STF reconhece repercussão geral do “cálculo por dentro” do PIS e da Cofins

Por: Mariana Elisa Sachet Azeredo

O Supremo Tribunal Federal entendeu pela existência de repercussão geral da matéria constitucional que envolve a inclusão de PIS e Cofins em suas próprias bases de cálculo – o chamado “cálculo por dentro” das contribuições.

A constitucionalidade da cobrança do PIS/Cofins, na forma como levada a efeito pelo Fisco, será objeto de julgamento no âmbito do Recurso Extraordinário nº 1.233.096. De acordo com a empresa recorrente naquele processo, a discussão se assemelha ao julgado no RE nº 574.706, notório pelo reconhecimento, também pelo STF, da impossibilidade de inclusão do ICMS recolhido pela pessoa jurídica na base de cálculo do PIS/Cofins.

Embora não venha obtendo sucesso no Tribunal Regional Federal da 4ª Região, a tese é bastante consistente e, de fato, se assemelha muito ao famoso leading case julgado recentemente pela Suprema Corte, especialmente pelos fundamentos que afastam a cobrança.

Quando do seu julgamento, o STF entendeu que “o ICMS, todo ele, não se inclui na definição de faturamento aproveitado (…), pelo que não pode ele compor a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS”. E, tal qual o ICMS, as próprias contribuições não se enquadram no conceito de faturamento. Admitir o contrário, como faz o Fisco, extrapola o conceito técnico e jurídico de receita bruta, na medida em que prevê a inclusão de tributos sobre esta, mesmo se tratando se valores que não representam ingresso positivo ao patrimônio do contribuinte.

Por tal motivo é que se mostra relevante que o STF, tal como fez com o ICMS, julgue a (in) constitucionalidade do PIS e da Cofins em suas próprias bases de cálculo e, espera-se, entenda pela sua impossibilidade, uma vez que, obrigar o contribuinte ao recolhimento de referidas contribuições tomando como base de cálculo valores que não representam receita própria (e que estão em seu poder apenas para repasse aos Estados), fere diretamente a Constituição Federal.

Lembrando que o STF já reconheceu a repercussão geral em matérias similares, tal como com relação à inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da Cofins.

Despesas com marketing geram créditos de PIS e Cofins

Por Matheus Monteiro Morosini

O Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) decidiu – em julgamento realizado no dia 21 de agosto de 2019 – que gastos com marketing e autopropaganda geram créditos de PIS e Cofins no regime da não cumulatividade, dependendo da atividade exercida pela empresa.

Para tanto, o colegiado administrativo adotou o conceito de insumo fixado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), em sede de recurso repetitivo, segundo o qual a definição de insumo deve considerar, necessariamente, a observação dos critérios da essencialidade ou da relevância da despesa (REsp nº 11.221.170/PR).

No caso concreto apreciado pelo CARF, a maioria dos conselheiros integrantes da 1ª Turma ordinária da 2ª Câmara da 3ª Seção entendeu que, por se tratar de uma prestadora de serviços de intermediação (administradora de cartões de crédito), a publicidade é essencial, caracterizando-se como insumo. Seu objetivo é justamente promover a marca para aumentar a emissão de cartões de crédito com a bandeira respectiva e o volume de vendas nessa modalidade – PAF nº 19515.721360/2017-23.

A partir do entendimento firmado no precedente do STJ, em cada caso concreto deve ser verificado se a despesa que se pretende considerar insumo é essencial e relevante para o processo produtivo ou atividade da empresa.

Embora a temática dos insumos ainda gere inúmeras discussões, inclusive quando às despesas com publicidade/marketing, o julgamento ora comentado demonstra um avanço e evidencia que o CARF passou a dar especial importância na análise casuística de cada situação, inclusive com o exame das atividades descritas no estatuto ou contrato social das empresas, para fazer o juízo de valor quanto à essencialidade ou relevância das despesas que podem gerar créditos de PIS e Cofins.

Cofins e os contratos de rateio de custos

Por Janaina Baggio

Os chamados Contratos de Rateio de Custos ou “cost-sharing”, como também são conhecidos, foram recente objeto de análise em acórdão do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF, envolvendo situação vivenciada por um grupo de empresas do mesmo segmento.

A autuação foi lavrada pela Receita Federal, visando a cobrança de COFINS sobre os valores recebidos pela matriz do grupo a título de reembolso de custos. Na prática, o procedimento adotado pelas várias empresas consiste no compartilhamento de diferentes atividades que geram despesas – a exemplo de auditorias, contencioso judicial, consultoria jurídica, dentre outras – ficando a cargo da matriz o prévio pagamento, com posterior reembolso pelas demais integrantes.

O conjunto de provas que instruiu o processo, especialmente de ordem contábil, evidenciou que o reembolso realizado nestes moldes não representa receita para a empresa principal, tratando-se de mero ressarcimento para manutenção da sua estrutura, razão pela qual não se sujeita à incidência da COFINS. Conforme instrumentos normativos e doutrinários que embasam a decisão, o conceito de receita deve, necessariamente, pressupor a aquisição de riqueza nova. Ademais, no caso examinado, as despesas rateadas não são parte do objeto social da pessoa jurídica.

A ementa do acórdão nº 1402-003.864 bem resume a conclusão (excerto): “O fato de a unidade centralizadora dos custos e despesas receber das unidades descentralizadas as importâncias que inicialmente suportou, em benefício destas, não configura receita, mas simplesmente reembolso dos valores adiantados.”

Por fim, é digna de registro a exposição feita no voto a respeito da congruência desse entendimento com a posição do Supremo Tribunal Federal, em clara demonstração de olhar atento a princípios elementares do processo, notadamente à segurança jurídica.

A solução de consulta interna nº 13 e a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS

Por Sarah Tockus

A advogada Sarah Tockus atua no setor tributário do Prolik Advogados.

No último dia 22 de outubro, a Receita Federal, através da Solução de Consulta Interna COSIT nº 13, dispôs acerca dos procedimentos que deverão ser adotados para o cumprimento das decisões judiciais transitadas em julgado, que versem sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS.

Rememore-se que, em 15.03.2017, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 574.706/PR, fixou a seguinte tese de repercussão geral: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”. E, muito embora o acórdão tenha sido objeto de embargos de declaração pela Fazenda Nacional – ainda pendentes de julgamento – pretendendo a modulação temporal dos efeitos da decisão, bem como o esclarecimento de outras questões, o STF determinou a aplicação imediata da decisão.

A consulta interna, pois, foi formulada para tratar, especialmente, acerca do montante do ICMS que deve deixar de compor a base de cálculo das referidas contribuições, notadamente nas situações em que o ICMS destacado em documento fiscal não coincide com o total de ICMS a recolher/pago pelo contribuinte, haja vista que grande parte dessas decisões judiciais simplesmente determinam a aplicação do entendimento do Supremo Tribunal Federal, sem esclarecer qual montante de ICMS deve ser excluído da base de cálculo da contribuição do PIS e da COFINS.

E a conclusão da Receita Federal foi a de que a parcela a ser excluída da base de cálculo deve corresponder ao ICMS a ser pago pelo contribuinte, na apuração mensal:

“Se depreende assim, do teor do julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, submetido ao rito da repercussão geral previsto no Art. 543-B da Lei nº 5.869, de 1973, bem como da análise de todos os votos formadores da tese vencedora, a qual definiu que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência da Contribuição par ao PIS/Pasep e da Cofins, tanto na sua incidência cumulativa como na incidência não cumulativa, corresponde à parcela do ICMS a ser pago, isto é, à parcela do ICMS a recolher para a Fazenda Pública dos Estados e do Distrito Federal.”(destaques do original)

A interpretação da Receita, no entanto, no sentido de que o ICMS indevidamente incluído na base de cálculo das contribuições seria apenas o saldo devedor do mês, e não o ICMS destacado em suas notas fiscais/faturas, e que compuseram a base de cálculo do PIS e da COFINS, é equivocada, pois destoa da própria interpretação rendida à questão, pelo STF, reduzindo sensivelmente o imposto a ser recuperado pelas empresas.

Ora, o próprio caso paradigmático, julgado sob a sistemática da repercussão geral pediu claramente o reconhecimento do direito de dedução da parcela do ICMS, destacada nas notas fiscais, da base de cálculo do PIS e da COFINS, e foi esse o pedido provido pelo STF.

De trechos do voto da ministra Cármen Lúcia fica claro que a conclusão foi exatamente oposta à pretendida pelo Fisco ao emitir a Solução de Consulta em discussão:

“Desse quadro é possível extrair que, conquanto nem todo o montante do ICMS seja imediatamente recolhido pelo contribuinte posicionado no meio da cadeia (distribuidor e comerciante), ou seja, parte do valor do ICMS destacado na ‘fatura’ é aproveitado pelo contribuinte para compensar com o montante do ICMS gerado na operação anterior, em algum momento, ainda que não exatamente no mesmo, ele será recolhido e não constitui receita do contribuinte, logo, ainda que, contabilmente, seja escriturado, não guarda relação com a definição constitucional de faturamento para fins de apuração da base de cálculo das contribuições.”

É sabido que a base de cálculo do ICMS é o valor da operação, nos termos do art. 155, II, da CF/88 e art. 13, I, da Lei Complementar n.º 87/96. O ICMS devido é calculado aplicando-se uma alíquota sobre o valor da operação, e esse valor da operação de venda, por sua vez, é que compõe o faturamento/receita dos contribuintes, base de cálculo do PIS e da COFINS.

Pois, se é o ICMS incidente sobre a operação e destacado na nota fiscal de saída que integra a base de cálculo do PIS/COFINS, por abusiva exigência do Fisco, é este mesmo montante que será excluído da apuração das contribuições. É sobre o valor destacado na nota fiscal de venda que a Fazenda Nacional exige a tributação como receita bruta da pessoa jurídica – e não sobre o ICMS pago.

O fato de o “ICMS a pagar” (correspondente à diferença entre o valor devido sobre as operações de saída de mercadorias ou prestação de serviços e o valor cobrado nas operações anteriores) ser diferente do total destacado nas notas fiscais, o que decorre da sua não cumulatividade, em nada influencia a conclusão, na medida em que para fins de apuração do PIS e da COFINS, utiliza-se do imposto devido na operação de saída e não o montante efetivamente pago pela sistemática da não cumulatividade do ICMS.

E é exatamente assim, também, que tem entendido o nosso Tribunal Regional Federal da 4ª Região:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO AO PIS E COFINS. ICMS. BASE DE CÁLCULO. VALOR DESTACADO NA NOTA. O valor destinado pela empresa ao pagamento do ICMS que não deve compor a base de cálculo do PIS e COFINS, aí não importando a não-cumulatividade do ICMS ou o valor a ser creditado pelo contribuinte do ICMS, sendo adequado considerar o valor destacado na nota de saída como não incluído na base de cálculo da contribuição ao PIS e COFINS.” – neg.

(TRF4, AG 5015938-68.2018.4.04.0000, SEGUNDA TURMA, Relator RÔMULO PIZZOLATTI, juntado aos autos em 24/07/2018)

É irrelevante, pois, a discussão que acaba de inaugurar a Fazenda para, na verdade, limitar a exclusão da base de cálculo das contribuições aos valores efetivamente pagos a título de ICMS. É o valor destacado nas notas fiscais o efetivo encargo financeiro do ICMS na operação.

Trata-se de claro intuito do Fisco de obstaculizar a recuperação de valores, pelos contribuintes, o que certamente gerará inúmeras discussões administrativas e judiciais em torno da questão.

STJ define insumos para fins de tributação de PIS e COFINS

Por Fernanda Gomes Augusto

A advogada Fernanda Gomes atua no setor tributário do Prolik.

A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça decidiu, sob a sistemática dos recursos repetitivos, que todos os bens e serviços essenciais e relevantes para o desenvolvimento da atividade econômica da empresa são insumos, para fins de tributação de PIS e COFINS.

O caso analisado é de uma empresa cuja atividade é a produção de rações para animais e, de acordo com a ministra Regina Helena Costa, autora do voto vencedor, apesar de itens como água, combustíveis, lubrificantes, equipamentos de proteção aos funcionários, produtos de limpeza, entre outros, não terem relação direta com o produto final, são produtos essenciais para o processo produtivo da empresa, razão pela qual devem ser considerados insumos.

Nesse ponto, a decisão entendeu pela ilegalidade das Instruções Normativas nº 247/2002 e 404/2004, que restringiam o conceito de insumo apenas aos itens diretamente empregados ao produto final e impediam o creditamento de PIS e COFINS sobre esses itens.

Todavia, a decisão também destacou que a essencialidade e a relevância dos produtos devem ser analisados caso a caso, à luz do contrato social e da atividade da pessoa jurídica, entendimento que já vinha sendo aplicado pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais.

COFINS não-cumulativa é julgada constitucional

A advogada Janaina Baggio atua no setor tributário do Prolik.

O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) finalizou, no último dia 24, o julgamento do Tema 34 de Repercussão Geral, para reconhecer, por maioria de votos, a constitucionalidade da instituição do regime não-cumulativo da COFINS, levada a efeito pela Medida Provisória nº 135/2003, convertida na Lei nº 10.833/2003.

Prevaleceu o voto divergente, proferido pelo Ministro Edson Fachin. Para ele, não houve inconstitucionalidade na instituição por meio de medida provisória, o que sustenta tendo por base a jurisprudência do próprio STF. Além disso, foram afastadas as alegações de ofensa aos princípios da isonomia e capacidade contributiva, sob a justificativa de que os contribuintes têm a prerrogativa de optar pelo regime tributário ao qual se submetem.

Ficou vencido o Relator, Ministro Marco Aurélio, que dava provimento ao recurso do contribuinte, dentre outras razões, por entender que a ampliação da base de cálculo da COFINS, promovida pela Emenda Constitucional nº 20/98, não poderia ser regulada por medida provisória (no caso, a MP nº 135/2003), por vedação expressa do artigo 246 da Constituição Federal.

Aparentemente, o exame levado a efeito pelo STF foi amplo, mas é necessário aguardar a divulgação do acórdão para que se possa avaliar qual é a extensão do entendimento e de que maneira ele poderá influenciar outras discussões que decorram da mesma legislação, alerta a advogada Janaina Baggio, do setor tributário de Prolik Advogados.

As alterações do PIS e da COFINS sobre as receitas financeiras

Ingrid Karol Cordeiro Moura

A advogada Ingrid Karol Cordeiro Moura atua no setor tributário do Prolik.

Muito se discute na comunidade jurídica a respeito da alteração das alíquotas de PIS e da COFINS sobre as receitas financeiras. O artigo 27 § 2.º da Lei 10.865/2004 estabeleceu que cabe ao Poder Executivo “reduzir ou restabelecer” as alíquotas das contribuições ao PIS e a COFINS incidentes sobre as receitas financeiras auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime não-cumulativo das referidas contribuições.

Os Decretos 5.164/2004 e 5.422/2005 reduziram a zero tais alíquotas. Em 2015, por meio dos Decretos 8.426/2015 e 8.451/2015, as alíquotas do PIS e da COFINS foram restabelecidas a seus patamares originais respectivamente: 0,65% e 4%.

Por um lado, os contribuintes entendem que o restabelecimento dessas alíquotas, efetuada por meio de decreto, é medida ilegal e inconstitucional, pois ferem princípios basilares do direito tributário, como o da legalidade (art. 150, inciso I da CF/88). Ainda, defendem a inconstitucionalidade do art. 27 § 2.º da Lei 10.865/2004, uma vez que a delegação de poderes ao Executivo é inconstitucional por ferir não só o art. 150 inciso I da CF/88, como o art. 153 § 1º da Carta Magna.

De outro lado, o fisco defende a legal alteração, uma vez que a legislação original (Art. 27 §2.º da Lei 10.865/2004) permite que o Poder Executivo reduza ou restabeleça as alíquotas do PIS e da COFINS incidentes sobre as receitas financeiras. Ou seja, estaria dentro da legalidade às medidas adotadas pelo fisco para instituir tributos e contribuições.

Certo é que há nítido impasse entre o entendimento dos contribuintes e o perpetrado pela União – Fazenda Nacional, com reflexos principalmente para grande maioria dos contribuintes do PIS e da COFINS, que são sujeitos a não-cumulatividade das referidas contribuições.

Este entendimento pode ter seu fim em breve, uma vez que o STF reconheceu a repercussão geral deste tema, quando da análise do RE 986.296, interposto por empresa de Curitiba que questiona o parágrafo 2.º do artigo 27 da Lei 10.865/2004. Neste RE, o contribuinte defende a nítida afronta ao princípio da legalidade tributária (art. 150, inciso I da CF/88). Isso porque determina referido artigo que é vedado ao Poder Executivo exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça.

O Ministro Dias Toffoli, relator do RE 986.296, foi acompanhado pela maioria dos demais ministros que entenderam a necessidade do STF fixar orientação sobre o tema (“Possibilidade de as alíquotas da contribuição ao PIS e da COFINS serem reduzidas e restabelecidas por regulamento infralegal nos termos do art. 27, § 2º, da Lei 10.865/2004 – TEMA 939/STF).

Deste modo, com a repercussão geral reconhecida, grande parte dos recursos (especiais e extraordinários) manejados por diversos contribuintes, que tratem exclusivamente da matéria, devem ter seu seguimento sobrestado, nos moldes do art. 1030 inciso III do CPC/2015.

Boletim extraordinário: STF inicia julgamento sobre inclusão do ICMS na base de cálculo da PIS/Cofins

Prolik Advogados. Curitiba, 13 e 14 de setembro de 2016. Foto: Kraw Penas

Flávio Zanetti de Oliveira

O Supremo Tribunal Federal iniciou nesta quinta, dia 9 de março, o julgamento da discussão referente à inclusão, ou não, do ICMS na base de cálculo da PIS/Cofins. Os contribuintes defendem que o valor referente ao ICMS pertence aos Estados e, portanto, não pode integrar a base de cálculo das contribuições, que é o faturamento (receita efetiva/própria) das empresas.

A exigência atinge, indistintamente, todas as pessoas jurídicas, sejam as do regime cumulativo das contribuições, sejam as do regime não cumulativo.

O resultado parcial da discussão é de cinco votos favoráveis aos contribuintes e três favoráveis à Fazenda, de modo que falta apenas um voto para que seja declarada a inconstitucionalidade. O julgamento deve prosseguir na semana que vem.

Para aqueles contribuintes que ainda não possuem ação judicial, o ideal é fazê-lo o quanto antes, devido ao risco de modulação dos efeitos (limitação do direito à devolução apenas àqueles que já estejam discutindo a matéria), caso seja confirmada a inconstitucionalidade da cobrança.

É o que recomenda o advogado Flávio Zanetti de Oliveira: “Embora seja incerto que o STF vá modular os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, é bastante razoável pensar que isso ocorra, devido à expressividade dos valores envolvidos”.

 

Sobre sociedades corretoras de seguros e a Cofins

Por Fernanda Gomes.

A advogada Fernanda trabalha no departamento tributário de Prolik Advogados.

A advogada Fernanda trabalha no departamento tributário de Prolik Advogados.

A Lei nº 10.684, de 2003, em seu artigo 18, majorou a alíquota da Cofins de 3% (três por cento) para 4% (quatro por cento) para as seguintes pessoas jurídicas: bancos comerciais, bancos de investimentos, bancos de desenvolvimento, caixas econômicas, sociedades de crédito, financiamento e investimento, sociedades de crédito imobiliário, sociedades corretoras, distribuidoras de títulos e valores mobiliários, empresas de arrendamento mercantil, cooperativas de crédito, empresas de seguros privados e de capitalização, agentes autônomos de seguros privados e de créditos e entidades de previdência privada abertas e fechadas.

Vinha a União Federal entendendo que tal majoração se estendia às empresas corretoras de seguros, que estariam abrangidas no âmbito do termo “sociedades corretoras” ou do termo “agentes autônomos de seguros privados”, conforme Solução de Consulta SRF nº 04/2008. De acordo com esse entendimento, o tratamento conferido às instituições financeiras deveria ser estendido à todas as pessoas jurídicas fiscalizadas pela Susep (Superintendência de Seguros Privados) e, com isso, às sociedades corretoras de seguros. Continuar lendo

Novo conceito de receita bruta afeta ações judiciais que discutem a base de cálculo de PIS/Cofins

Dr. Flavio Zanetti de Oliveira.

Dr. Flavio explica novo entendimento de receita bruta.

Por Flavio Zanetti de Oliveira.

A Lei nº 12.973, de 2014, unificou o conceito de receita bruta, que passou a ser comum para o Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ), a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (Cofins) (conforme nova redação dada ao artigo 12, do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977).

Relativamente ao PIS/Cofins, alterou-se a base de incidência, que passou a ser formada não apenas pelo resultado da venda de bens e prestação de serviços, mas também por todas as receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica, além do resultado auferido em operações de conta alheia.

Além disso, preceituou-se na recente legislação que a receita bruta contempla os tributos sobre ela incidentes e o ajuste a valor presente, deixando explícita a distinção entre a “receita bruta” e a “receita líquida”.

Tratando-se de nova disciplina acerca da receita bruta, as discussões judiciais que buscavam o reconhecimento da inconstitucionalidade da exigência de PIS/Cofins sobre receitas financeiras (no caso de instituições financeiras) e sobre as receitas de locação (no caso de empresas que têm por objeto a administração de bens próprios) ficam superadas.

Também são afetadas pela mudança legal as discussões judiciais relacionadas à inclusão do ICMS/ISS na base de cálculo de PIS/Cofins, cujos efeitos se limitam a 31 de dezembro de 2014 (salvo para as empresas que optaram por antecipar os efeitos da Lei nº 12.973, de 2014, para 1º de janeiro de 2014). Isto porque as ações judiciais já propostas questionam a dita inclusão frente aos textos originais das Leis nº 9.718, de 1998; 10.637, de 2002; e 10.833, de 2003.

Nada obstante, entendemos possível propor nova medida judicial para discutir o direito à não inclusão dos referidos impostos indiretos na base de cálculo de PIS/Cofins, pois o principal argumento subsiste íntegro: o ICMS e o ISS são receitas pertencentes, respetivamente, aos estados e municípios, não consistindo em receita da empresa.

Para outras dúvidas relacionadas a ações judiciais já em curso ou sobre a propositura de novas ações, estaremos à disposição.