Entenda os impactos do Programa Verde Amarelo na área tributária

Por Janaína Baggio

A Medida Provisória 905, que instituiu o chamado contrato de trabalho verde e amarelo, trouxe também importantes mudanças em matéria tributária, a exemplo da extinção de contribuição social vigente há mais de 18 anos, assim como a flexibilização das regras voltadas à instituição de programas de Participação em Lucros e Resultados – PLR, que produzem reflexos quanto à contribuição previdenciária.

Extinção da contribuição instituída pela Lei Complementar 110/2001

A partir de 1º.01.20, estará extinta a contribuição social devida pelo empregador nos casos de demissão sem justa causa, na proporção de 10% sobre o saldo do FGTS (art. 25). A cobrança é objeto de inúmeras discussões judiciais, sob o fundamento de que a contribuição esgotou a finalidade para a qual foi instituída desde 01/2007. A instituição teve como fundamento o custeio dos expurgos inflacionários das contas vinculadas ao FGTS.

Atualmente, o tema aguarda o pronunciamento do Supremo Tribunal Federal em recurso com repercussão geral reconhecida (RE nº 878.313 – Tema nº 846), mas naturalmente, os efeitos de eventual decisão que mantenha a cobrança ficarão limitados ao período anterior à extinção, caso a MP 905/19 venha a ser convertida em lei.

Participação em Lucros e Resultados – PLR

Em regra, o pagamento de PLR não integra o salário de contribuição sobre o qual incide a contribuição previdenciária, o que decorre da Constituição Federal e da legislação ordinária sobre o assunto. Todavia, há requisitos a serem observados, estabelecidos pela Lei nº 10.101/00, que dão margem a interpretações controvertidas entre contribuintes e a Receita Federal.

Alguns dos temas controvertidos que sofreram alterações pela MP foram os seguintes:

Participação dos sindicatos

Um dos requisitos anteriormente exigidos era a participação do sindicato da categoria no plano de instituição da PLR. A MP estabeleceu que a negociação entre empresas e empregados será feita por uma “comissão paritária escolhida pelas partes”, excluindo do texto legal a anterior referência “integrada, também, por um representante indicado pelo sindicato da respectiva categoria”.

O não comparecimento corriqueiro do representante do sindicado à negociação, muitas vezes abria espaço para o questionamento da validade do programa. De outro lado, há quem critique a mudança, sob a alegação de que poderá repercutir em regras fixadas unilateralmente pelo empregador.

Periodicidade

Foi inserido no texto legal expressa previsão de que são consideradas previamente estabelecidas as regras instituídas até noventa dias antes do pagamento da parcela única ou da parcela final, caso haja pagamento de antecipação (art. 2º, § 7º). Com essa alteração há expectativa de que seja resolvido impasse muito comum, decorrente de interpretação da Receita Federal, assentada na impossibilidade de que os pagamentos de PLR ocorressem no mesmo ano de instituição do respectivo programa.

Exemplo típico de anterior controvérsia quanto ao ponto, que também ficou resolvida com a não obrigatoriedade de participação dos sindicatos, tinha origem na demora da negociação com estes últimos, o que refletia na aprovação das convenções ou acordos somente após o início do período de apuração das metas/regras do PLR, gerando discussões quanto à validade do programa.

Limitação de efeitos

Outra mudança foi no sentido de limitar os efeitos da tributação sobre eventual valor pago em desacordo com a periodicidade estipulada, apenas à parcela que se caracterize como irregular (art. 2º, § 8º).

Respeito à autonomia da vontade dos contratantes

Foi também incluída nova diretriz para fins de interpretação da matéria, ficando estabelecido que na estipulação dos critérios do programa “a autonomia da vontade das partes contratantes será respeitada e prevalecerá em face do interesse de terceiros”.

Embora a regra seja um indicativo de que haverá maior liberdade na estipulação das regras de PLR, com possível redução de controvérsias entre contribuintes e Receita, somente na prática será possível avaliar seus efeitos.

As mudanças promovidas pela MP nº 905/19 em relação aos programas de PLR são positivas e há grande expectativa de que possam reduzir significativamente os litígios mais comuns envolvendo autuações da Receita Federal.

Importante atentar para o fato de que, embora a MP nº 905/19 esteja em vigor desde a sua publicação, o texto deve passar pelo Congresso Nacional e, quanto à produção de efeitos, as mudanças que envolvem o PLR (art. 48 da MP nº 905/19) estão incluídas entre as matérias que devem passar pelo crivo do Ministro de Estado da Economia, a fim de atestar a sua compatibilidade com a Lei de Diretrizes Orçamentárias.

A Lei de Liberdade Econômica e as implicações no Direito Tributário

Por Nádia Rubia Biscaia

Instituída pela Lei nº 13.874, de 20 setembro de 2019, a Declaração de Direitos de Liberdade Econômica, popularmente denominada “Lei da Liberdade Econômica”, propõe uma mudança paradigmática na dimensão da atuação do Estado frente à sociedade, como ferramenta para impulsionar e promover o desenvolvimento nacional e a eficiência da Administração Pública.

Conforme consubstanciado pela Exposição de Motivos Interministerial (EMI) de nº 00083/2019 ME/AGU/MJSP, diante da percepção de que “no Brasil ainda prevalece o pressuposto de que as atividades econômicas devam ser exercidas somente se presente expressa permissão do Estado (…)”, somada à “triste realidade atual de mais de 12 milhões de desempregados, a estagnação da econômica  e a falta de crescimento da renda real dos brasileiros (…)”, concluiu-se, a par de estudos empíricos, que a “liberdade econômica é cientificamente um fator necessário e preponderante para o desenvolvimento e crescimento econômico de um país”.

Em linhas introdutórias e gerais, portanto, a providência legislativa, suscitada em um cenário de decrescimento econômico, busca aportar segurança jurídica à aplicabilidade do princípio constitucional da liberdade econômica, estampado no art. 170, da CF/88, buscando a desburocratização administrativa, empoderando o particular e “expandindo sua proteção contra a intervenção estatal”. Em outras palavras: instiga a simplificação, o empreendedorismo e a inovação, sobretudo em relação àquelas atividades consideradas de baixo risco.

Pois bem.

A fim de empreender o giro paradigmático, o legislador formulou e seccionou a “Lei de Liberdade Econômica” entre: (a) disposições gerais; (b) declaração de direitos de liberdade econômica; (c) garantias de livre iniciativa; (d) análise de impacto regulatório; e (e) alterações legislativas.

Alguns aspectos de repercussão em matéria tributária precisam, portanto, ser pontuados.

1) Inaplicabilidade ao Direito Tributário?

No que tange às disposições gerais, especificamente na disposição do §3º, do art. 1º, houve inquietação generalizada por parte dos juristas que se dedicam ao direito tributário. Isso porque o legislador expressamente destaca que o conteúdo dos arts. 1º, 2º, 3º e 4º, que balizam a Declaração de Direitos da Liberdade Econômica, não se aplicam à seara tributária.

Nesse aspecto, nada mais equivocado. Consoante se extrai dos estudos empreendidos no âmbito da Ciência do Direito, é uníssona, há muito, a percepção de que não há que se falar em autonomia absoluta do Direito Tributário, mas, tão somente, em um ramo didaticamente autônomo do direito. Ora, Paulo de Barros Carvalho (2018, p. 47) bem destacou que “a ordenação jurídica é uma e indecomponível”, de modo que “(…) está visceralmente ligado a todo o universo das regras jurídicas em vigor, não podendo dispensar, nas suas construções, qualquer delas, por mais distante que possa parecer” (CARVALHO, 2018, p. 50).

Sabendo da inevitável repercussão sistêmica da ordem tributária, sobretudo porque tributos são fonte primordial de financiamento do Estado; sabendo que a liberdade econômica é um princípio constitucional e de caráter fundamental; e sabendo, ainda, que a medida formulada trata de temas caríssimos ao direito tributário, não se vislumbra fundamento para afastar as implicações da “Lei de Liberdade Econômica” ao direito tributário.

2) O reconhecimento de documentos digitais

Um dos primeiros efeitos concretos da “Lei de Liberdade Econômica”, conforme anunciamos em nosso boletim (https://boletim.prolikadvogados.com.br/2019/10/23/livros-e-documentos-fiscais-digitalizados/), foi a possibilidade de arquivamento de qualquer documento por meio de microfilme ou por meio digital, com a equiparação ao documento físico para todos os efeitos legais e para comprovação de qualquer ato de direito público.

 A propósito, foi por meio desta lei que se introduziu o art. 2º-A da Lei de nº 12.682/2012, que baliza a elaboração, manutenção e arquivamento de documentos em meio eletromagnético.

3) Modificações voltadas à redução da litigiosidade tributária

A “Lei de Liberdade Econômica” introduziu, mediante alterações legislativas, 5 (cinco) importantes aspectos em matéria tributária.

O primeiro diz respeito à instituição de comitê próprio, formado por integrantes (i) do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF); (ii) da Secretaria da Receita Federal do Brasil; e (iii) da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), para fins de edição de súmulas da administração tributária federal, que vinculará atos, normas e decisões levadas a efeito pelos referidos órgãos.

O segundo aspecto condiz com a possibilidade de dispensa da PGFN de contestar, oferecer contrarrazões e interpor recursos, bem como desistir daqueles já interpostos, desde que presente um dos seguintes dos seguintes fatores:

(a) inexista fundamento relevante diverso; ou

(b) seja tema:

(i) objeto de parecer, vigente e aprovado pelo Procurador-Geral da Fazenda Nacional, que conclua no mesmo sentido do pleito do particular;

(ii) sobre o qual exista súmula ou parecer do Advogado-Geral da União que conclua no mesmo sentido do pleito do particular;

(iii) fundado em dispositivo legal declarado inconstitucional pelo STF, com execução suspensa por resolução do Senado Federal; ou exista enunciado de súmula vinculante; ou tenha que tenha sido definido pelo STF em sentido desfavorável à Fazenda Nacional em sede de controle concentrado de constitucionalidade.

(iv) tenha sido decidido, em matéria constitucional, pelo STF; ou pelo STJ, TST, TSE ou pela Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência, no âmbito de suas competências, quando: for definido em sede de repercussão geral ou recurso repetitivo; ou não houver viabilidade de reversão da tese firmada em sentido desfavorável à Fazenda Nacional; ou

(v) objeto de súmula da administração tributária federal;

Observe-se, ainda, que as dispensas destacadas nos itens (iii) e (iv) poderão ser estendidas a tema não abrangido pelo julgado, quando a ele forem aplicáveis os fundamentos determinantes extraídos do julgamento paradigma ou da jurisprudência consolidada, desde que inexista outro fundamento relevante que justifique a impugnação em juízo.

O terceiro e quarto aspectos se vinculam ao anterior. Isso porque de um lado previu-se a possibilidade de “mutirões tributários”, onde a PGFN, em conjunto com o Poder Judiciário, analisará casos passíveis de aplicação da dispensa. E, de outro, a fim de garantir a segurança jurídica e a viabilidade do referido procedimento, ratifica a possibilidade de a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional regulamentar a realização de negócios jurídicos processuais em seu âmbito de atuação, inclusive no que se refere à cobrança administrativa e judicial da dívida ativa da União – a exemplo, pelo o que se denota, das Portarias PGFN nºs 502/2016 e 360/2018.

Por fim, o quinto e último aspecto condiz com possibilidade de dispensa dos auditores fiscais em relação ao lançamento do crédito tributário, especificamente nos casos em que se verifique uma das condições acima elencadas.

Conclusão

Ainda que o legislador não tenha percebido aspecto já superado pela Ciência do Direito em matéria tributária, a Declaração de Direitos de Liberdade Econômica denota plena aplicação ao direito tributário, sobretudo porque não se trata de que não é ramo absolutamente autônomo e necessita conversar com o sistema constitucional como um todo.

Enfrentada essa questão, é de se anotar que a “Lei de Liberdade Econômica”, evidencia a compreensão do Estado brasileiro tanto em relação ao atual cenário mundial, quanto aos efeitos da crise econômica enfrentada internamente; e a necessidade urgente de simplificação e de promoção do empreendedorismo e inovação.

A análise da necessidade, ou não, da normatização de um princípio constitucionalmente previsto e garantido, inclusive com viés fundamental, tal como o da liberdade econômica, implicaria em um círculo argumentativo e que em nada acrescentaria – inclusive em razão da cultura legislativa brasileira.

Ora, a Declaração de Direitos de Liberdade Econômica tem por proposta a desburocratização da Administração Tributária com vistas à promoção do desenvolvimento nacional e, consecutivamente, de políticas públicas eficientes. Não se pode negar, neste aspecto, que as balizas e as alterações legislativas introduzidas no ordenamento jurídico vêm, num primeiro olhar, para somar, descomplicar e garantir segurança aos particulares.

Notas sobre o interesse comum capaz de gerar solidariedade tributária

por Sarah Tockus

A advogada Sarah Tockus atua no setor tributário do Prolik Advogados.

É bastante comum para quem atua no direito tributário, deparar-se com decisões judiciais que impõem a responsabilidade solidária a empresas integrantes de um mesmo grupo econômico.

No texto dessa semana, pretende-se, justamente, analisar a responsabilidade tributária solidária dessas sociedades, em relação a obrigação tributária nascida de fato imponível realizado por apenas uma das empresas do grupo.

Rememore-se que a caracterização de um grupo econômico, de modo geral, ocorre sempre que uma ou mais empresas, embora cada qual com personalidade jurídica própria, estejam sob a direção, controle ou administração de outra.

E, há solidariedade quando, na mesma obrigação, concorre mais de um devedor (ou credor), cada qual com direitos ou obrigações em relação à toda a dívida.

No campo do direito tributário, a solidariedade não comporta benefício de ordem, ou seja, o credor pode escolher o devedor que desejar (ou todos eles) para o cumprimento da obrigação, que, uma vez adimplida, também aproveita os demais.

A base normativa da solidariedade tributária está no artigo 124, do Código Tributário Nacional, que a autoriza em duas situações: quando as pessoas envolvidas tenham interesse comum na situação que constitua a materialidade do tributo prevista na regra matriz; e quando expressamente prevista em lei.

Fixadas essas premissas, passa-se à análise de quando empresas de um mesmo grupo econômico podem vir a ser responsabilizadas por obrigações tributárias de apenas uma delas.

A esse respeito, Carlos Jorge Sampaio Costa leciona “a solidariedade dos membros de um mesmo grupo econômico está condicionada a que fique devidamente comprovado: a) o interesse imediato e comum de seus membros nos resultados decorrentes do fato gerador; e/ou b) fraude ou conluio entre os componentes do grupo. (…) Na fraude ou conluio, o interesse comum se evidencia pelo próprio ajuste entre as partes, almejando a sonegação.” (Revista de Direito Tributário. Ano 2, n. 4, abril/junho de 1978. p. 304)

São, pois, solidariamente obrigadas pelo crédito tributário pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador, o que não é revelado pelo interesse econômico no resultado ou no proveito da situação que constitui o fato gerador da obrigação principal, mas pelo interesse jurídico, que diz respeito à realização comum ou conjunta da situação que constitui o fato gerador.

Uma sociedade que participa do capital de outra, ainda que de forma relevante, não é solidariamente responsável pela dívida tributária, apenas por isso. Nesse sentido o Tribunal Regional Federal da 4ª Região: “A sociedade que participa do capital de outra, ainda que de forma relevante, não é solidariamente obrigada pela dívida tributária referente ao imposto de renda desta última, pois, embora tenha interesse econômico no lucro, não tem o necessário interesse comum, na acepção que lhe dá o art. 124 do CTN, que pressupõe a participação comum na realização do lucro. Na configuração da solidariedade é relevante que haja a participação comum na realização do lucro, e não a mera participação nos resultados representados pelo lucro.” (TRF4, AMS 94.04.55046-9, SEGUNDA TURMA, Relator ZUUDI SAKAKIHARA, DJ 27/10/1999)

A caracterização da solidariedade com fundamento no interesse comum exige o interesse na situação que constitua o fato gerador da obrigação tributária. Interesse jurídico e não meramente econômico, próprio dos grupos econômicos.

É essa, aliás, a interpretação do Superior Tribunal de Justiça: “Para se caracterizar responsabilidade solidária em matéria tributária entre duas empresas pertencentes ao mesmo conglomerado financeiro, é imprescindível que ambas realizem conjuntamente a situação configuradora do fato gerador, sendo irrelevante a mera participação no resultado dos eventuais lucros auferidos pela outra empresa coligada ou do mesmo grupo econômico.” (REsp n.º 834.044/RS, Rel. Min. Denise Arruda, 1ª Turma, julgado em 11.11.2008, DJe de 15.12.2008) Mais recentemente, em decisão de relatoria do Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, esse entendimento foi reforçado:  “A respeito da definição da responsabilidade entre as empresas que formam o mesmo grupo econômico, de modo a uma delas responder pela dívida de outra, a doutrina tributária orienta que esse fato (o grupo econômico) por si só, não basta para caracterizar a responsabilidade solidária prevista no art. 124 do CTN, exigindo-se, como elemento essencial e indispensável, que haja a induvidosa participação de mais de uma empresa na conformação do fato gerador, sem o que se estaria implantando a solidariedade automática, imediata e geral;” (AgInt no Agravo em REsp n.º 1.035.029/SP, j. em 28.05.2019, DJe de 30.05.2019)

O interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal implica que as pessoas solidariamente obrigadas sejam sujeitos da relação jurídica que deu azo à ocorrência do fato imponível, sob pena de desnaturação da própria lógica jurídico-tributária. Pois, só pode ser incluído no polo passivo da relação tributária alguém que tenha participado da ocorrência do fato gerador.

Não basta, assim, a mera identidade de sócios, fazer parte do mesmo conglomerado societário. É essencial demonstrar o interesse integrado, a efetiva comunhão de interesses e a atuação conjunta das empresas integrantes no fato gerador tributário, na linha da jurisprudência mencionada.

Apesar da regra do art. 124, do CTN, e para que fique aqui o registro, tem-se questionado atualmente sobre a aplicação do incidente de desconsideração da personalidade jurídica da pessoa jurídica, previsto no art. 50, do Código Civil e art. 133, do CPC, quando o que se pretende é a responsabilização apenas com fundamento no interesse comum.

A aplicação, no entanto, dependerá de análise da Primeira Seção de Direito Público do Superior Tribunal de Justiça, pois as Turmas divergem a respeito do cabimento do instituto nas execuções fiscais.

Em fevereiro de 2019, a 1ª Turma do STJ entendeu que o redirecionamento de execução fiscal a pessoa jurídica que integra o mesmo grupo econômico da sociedade empresária originariamente executada, mas não foi identificada no ato de lançamento ou que não se enquadra nas hipóteses dos artigos 134 e 135, do CTN (responsabilidade de terceiros por atos praticados com excesso de poderes ou infração à lei, contratos e estatutos), depende da comprovação do abuso de personalidade, caracterizado pelo desvio de finalidade ou confusão patrimonial, tornando obrigatória a instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica da pessoa jurídica devedora  (REsp n.º 1.775.269/PR, DJe de 1º.03.2019).

Para a 2ª Turma, no entanto, o incidente de desconsideração da personalidade jurídica é incompatível com o processo de execução fiscal, seja porque incompatível com a lei especial, seja porque do ponto de vista prático, como suspende a cobrança da dívida, a instauração do incidente acabaria por facilitar eventual dilapidação de patrimônio por parte do devedor, além de impor ônus excessivo à Fazenda na busca pela satisfação de seus créditos. (REsp n.º 1.786.311/PR, julgado em 09.05.2019).

Resta aguardar qual será a posição do STJ. Dentro ou fora do instituto de desconsideração da personalidade jurídica da pessoa jurídica, no entanto, para fins de responsabilização solidária, com fundamento no art. 124, do CTN, deve haver participação conjunta na situação que configura o fato gerador da obrigação tributária (ou eventual fraude) de uma empresa, para que outra do mesmo grupo econômico seja solidariamente responsabilizada.

Dr. José Machado de Oliveira recebe homenagem como personalidade paranaense

José Machado de Oliveira, dirigiente do escritório Prolik Advogados
Foto: Kraw Penas

O advogado tributarista José Machado de Oliveira é uma das personalidades paranaenses que receberá o diploma “Grandes Porta-Vozes do Paraná” no dia 12 de agosto. A solenidade será às 19h na Sociedade Garibaldi, em Curitiba. “Numa sociedade em constantes mutações, José Machado de Oliveira é a alma e o comando final do notável Prolik Advogados. Tributarista referencial, empresas e empresários se socorrem de seu know how jurídico”, escreve o jornalista Aroldo Murá Gomes Haygert. Ele é o autor da série de livros “Vozes do Paraná – Retratos de Paranaenses”.

O perfil de Machado foi publicado no volume 8 da série Vozes do Paraná, iniciada por Murá há 11 anos. A coleção já ofereceu perfis biográficos de 255 homens e mulheres com marcas especiais em várias áreas do conhecimento.

No ano passado, ao celebrar dez anos da série que registra parte da história paranaense em tempo real, foi entregue a primeira edição do diploma. Os nomes a serem diplomados este ano, durante o lançamento de Vozes do Paraná 11, se impõem por suas vidas e obras singulares.

Serão homenageados também o jornalista Antonio Carlos Carneiro Neto; os publicitários Claudio Loureiro e José Dionísio Rodrigues; o empresário e vice-governador Darci Piana; o empresário e presidente da Associação Comercial do Paraná Gláucio De Mio Geara; o advogado e presidente do Colégio dos Presidentes dos Institutos de Advogados do Brasil Helio Gomes Coelho Jr; o advogado e ex-presidente da OAB-PR José Lúcio Glomb;  o empresário e fundador do Grupo RIC Mário Petrelli; o vice-presidente da Fecomércio do Paraná Paulo César Nauiack; o cirurgião oncologista Raul Anselmi Jr; e o professor e reitor da PUCPR Waldemiro Gremski.