring-bonus-decide-carf/).

Agora, mudando de entendimento e adotando uma interpretação bem mais rígida, as decisões da Câmara Superior do CARF têm se alinhado à tese de que a verba paga a título de hiring bonus decorre do contrato de trabalho e não possui natureza de verba eventual, por não estar relacionada a caso fortuito, mas sim, sendo esperada desde a contratação.

Neste contexto, tais discussões tendem a ser levadas ao Poder Judiciário, cuja interpretação vem sendo menos restritiva sobre os temas. Ainda são poucas as decisões judicias a respeito, não sendo possível se afirmar que haja jurisprudência firmada num sentido ou no outro.

Cofins e os contratos de rateio de custos

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Por Janaina Baggio

Os chamados Contratos de Rateio de Custos ou “cost-sharing”, como também são conhecidos, foram recente objeto de análise em acórdão do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF, envolvendo situação vivenciada por um grupo de empresas do mesmo segmento.

A autuação foi lavrada pela Receita Federal, visando a cobrança de COFINS sobre os valores recebidos pela matriz do grupo a título de reembolso de custos. Na prática, o procedimento adotado pelas várias empresas consiste no compartilhamento de diferentes atividades que geram despesas – a exemplo de auditorias, contencioso judicial, consultoria jurídica, dentre outras – ficando a cargo da matriz o prévio pagamento, com posterior reembolso pelas demais integrantes.

O conjunto de provas que instruiu o processo, especialmente de ordem contábil, evidenciou que o reembolso realizado nestes moldes não representa receita para a empresa principal, tratando-se de mero ressarcimento para manutenção da sua estrutura, razão pela qual não se sujeita à incidência da COFINS. Conforme instrumentos normativos e doutrinários que embasam a decisão, o conceito de receita deve, necessariamente, pressupor a aquisição de riqueza nova. Ademais, no caso examinado, as despesas rateadas não são parte do objeto social da pessoa jurídica.

A ementa do acórdão nº 1402-003.864 bem resume a conclusão (excerto): “O fato de a unidade centralizadora dos custos e despesas receber das unidades descentralizadas as importâncias que inicialmente suportou, em benefício destas, não configura receita, mas simplesmente reembolso dos valores adiantados.”

Por fim, é digna de registro a exposição feita no voto a respeito da congruência desse entendimento com a posição do Supremo Tribunal Federal, em clara demonstração de olhar atento a princípios elementares do processo, notadamente à segurança jurídica.

CARF considera isenta de IRPF distribuição de lucro por meio de trespasse

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Por Nádia Rubia Biscaia

O trespasse de valor recebido a título de distribuição de lucros por holding a terceiro autorizado – com ou sem formalização de concordância – é prática que não encontra vedação legal e, portanto, está acobertada pela isenção do Imposto de Renda Pessoa Física (IRPF), tal como a distribuição de lucros a sócios e acionistas. Esta é a recente decisão proferida por unanimidade pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), em sede de recurso voluntário.

A discussão, veiculada no bojo do Processo de nº 13896.004981/2008-34, envolveu operação de distribuição de lucros de controlada à controladora, em que o trânsito de valores não ocorreu no âmbito da conta corrente da holding (pura), mas sim de seu sócio majoritário (titular de 99% de suas ações).

A autuação decorreu, portanto, do pressuposto de que a classificação de referidos rendimentos como “isentos e não tributáveis”, no âmbito da DIRPF do sócio, contribuinte, seria indevida, posto que prática informal e não amparada pela legislação de regência.

Debruçada sobre a questão, a 1ª Turma Ordinária da 4ª Câmara do CARF/2ª Seção de Julgamento, ao verificar, inclusive, que a transação foi devidamente contabilizada pelas empresas envolvidas, respeitando normas e princípios contábeis, concluiu que não há vedação legal à prática de trespasse de valor referente à distribuição de lucros diretamente a um terceiro, quando o beneficiado demonstra concordância, ainda que não formalizada.

Em outras palavras, portanto, os rendimentos percebidos por sócio majoritário a título de distribuição de lucros, proveniente de repasse realizado por sua empresa, controladora beneficiada, estão isentos do IRPF.

O posicionamento inédito firmado no âmbito do acórdão nº 2401-006.154, que agora agrega a jurisprudência do órgão, confere inegavelmente maior segurança jurídica aos contribuintes.

Novas Súmulas do CARF passam a ter observância obrigatória pelas DRJs

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Por Fernanda Gomes Augusto

O Ministério da Economia publicou em 02 de abril a Portaria nº 129, atribuindo efeito vinculante a 29 Súmulas do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF, que passaram a ter observância obrigatória por todos os Fiscais e pelas Delegacias de Julgamento da Receita Federal.

Entre os temas favoráveis aos contribuintes, cabe destacar a Súmula nº 112 que definiu pela nulidade de lançamento formalizado contra pessoa jurídica extinta por liquidação voluntária ocorrida e comunicada ao Fisco antes da lavratura do respectivo auto e a Súmula nº 31, que estabelece que não cabe a cobrança de multa de ofício isolada exigida sobre tributos recolhidos extemporaneamente, antes do início de fiscalização.

Além desses, a Súmula nº 84 consolidou o entendimento de que o pagamento a maior de estimativa pode ser caracterizado como indébito, para fins de restituição ou compensação.

A medida é de extrema importância aos contribuintes, ainda quanto aos temas que restaram definidos de forma favorável ao Fisco, por garantir maior segurança jurídica nos julgamentos dos processos administrativos em instâncias primárias (DRJs), já que as súmulas foram proferidas pelo CARF, que é órgão de composição paritária e possuem aplicação imediata.

Não incide contribuição previdenciária sobre “hiring bônus”, decide CARF

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Por Matheus Monteiro Morosini

A Câmara Superior de Recursos Fiscais do CARF/ME, última instância de julgamento na esfera administrativa tributária, decidiu pela não incidência de contribuição previdenciária sobre o bônus de contratação de executivos (“hiring bonus”), quando o pagamento se der antes da efetiva relação de emprego e se não houver contrapartida pelos contratados.

A decisão foi proferida à unanimidade e, de acordo com o que restou consignado no julgamento, em situações como essa inexiste retribuição pelo trabalho, tratando-se de verba de natureza indenizatória.

A conselheira relatora ressalvou que, caso tenha havido alguma contrapartida exigida dos executivos para o recebimento do bônus de contratação, estaria configurada a hipótese de incidência da contribuição previdenciária, pois se caracterizaria verdadeira remuneração. Entretanto, como no processo examinado a autuação lavrada pela Receita Federal não apontou sequer indícios de que isso tenha ocorrido, o colegiado administrativo concluiu que os pagamentos configurariam indenização.

O bônus de contratação é uma verba paga pela empresa ao trabalhador para que este assine um contrato de trabalho. A referida bonificação, em si, não integra o contrato de trabalho, tampouco é paga pela contraprestação de serviços ou pelo tempo à disposição do empregador. O “hiring bônus” é forma de reconhecimento das qualidades técnicas, desempenho e conquistas já alcançadas por determinado profissional, creditadas a este uma única vez, antes de sua contratação, logo sem habitualidade e antes da constituição de vínculo laboral.

O tema ainda é bastante controvertido, mas a decisão noticiada constitui um relevante precedente em favor dos contribuintes.

Carf: reavaliação do preço de emissão de ações deve refletir critérios econômicos claros e precisos

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“Ativo, na forma de emissão de novas ações para serem utilizadas na aquisição de investimento, pode ser reavaliado, desde que demonstrados os critérios econômicos que conduziram à nova precificação”. Em recente decisão (Autos nº 16327.721168/2014-13, Acordão nº 9101-003.930), assim compreendeu a 1ª Turma da Câmara Superior do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf).

Em concreto, houve a aquisição do controle do Banco Sudameris Brasil S/A, pertencente à italiana Intesa, pelo Banco ABN Amro Real, seguida da incorporação deste último pelo Banco Santander Brasil S/A. Na prática, a compra e venda de ações foi operacionalizada pelas empresas pertencentes aos grupos Intesa e ABN, pactuando-se o adimplemento da obrigação em duas parcelas: R$ 526,7 milhões em dinheiro e R$ 1,663 bilhão através da emissão de ações pelo ABN em favor da Intesa. O cerne da discussão concentrou-se nas operações societárias relacionadas a esta última.

Isso porque, enquanto as ações do Sudameris foram objeto de avaliação com base em expectativa de rentabilidade futura – ou goodwill, correspondente à diferença entre o custo de aquisição do investimento e o somatório dos valores referentes ao patrimônio líquido e a mais ou menos-valia -, sendo-lhes atribuído o valor de R$ 1,663 bilhão, o ABN promoveu aumento de capital social mediante a subscrição de novas ações com ágio, nas quais foi aplicado o coeficiente de 1,82. Tal coeficiente, por sua vez, foi acertado entre as partes no contrato de compra e venda de ações e objetivava equalizar a diferença de valor de mercado existente entre as ações do Sudameris e do ABN.

Diante disso, malgrado a reavaliação do ativo do Sudameris, a ausência da demonstração dos critérios de reavaliação das ações emitidas pelo ABN levaram o Fisco a compreender que o registro de ágio na aquisição foi puramente formal, visto que, em realidade, a transação consistiu em mera troca de ações. Para o colegiado, somente o contrato de compra e venda estipulando a emissão de novas ações não seria suficiente para demonstrar a reavaliação. Desta feita, seria indevido o aproveitamento da despesa de amortização prevista no art. 7º da Lei nº 9.532/1997, pelo ABN.

Letícia Marinhuk, do Setor Societário de Prolik Advogados, destaca as disposições do §1º, do art. 170, da Lei nº 6.404/1976 (Lei das S/A), que trata sobre o aumento do capital social mediante a subscrição de ações. De acordo com a regra, após a realização de, no mínimo, 3/4 do valor total, o capital social poderá ser aumentado, contanto que o preço de emissão das ações com ágio seja fixado pela assembleia geral ou pelo conselho de administração, a depender do estatuto, e leve em consideração a cotação das ações no mercado, o valor do patrimônio líquido e as perspectivas de rentabilidade da companhia.

Nesse sentido, a reavaliação dos ativos do Sudameris por goodwill justificaria o benefício fiscal da amortização do ágio. Todavia, o mesmo não se aplicaria para o ABN, visto que, além da ausência de laudo de avaliação, apresentou critério econômico lastreado na autonomia da vontade das partes, e não nas legislações tributária e societária.

CARF confirma a dedução de pensão alimentícia no IRPF

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Por Nádia Rubia Biscaia

A advogada Nádia Rubia Biscaia atua no setor tributário do Prolik.

Os valores comprovadamente pagos a título de pensão alimentícia aos filhos, obrigação decorrente de acordo homologado judicialmente, podem ser deduzidos da base de cálculo do IRPF independentemente da dissolução da sociedade conjugal. Esse foi o entendimento proferido pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), em maio do presente ano, quando da análise de Recurso Voluntário nos autos do PAF nº 10166.005057/2009-11.

Trata-se o caso de situação em que o contribuinte, com base em distintos processos judiciais, realizou o pagamento de pensão alimentícia tanto para sua genitora, idosa, quanto para seus dois filhos menores de idade, efetuando a dedução dos respectivos valores em seu IRPF, relativamente ao ano-calendário de 2005.

A Fiscalização, ciente e contrária à sistemática utilizada, instaurou procedimento fiscal, com posterior autuação, uma vez que não reconheceu, em especial, a existência de sentença judicial homologatória dos acordos relativos à pensão alimentícia, firmados entre o contribuinte e sua ex-cônjuge, bem como o que beneficiava sua mãe.

A decisão de primeira instância manteve essas glosas, assentando que o contribuinte teria coordenado uma simulação, através de um planejamento tributário com intuito evasivo, quando da dedução das parcelas. Em seus fundamentos, alegou, em síntese: a) a inexistência de dissolução da sociedade conjugal; b) a existência de suposta coabitação; c) mera liberalidade no pagamento da pensão; e d) a existência de outras fontes de renda do contribuinte e de sua ex-cônjuge.

Em sede de recurso, o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais afastou integralmente a exigência fiscal. Em voto do conselheiro Júlio César Vieira Gomes, relator do caso, restou consignado que, nos termos dos arts. 77 e 78 do Regulamento do Imposto de Renda (Decreto nº 3.000/99) e da Lei nº 9.250/95, em seu art. 4º, inciso II, há a devida e expressa permissão legal para a dedução de pensão alimentícia judicial, tal como vinha sendo realizado pelo contribuinte.

Merece destaque a seguinte parte de seu voto, por ser bastante esclarecedor:

“Melhor dizendo, não existe pensão alimentícia por liberalidade. Ou é pensão alimentícia ou é liberalidade. Valores pagos nos limites da sentença judicial proferida na ação própria de alimentos nunca serão uma liberalidade.”

Isso porque de acordo com a legislação mencionada, o direito à dedução exige a observância de apenas dois requisitos: a) existência de decisão judicial, acordo homologado judicialmente ou escritura pública que obrigue o recorrente a prover alimentos; e b) a ocorrência do efetivo pagamento.

Trata-se, portanto, de análise fundada, além da legalidade estrita, na soberania das decisões judiciais, uma vez que não compete à Fazenda Nacional, ou a qualquer outro órgão da administração pública, revisar, afastar ou alterar o conteúdo e extensão do mérito de sentença judicial.

CARF endurece análise nas discussões previdenciárias

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Dr. Flavio é diretor de Prolik Advogados e atua no Departamento Tributário.

Dr. Flavio é diretor de Prolik Advogados e atua no Departamento Tributário.

Diversos temas sensíveis em matéria de contribuição previdenciária têm sido objeto de discussão entre o fisco e os contribuintes nos últimos anos: pagamentos realizados pelas empresas em programas de participação em lucros e resultados, previdência privada, previdência complementar, planos de saúde, dentre outros.

Isso porque, embora tais tipos de pagamento estejam ao abrigo da incidência de contribuição previdenciária – conforme disposições dos artigos 458, da Consolidação das Leis do Trabalho e 28, da Lei nº 8.212/1991 –, é bastante comum que, diante das características dos dispêndios realizados pelas pessoas jurídicas, elas sejam autuadas pelo pressuposto de descumprimento da legislação. Tais autuações dão início a processos administrativos que, na maior parte das vezes, serão julgados pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), segunda instância administrativa.

E, no ambiente de tais discussões previdenciárias, podemos dizer que havia, até pouco tempo, um equilíbrio nas posições do CARF, ora favorecendo os contribuintes, ora a Fazenda Nacional, sempre tendo em vista a forma de realização dos pagamentos e a observância das disposições legais que tratam da não incidência da contribuição previdenciária.

As decisões mais recentes, no entanto, tantos das Câmaras, quanto da Câmara Superior do CARF, têm se mostrado de um rigor ímpar no exame dessas questões, revertendo quase todas as decisões favoráveis aos contribuintes, a quem sobrará dar continuidade às discussões perante o Poder Judiciário.

Alguns exemplos:

Acórdão 2301-004.748, que manteve a exigência em relação a valores pagos em PLR.

Acórdão 2402-005.463, que manteve a exigência em relação a planos educacional e odontológico e PLR.

Acórdão 2401-004.194, que manteve a exigência em relação à previdência privada.

O advogado Flávio Zanetti de Oliveira, do setor tributário do Prolik, observa que “o momento é de grande instabilidade e de absoluta falta de segurança jurídica”. Segundo sua análise, posições já consolidadas estão sendo revistas em razão, especialmente, da mudança de composição do CARF e da existência de um viés extremamente rigoroso, incompatível com o ordenamento jurídico.

Distribuição disfarçada de lucros na emissão de debêntures

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Dr. Machado é sócio-fundador de Prolik Advogados.

Dr. Machado é sócio-fundador de Prolik Advogados.

A distribuição disfarçada de lucros não tem gerado grande atenção nos últimos tempos, embora tenha existência legal desde o Decreto Lei 1.598/77. Como regra, trata-se de situações em que a pessoa jurídica pratica com os seus acionistas ou pessoas ligadas atos jurídicos por valores superiores ou inferiores aos de mercado.

Em sessão de abril deste ano, o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais examinou uma emissão de debêntures, exarando o acórdão 1301-001.979.

Debênture é um título que pode ser emitido por sociedades anônimas, conferindo aos que o adquirirem o direito de crédito contra elas. Na Lei nº 6.404/76, a partir do art. 52, estão dispostas as condições gerais de cada emissão, como valor nominal expresso normalmente em moeda nacional, vencimento, amortização e resgate, remuneração, dentre tantas outras.

Por sua própria natureza de título de crédito nominal, assegura direitos iguais e definidos aos adquirentes de cada emissão e série. A remuneração é despesa da emitente.

No caso citado, o órgão colegiado constatou que a emissão das debêntures não foi aberta ao mercado, mas destinada exclusivamente aos acionistas da companhia fechada, o que, isoladamente, poderia não ser infração.

Mas, verificou-se que a remuneração era composta unicamente de participação dos lucros, em percentuais arbitrários e que absorviam a sua quase totalidade e sem data de vencimento fixada. Com isso a obrigação se perpetuaria indefinidamente no tempo.

Então, a remuneração da debênture que seria levada à conta de despesas gerais, para encontrar o lucro líquido e o tributável, fazia com que este não aparecesse.

Se a emissão fosse levada ao mercado, encontraria terceiros interessados, sendo evidente que a estes não seria oferecida como remuneração os lucros, mas juros.

Resultou a conclusão unânime de que o que a companhia pretendeu foi beneficiar os seus próprios acionistas, em detrimento do fisco, deixando de pagar os tributos devidos, pela caracterização de distribuição disfarçada de lucros.

Na opinião do advogado José Machado de Oliveira, a situação fática examinada pelo Conselho é inusitada, não se amoldando aos ditames da legislação societária.

TRF4 impede anulação de decisão que favorecia contribuinte

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Um julgamento da Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4), finalizado no último dia 13 de novembro, determinou a manutenção da decisão do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf), que favoreceu um contribuinte de PIS e Cofins.

A decisão judicial, proferida por maioria de votos, negou pedido do Ministério Público Federal (MPF) e afastou o reconhecimento de “alegada nulidade da decisão administrativa, julgando improcedente a ação civil pública proposta”.

O voto-vista, do desembargador Jorge Antônio Maurique, acompanhado pela Corte, afastou o pedido de “revisão” da decisão administrativa, por entender que “admitir que a Fazenda Nacional ou o Ministério Público possam pedir a anulação de decisão do Carf, sob o fundamento de estar dissociado da verdade real e desconsiderar provas, é tornar esse órgão inútil, retirando-lhe a razão de existir, que é dar solução final acerca da validade do lançamento tributário”.

“Admitir que decisões administrativas sejam reexaminadas quando desoneram o contribuinte é negar a vigência do artigo 156 do Código Tributário Nacional. A extinção do crédito tributário está ligada a esse contexto”, afirma a advogada Sarah Tockus.

As decisões do Carf, de acordo com a legislação atual, somente podem ser anuladas se comprovados dolo ou fraude.