Michelle Heloise Akel

Uma questão que costuma ser levantada por auditorias independentes está relacionada ao prazo de utilização de “créditos acumulados” e “saldos credores” apurados e mantidos na escrituração fiscal do ICMS. Muitas entendem que esses créditos, não utilizados e transportados para os períodos seguintes, a teor do art. 23, da Lei Complementar (LC) 87/96, estariam sujeitos à decadência no prazo de cinco anos.

Nesse ponto, desde logo, importa esclarecer que, no âmbito do ICMS, é comum o emprego de expressões como “saldo credor” ou “crédito acumulado”, muitas vezes como sinônimas. Tecnicamente, a expressão “crédito acumulado” é empregada para o saldo positivo na conta-gráfica originário de operações de exportação, enquanto que  “saldo credor” se refere ao saldo oriundo de operações ou prestações destinadas ao mercado interno, dentro do país, não consumido por débitos do imposto. 

Com efeito, é comum que contribuintes mantenham saldos credores ou créditos acumulados transferidos mensalmente, em volumes significativos e períodos que ultrapassem cinco anos, especialmente estabelecimentos exportadores ou que promovam operações diferidas ou com suspensão. Daí a pertinência da discussão.

Cabe, aqui, uma análise da legislação posta e dos posicionamentos mais recentes sobre o tema pelas próprias administrações estaduais. 

O art. 20, da LC 87/96, prevê que “para a compensação a que se refere o artigo anterior, é assegurado ao sujeito passivo o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo permanente, ou o recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação”.   

Por sua vez, o art. 23, da mesma lei, aduz que o “direito de crédito, para efeito de compensação com débito do imposto, reconhecido ao estabelecimento que tenha recebido as mercadorias ou para o qual tenham sido prestados os serviços, está condicionado à idoneidade da documentação e, se for o caso, à escrituração nos prazos e condições estabelecidos na legislação”. E, o seu parágrafo único, estabelece que “o direito de utilizar o crédito extingue-se depois de decorridos cinco anos contados da data de emissão do documento. 

A partir dessas disposições, poder-se-ia, então, concluir que “créditos acumulados” e “saldos credores” acumulados e transferidos mensalmente, na escrita fiscal do contribuinte, estariam sujeitos à extinção após cinco anos? E, cinco anos contados de qual marco? 

Na solução da controvérsia, merecem destaque as expressões “creditar-se” e “utilizar”, dos arts. 20 e 23, parágrafo único da LC 87/96. 

Tais expressões podem suscitar dúvidas se estão a se referir à fase de escrituração, ou seja, ao lançamento do crédito na escrita fiscal, para fins de compensação futura, ou se à compensação propriamente dita, quando os créditos são efetivamente deduzidos dos valores lançados a débito.

Inicialmente, vale lembrar que o ICMS é orientado pelo princípio da não-cumulatividade e, salvo ressalva em contrário em hipóteses específicas, pela sistemática de apuração em conta-gráfica, confrontando-se créditos e débitos do período de apuração. Na forma do art. 24, da LC 87/96, “as obrigações consideram-se vencidas na data em que termina o período de apuração e são liquidadas por compensação ou mediante pagamento em dinheiro”. 

Ainda, na forma dos incisos I a III, do citado art. 24, “as obrigações consideram-se liquidadas por compensação até o montante dos créditos escriturados no mesmo período mais o saldo credor de período ou períodos anteriores, se for o caso”; “se o montante dos débitos do período superar o dos créditos, a diferença será liquidada dentro do prazo fixado pelo Estado”; e “se o montante dos créditos superar os dos débitos, a diferença será transportada para o período seguinte”. Atente-se, aqui, que o art. 24, da LC 87/96, ao tratar dos créditos empregados para abater débitos para não faz menção a expressão “utilizar”, mas “liquidar”. 

Na interpretação de Vladimir Passos de Freitas, inclusive vislumbrando inconstitucionalidade na fixação do prazo, o lapso temporal fixado para “utilização” do crédito é afim à escrituração do documento fiscal de entrada, a saber:

“Prazo de escrituração e condições da legislação. Condiciona a lei a prazo de validade dos documentos para permitir o crédito. O direito de crédito do contribuinte é garantia constitucional, de forma que não pode sofrer qualquer restrição da lei complementar ou ordinária. 

Extinção do direito de crédito. O direito à escrituração extingue-se em cinco anos. A limitação ofende a mesma garantia constitucional do princípio da não-cumulatividade, que não faz qualquer restrição nem autoriza à norma complementar a extinguir o direito legítimo do adquirente”.

(FREITAS, Vladimir Passos de. Código Tributário Nacional Comentado, Ed. Revista dos Tribunais, São Paulo, 2009, p. 270). 

Hugo de Brito Machado faz outra leitura. Para ele, o prazo decadencial previsto no parágrafo único, do art. 23, da LC 87/96, tem como termo de início a (in)ocorrência de operações de saídas, das quais decorram o débito do imposto, já que atrela o exercício do direito ao crédito com a ocorrência de saídas. Confira-se suas conclusões:

(…) de todo modo, ainda que assim não seja, em nenhuma hipótese poder-se-á admitir a decadência de um direito que ainda não se completou, razão pela qual o prazo extintivo instituído pela norma do parágrafo único do art. 23 da LC 87/96 somente tem início da emissão do documento relativo a operação da qual decorre o débito do imposto, a ensejar a compensação com o crédito de cuja extinção se cogita. Se tal compensação, obviamente, não se fizer por inércia do contribuinte.   

(MACHADO, Hugo de Brito. Aspectos Fundamentais do ICMS. São Paulo, Dialética, 2 ed, 1999, p. 151)

A teor dessa linha de entendimento, o saldo credor do imposto é atingido pela decadência na hipótese de o contribuinte não promover saídas (nenhuma) em “cinco anos contados da data de emissão do documento”. 

Melhor explicando, para Hugo De Brito, o prazo de cinco anos a que se refere o citado dispositivo legal não é o do lançamento ou escrituração do documento fiscal (de entrada), mas dos documentos fiscais (de saídas) que ensejariam a compensação. Interessante tese, eis que – de fato – o parágrafo único, do art. 23, da LC 87/96, não faz menção a documento “de entrada”. 

A nossa análise caminha no sentido de que a expressão crédito “utilizado”, constante do parágrafo único, do art. 23, da LC 87/96, deve ser lida de forma mais ampla – em consonância com o próprio art. 24, conforme o princípio da não-cumulatividade e a sistemática de apuração do ICMS – ou seja, como crédito “escriturado”, “liquidado” e “transportado” para o período de apuração seguinte.  Como consequência, a cada período de apuração com a escrituração das entradas e saídas, com a liquidação do débito e/ou o transporte de eventual saldo para o período de apuração seguinte há a “utilização” do crédito. Nesse contexto, a cada período de apuração, considerando entradas e saídas, mesmo com transferência de saldo credor para o período seguinte, houve a “utilização” na acepção adotada. Os créditos transferidos “não são os mesmos” mantidos no período anterior. Consectariamente, na interpretação do parágrafo único, do art. 23, da LC 87/96, a hipótese lógica que comporta imposição de prazo refere-se à escrituração do documento fiscal de entrada – a apropriação. Não se vislumbra a existência de prazo na legislação de caducidade dos créditos mantidos em conta-gráfica, sequer quando o sujeito passivo entra em período de inatividade, por ausência de previsão legal. 

Em recentes manifestações, as Secretarias de Estado das Fazendas de São Paulo e do Paraná posicionaram-se sobre o tema, dando segurança jurídica aos contribuintes. 

Na Resposta à Consulta n.º 25.216, de 18.02.2022, a SEFAZ/SP acompanha a interpretação de que o prazo de cinco anos, a que se refere o parágrafo único, do art. 23, da LC 87/96, atine à escrituração do documento fiscal de entrada e o respectivo crédito. A seu turno, entende que não há – na legislação – prazo para “utilização”, de modo que: 

“7. Em suma, após o crédito ter sido devidamente escriturado, dentro do prazo decadencial, pode ser utilizado por estabelecimento ativo, nas hipóteses previstas na legislação, a qualquer tempo, ou seja, não há mais que se falar em decadência.

8. Assim, cumpridos os prazos e condições determinados nas citadas normas, o estabelecimento da Consulente faz jus ao crédito regularmente escriturado. A partir daí, não há que se falar em prazo para sua utilização”.

A Resposta à Consulta está assim ementada:

ICMS – CRÉDITO – SALDOS CREDORES APURADOS REGULARMENTE E TRANSPORTADOS MENSALMENTE NA GIA – PRAZO PARA UTILIZAÇÃO – CRÉDITO ACUMULADO.

I. Não há prazo para utilização dos saldos credores regularmente apurados nos livros fiscais próprios, informados e transportados mensalmente nas declarações entregues pelo sujeito passivo.

II. O contribuinte que, comprovadamente, praticar operações em concordância com uma das hipóteses de geração de crédito acumulado relacionadas nos incisos I a III do artigo 71 do RICMS/2000, tem direito à constituição do crédito acumulado. (Resposta à Consulta nº 25216 DE 18/02/2022) 

As hipóteses de geração de crédito acumulado, a que se referem a consulta, são relativas à aplicação de alíquotas diversificadas em operações de entrada e de saída de mercadoria ou em serviço tomado ou prestado; operação ou prestação efetuada com redução de base de cálculo quando admitida a manutenção integral do crédito; e operação ou prestação realizada sem o pagamento do imposto nas hipóteses em que seja admitida a manutenção do crédito, tais como isenção ou não incidência, ou, ainda, abrangida pelo regime jurídico da substituição tributária com retenção antecipada do imposto ou do diferimento.

No âmbito da SEFAZ/PR, a matéria foi examinada na Consulta n.º 43/2021, em que há orientação no sentido de que o prazo de lançamento do crédito é de cinco anos da data da entrada, não havendo prazo para efetiva “utilização” (no sentido de dedução ou liquidação com débitos do imposto), desde que o estabelecimento esteja ativo. Transcrevemos:

ICMS. SALDO CREDOR EM CONTA-GRÁFICA. PRAZO PARA A SUA UTILIZAÇÃO. CONDIÇÕES.

(…) 

Por outro lado, em se tratando de saldo credor originário de hipóteses que não possibilitam a sua transferência a terceiros ou que não foram objeto de pedido de habilitação no Siscred dentro do prazo de cinco anos da data de aquisição, não há prazo para a sua utilização, desde que o estabelecimento esteja ativo, exercendo atividades sujeitas ao ICMS.

Por fim, registre-se que os extratos da conta gráfica da consulente, apensados à petição, retratam a repetição de mesmo saldo credor, o que sinaliza que não está mais exercendo atividades empresariais, sendo requisito para sua utilização, o exercício de atividades no âmbito do ICMS, e não apenas a manutenção de inscrição ativa no CAD/ICMS. (Consulta SEFA/PR nº 43/2021)

Para finalizar, outro aspecto relacionado à discussão é que não há diferença de tratamento, para fins de determinação de prazo decadencial, para “saldo credor” ou “crédito acumulado”. 

Há entendimento de que os “créditos acumulados” de ICMS em função da realização de operações de exportações, se homologados ou reconhecidos nos termos da legislação, não decairiam. De outro lado, aplicando a regra do art. 23, parágrafo único, da LC 87/96, consideram que “saldos credores”, mesmo que homologados em auditoria fiscal, estariam sujeitos à extinção por decurso de prazo. 

Não vemos qualquer distinção a justificar a disparidade. A diferenciação entre “saldo credor” e “crédito acumulado”, como visto, está na origem (um derivando de operações de exportação e outro de saídas internas, comumente por conta de saídas ao abrigo de suspensão, diferimento ou outro benefício que não enseje o estorno dos créditos). Ainda que a legislação traga privilégios para “créditos acumulados”, facilitando transferências pelo exportador como forma de fomento, não existe previsão legal que trate da extinção do direito de utilizar o crédito do imposto de maneira diferenciada entre os dois tipos. 

Sugerimos, assim, uma análise crítica, sob tais aspectos, às orientações para fins de estorno de “créditos acumulados” e “saldos credores” por suposto decurso de prazo de utilização.

Janaina Baggio

A tributação dos juros Selic na repetição de indébito tributário é tema julgado pelo Supremo Tribunal Federal (STF) de acordo com o rito da repercussão geral, sob o enfoque do IRPJ e da CSLL, mas que vem suscitando outras controvérsias, especialmente no que diz respeito à possibilidade de aplicação do mesmo entendimento em relação ao PIS e à COFINS.

Ao julgar o Tema RG 962 (RE nº 1.063.187/SC), o STF firmou a tese de que “É inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário”. 

O acórdão está fundamentado, predominantemente, no raciocínio de que os juros de mora possuem função e natureza indenizatória (danos emergentes), de caráter incompatível com os conceitos de renda e lucro, que formam a base do IRPJ e da CSLL. 

A ementa do precedente vinculante bem resume a fundamentação:

“Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito Tributário. IRPJ e CSLL. Incidência sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário. Inconstitucionalidade.

1. A materialidade do imposto de renda e a da CSLL estão relacionadas com a existência de acréscimo patrimonial. Precedentes.

2. A palavra indenização abrange os valores relativos a danos emergentes e os concernentes a lucros cessantes. Os primeiros, que correspondem ao que efetivamente se perdeu, não incrementam o patrimônio de quem os recebe e, assim, não se amoldam ao conteúdo mínimo da materialidade do imposto de renda prevista no art. 153, III, da Constituição Federal. Os segundos, desde que caracterizado o acréscimo patrimonial, podem, em tese, ser tributados pelo imposto de renda.

3. Os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário visam, precipuamente, a recompor efetivas perdas (danos emergentes). A demora na restituição do indébito tributário faz com que o credor busque meios alternativos ou mesmo heterodoxos para atender a suas necessidades, os quais atraem juros, multas, outros passivos, outras despesas ou mesmo preços mais elevados.

4. Foi fixada a seguinte tese para o Tema nº 962 de repercussão geral: ‘É inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito Tributário’.

5. Recurso extraordinário não provido.” (RE nº 1.063.187/SC)

Diante desse entendimento, muitos contribuintes estão ajuizando ações específicas, visando ao reconhecimento do direito de não submeter a Selic recebida na repetição do indébito tributário ao PIS e à COFINS, já que ambos, por incidirem sobre a receita ou faturamento, também têm como pressuposto um acréscimo patrimonial, ou seja, um elemento novo e positivo.

Ainda que o paradigma de repercussão geral tenha examinado a questão sob o enfoque o IRPJ e da CSLL, há que se considerar que é a questão de fundo, relacionada à fundamentação quanto à natureza jurídica dos juros, que assume relevância para que se conclua que tais valores também não sujeitam à tributação pelo PIS/COFINS.

Essa tem sido a interpretação feita pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, que faz referência ao Tema 962/STF para afastar a tributação da Selic pelo PIS/COFINS:

“TRIBUTÁRIO. IRPJ E CSLL. REPETIÇÃO REPETIÇÃO DE INDÉBITO. REMUNERAÇÃO. JUROS. TAXA SELIC. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. TAXA SELIC RECEBIDA EM REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO.

1. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 962, decidiu que ‘É inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário’. (…) 3. O valor auferido a título de acréscimo da Taxa SELIC na repetição de indébito tributário possui natureza indenizatória, não constituindo receita tributável, de sorte que não é cabível a sua inclusão na base de cálculo do PIS e da COFINS. (…)” – g.n. (TRF4 5004230-85.2023.4.04.7100, 1ª Turma, Relatora LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH, juntado aos autos em 04/08/2023)

No mesmo TRF da 4ª Região, o entendimento ganhou força sob outro ponto de vista, que leva em consideração o caráter acessório dos juros Selic em relação ao valor principal/indébito tributário, que não está sujeito à tributação pelo PIS/COFINS, conforme estabelece o art. 2º do Ato Declaratório Interpretativo RFB nº 25/2003: “Não há incidência da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (Cofins) e da Contribuição para o PIS/Pasep sobre os valores recuperados a título de tributo pago indevidamente”.

Uma vez que os juros de mora representam uma grandeza acessória da condenação principal, há que se considerar a relação de dependência entre os dois tipos de obrigação, conforme conceitos extraídos da legislação civil, que são claros no sentido de definir o acessório como “aquele cuja existência supõe a do principal” (artigos 92 e 184, Código Civil).

Assim, também sob o ponto de vista do caráter acessório dos juros Selic, o TRF da 4ª Região tem reconhecido a impossibilidade da sua tributação pelo PIS/COFINS: 

“Ora, se a própria administração tributária admite que a receita principal correspondente ao tributo restituído não se sujeita ao PIS/COFINS por que a receita acessória dos juros pela taxa SELIC deveria ser tributada? Se a receita principal – tributo restituído – está fora da hipótese de incidência, é natural que a acessória – juros pela taxa Selic – também fique excluída. Trata-se de uma receita vinculada que se agrega de modo absolutamente dependente da receita principal, correspondente ao tributo restituído, e que não é tributada pelo PIS/COFINS.

Assim, – além da falta de previsão legal para a inclusão das receitas correspondentes aos juros pela taxa SELIC auferidos na restituição do indébito, na via administrativa ou judicial, em relação à apuração cumulativa do PIS/COFINS – em ambos os sistemas de apuração tais receitas, além da natureza indenizatória, possuem caráter acessório da receita principal que não é tributada.

Logo, os juros pela taxa SELIC auferidos na restituição do indébito tributário recuperado, na via administrativa ou judicial, têm natureza acessória do principal que não é tributado pelo PIS/COFINS, razão por que também não se sujeitam às contribuições, seja no regime de apuração cumulativo ou não cumulativo.” (AC/RN nº 5017794-05.2021.4.04.7003, Rel. Juiz Federal Alexandre Rossato da Silva Ávila, 2ª Turma, por maioria, julgado em 04.08.22)

Em que pese a relevância dos fundamentos que evidenciam a impossibilidade da tributação aqui tratada, lamentavelmente, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça não tem caminhado nessa direção.

A Corte Superior tem entendido, em resumo, que a tese firmada pelo STF no julgamento do Tema 962 não interfere no entendimento sobre a matéria “porquanto a natureza jurídica de danos emergentes conferida aos juros moratórios afeta apenas o conceito de renda (base de cálculo do IRPJ e CSLL) e não o de receita (base de cálculo do PIS e da COFINS)” (AgInt no AREsp nº 1.928.961/RJ, relator Ministro Sérgio Domingues, 1ª Turma, DJe de 11.05.23).

De momento não há a perspectiva de julgamento da questão pelo STF, sendo reiteradas as decisões que afirmam a natureza infraconstitucional da discussão. Logo, estando firmada a competência do STJ, ideal é que o tema seja afetado à sistemática dos recursos repetitivos, considerada a relevância da discussão, que, ao nosso ver, exige maior aprofundamento pela Corte Superior.

Izabel Coelho Matias

O Centro de Direito, Internet e Sociedade (CEDIS-IDP) do Instituto Brasileiro de Ensino, Desenvolvimento e Pesquisa (IDP) em parceria com o Jusbrasil, lançaram nesta última quarta-feira a segunda edição do “Painel LGPD nos Tribunais”. O projeto analisou as principais decisões judiciais no que diz respeito à aplicação da Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais (LGPD).

O painel tem sido pioneiro ao reunir análise de casos que envolvem a LGPD, demonstrando a experiência do judiciário durante a vigência da lei, a partir de uma análise quantitativa e qualitativa. Mais de 50 pesquisadores, incluindo a Dra. Izabel Coelho, analisaram criticamente as decisões judiciais e a construção sobre os resultados encontrados durante a pesquisa.

Ao todo, foram analisadas 1.789 decisões judiciais entre setembro de 2020 a setembro de 2022. A partir desta análise, foi possível verificar alguns temas que em 2022 a LGPD foi objeto central. Vejamos alguns destes:

– Pedidos de provas digitais de geolocalização em ações trabalhistas: 

Em alguns casos os empregadores têm requerido a prova por meio de geolocalização (através de aplicativos presentes no celular como Google, Facebook, Twitter e Apple) para comprovar o cumprimento da jornada de trabalho. Certas decisões indeferem o pedido, para preservar a privacidade e o direito a autodeterminação informativa do trabalhador.

Em outras demandas, os pedidos para utilização de provas utilizando a geolocalização são solicitadas pelo próprio empregado, para demonstrar a existência de um direito trabalhista. Contudo, vêm sendo indeferidas pelo juízo.

– Responsabilidade civil por incidentes de segurança e vazamento de dados:

Muitas das decisões analisadas trouxeram o pedido de indenização por danos morais decorrentes de vazamento de dados pelas empresas. Nesse caso não há uma homogeneidade nas decisões, vez que, algumas, apesar de constatar a falha na prestação de serviço (quando comprovado o vazamento de dados), afastam a reparação, já em outros casos a indenização está condicionada à comprovação dos danos sofridos ou, ainda, apesar de reconhecer a responsabilidade civil, a hipótese foi afastada por não se tratar de dados sensíveis.

– Inscrição indevida em cadastro de inadimplentes do Serasa Limpa Nome:

Grande parte das decisões relacionadas à LGPD se relacionaram, também, com debates sobre Direitos do Consumidor, no que diz respeito a restrição de acesso a produtos e serviços, trazendo prejuízo a reputação e confiabilidade dos indivíduos. 

– Direito de revisão no tratamento automatizado de dados pessoais:

Verificaram-se vários casos em que pessoas foram desligadas de plataformas digitais (como uber, por exemplo) por deliberações tomadas única e exclusivamente pela inteligência artificial. Nessa ótica, há uma tendência do tribunal em não permitir a produção de provas quando as decisões forem automatizadas, concedendo certo privilégio às provas trazidas aos autos. Isso impede, que o titular possa exercer seus direitos plenamente. 

Por fim, cabe ressaltar que o numero de decisões relevantes quase triplicaram entre o primeiro e segundo ano de avaliação. Sendo que os temas mais debatidos foram os incidentes de segurança, seguido pelos requisitos para realizar o tratamento de dados pessoais (bases legais) e responsabilidade e indenização, temas de maior substancia no âmbito do direito material e interpretação da norma.

Fernanda Gomes Augusto

Recentemente, a Colenda 2ª Turma do E. Tribunal Regional Federal da 4ª Região afastou a incidência de PIS e COFINS sobre as bonificações em mercadorias e descontos dados pelos fornecedores, decisão que beneficia especialmente empresas do setor atacadista e varejista.

Por maioria, os Desembargadores concluíram que esses valores não possuem natureza de receita e, por isso, não podem ser base de cálculo das contribuições federais. Ressalvaram desse entendimento os descontos concedidos através de devolução em moeda corrente.

A controvérsia sobre a incidência de PIS e COFINS sobre as bonificações e descontos se iniciou em 2017, com a Solução de Consulta COSIT n° 542, que passou a orientar os fiscais a autuarem as bonificações e abatimentos em dinheiro, concedidos após a emissão dos documentos fiscais. Em 2021, sobreveio a Solução de Consulta COSIT n° 202, que concluiu que também as mercadorias recebidas como bonificações de acordos comerciais seriam receitas do adquirente, atraindo, assim, a incidência do PIS e da COFINS. 

O caso específico analisado pelo TRF4 tratou de descontos e bonificações estipulados previamente em contrato firmado entre uma rede de supermercados e seus fornecedores, no âmbito do qual, para fazer jus ao crédito/bônus, a rede varejista garante ao fornecedor melhor localização de seus produtos nas gôndolas do mercado e participação em ações promocionais. Além disso, a concessão dos descontos/bonificações também permite a utilização do centro de distribuição da rede de mercados, o que reduz significativamente o custo do fornecedor com entrega nas diversas lojas do grupo. 

De acordo com o Relator do caso, o Juiz Federal Convocado Roberto Fernandes Júnior, os descontos devem ser considerados receitas porque aumentam o patrimônio líquido das empresas, especialmente ao se confrontar o custo das mercadorias com os valores recebidos na venda. Afirma, ainda, que não se trata de descontos incondicionais, que resultam na redução do custo dos produtos e que, por estarem previamente contratados, essa economia gera receita para o varejista passível de incidência pelas contribuições.

Já o Relator do voto divergente, Desembargador Alexandre Rossato da Silva Ávila, que restou acompanhado pela maioria, defendeu que receita é ingresso financeiro positivo que integra o patrimônio e que os descontos/bonificações são mera redução do custo de aquisição dos produtos. Ressaltou que as contribuições PIS/COFINS não incidem sobre variação patrimonial positiva, mas sobre receita da venda das mercadorias. Assim, a redução da despesa na aquisição de estoque não tem o condão de gerar receita para fins de incidência das contribuições. 

Cabe destacar que a autuação fiscal analisada pela Colenda 2ª Turma do E. TRF4 tratava de cobrança de débitos de PIS/COFINS sobre os descontos e não de estorno de créditos de PIS/COFINS utilizados indevidamente. Inclusive, o próprio Desembargador Alexandre Rossato afirma no voto divergente que nada impediria nova fiscalização pelo Fisco, a fim de apurar eventual apropriação indevida de créditos nas operações de saídas. 

De todo modo, a decisão é muito relevante para as empresas varejistas e distribuidoras que habitualmente utilizam esse modelo de negociação com seus fornecedores. 

E, embora seja a primeira decisão colegiada proferida no judiciário de forma favorável aos contribuintes, reflete entendimento que melhor se coaduna com as atuais decisões dos tribunais superiores, que vem limitando e aprimorando o conceito de receita para fins de cobrança do PIS e da COFINS. 

Nesse aspecto, cabe mencionar que, no âmbito do julgamento do RE 606.107, julgado sob a sistemática de repercussão geral, o E. STF esclareceu que o conceito de receita do art. 195, I, “b”, da CF/88 não deve ser confundido com o conceito contábil e definiu receita bruta como “ingresso financeiro que se integra no patrimônio na condição de elemento novo e positivo, sem reservas ou condições”. Afirmou, ainda, que a mera recuperação de ônus econômico não gera receita tributável.

Menos de um mês após o julgamento do TRF4, a 3ª Câmara Superior do CARF também afastou a incidência de PIS e COFINS sobre descontos obtidos na aquisição de mercadorias por outra rede de supermercados, corroborando o entendimento de que esses valores não possuem natureza de receita. Embora o julgamento tenha empatado nesse ponto, o recurso do Contribuinte restou provido em razão da aplicação da regra de desempate pró-contribuinte. 

Portanto, considerando que esses descontos e bonificações não estão vinculados à venda, mas a aquisição das mercadorias, não há como se entender esses valores como receita para fins de incidência das contribuições.

Manuella de Oliveira Moraes

O rol de procedimentos e eventos em saúde consiste em uma lista, atualizada periodicamente e aprovada por meio de Resolução da ANS, em que são elencados os procedimentos, exames e tratamentos com cobertura obrigatória pelos planos de saúde.

Recentemente veio à tona uma discussão antiga entre os beneficiários e as operadoras de planos de saúde sobre o rol da ANS, tanto para questões administrativas quanto para processos judiciais.

A polêmica, basicamente, gira em torno de se a negativa pela operadora de um procedimento não constante no rol viola os direitos do usuário ou apenas efetiva o previsto contratualmente.

É notório que, nos últimos anos, inúmeras ações foram julgadas sobre o tratamento de procedimentos de fora da lista. Contudo, verificou-se a coexistência de decisões contraditórias e a consequente falta de consenso na aplicação e interpretação das leis pelos julgadores.

Nesse contexto, em junho deste ano de 2022, a Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), por maioria, entendeu ser taxativo, em regra, o rol da ANS, não estando as operadoras de saúde obrigadas a cobrirem tratamentos não previstos na lista. 

Ou seja, decidiu-se que o tratamento ou exame que não tenha sido antecipado pela autarquia não teria amparo nos contratos.

Todavia, fixou-se critérios para que, em caráter de exceção, os planos custeiem procedimentos não previstos no rol.

Neste sentido, o Colegiado definiu as seguintes teses:

“1. O rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar é, em regra, taxativo.
2. A operadora de plano ou seguro de saúde não é obrigada a arcar com tratamento não constante do rol da ANS se existe, para a cura do paciente, outro procedimento eficaz, efetivo e seguro já incorporado ao rol.
3. É possível a contratação de cobertura ampliada ou a negociação de aditivo contratual para a cobertura de procedimento extra rol;
4. Não havendo substituto terapêutico ou esgotados os procedimentos do rol da ANS, pode haver, a título excepcional, a cobertura do tratamento indicado pelo médico ou odontólogo assistente, desde que:
(i) não tenha sido indeferido expressamente, pela ANS, a incorporação do procedimento ao rol da saúde suplementar;
(ii) haja comprovação da eficácia do tratamento à luz da medicina baseada em evidências;
(iii) haja recomendações de órgãos técnicos de renome nacionais (como Conitec e Natjus) e estrangeiros; e
(iv) seja realizado, quando possível, o diálogo interinstitucional do magistrado com entes ou pessoas com expertise técnica na área da saúde, incluída a Comissão de Atualização do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar.”

Com efeito, buscou-se oferecer maior segurança jurídica na relação contratual, com um limite às decisões judiciais, definindo as questões técnicas dos órgãos como parâmetros para atuação dos juízes nesses casos.

Na ocasião do julgamento, o Ministro Luis Felipe Salomão defendeu que a taxatividade do rol é essencial para o funcionamento adequado do sistema de saúde, garantindo proteção até mesmo para os usuários contra aumentos excessivos, que seriam necessários caso os planos tivessem de financiar indiscriminadamente procedimentos de fora da lista.

Por sua vez, o Ministro Villas Bôas Cueva lembrou que a atividade administrativa regulatória é sujeita ao controle do judiciário, a quem compete combater eventuais abusos, arbitrariedades e ilegalidades no setor.

Esta decisão desencadeou uma série de críticas em defesa de beneficiários de planos de saúde que poderiam ter seus tratamentos descontinuados em virtude do novo entendimento adotado pelo STJ. 

Tal repercussão provocou uma reação imediata do poder legislativo, que votou e aprovou, em regime de urgência, um projeto de lei específico para tratar do tema.

De tal modo, foi sancionada pelo Presidente da República, em 21/9/2022 a Lei nº 14.454, que altera a Lei nº 9.656, de 3 de junho de 1998, que dispõe sobre os planos privados de assistência à saúde, para estabelecer critérios que permitam a cobertura de exames ou tratamentos de saúde que não estejam incluídos no rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar. 

Agora, a nova lei define que o rol se constitui apenas uma referência básica para a cobertura dos planos de saúde e as operadoras estão obrigadas a cobrir os procedimentos que não estejam previstos, desde que cumpram uma das seguintes condições: 

“I – exista comprovação da eficácia, à luz das ciências da saúde, baseada em evidências científicas e plano terapêutico; ou

II – existam recomendações pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no Sistema Único de Saúde (Conitec), ou exista recomendação de, no mínimo, 1 (um) órgão de avaliação de tecnologias em saúde que tenha renome internacional, desde que sejam aprovadas também para seus nacionais.” 

Outra importante alteração da mencionada lei determina que as pessoas jurídicas de direito privado que operam planos de assistência à saúde também estarão submetidas ao Código de Defesa do Consumidor, sem prejuízo do cumprimento da legislação específica que rege a sua atividade, reforçando o caráter consumerista desta relação.

Mais uma vez, percebe-se que a controvérsia não foi amadurecida e a aprovação rápida do texto da lei configura apenas mais um passo na discussão, que está longe de terminar, tanto no campo jurídico, quanto no político.

Eduardo Mendes Zwierzikowski

Os esforços para a diminuição dos gases de efeito estufa, como o dióxido de carbono (CO2), estão há anos na agenda mundial para conter os efeitos nocivos da poluição e da degradação ambiental, situação agravada pelo aquecimento global. No ano de 1997, o Protocolo de Quioto endereçou a questão, sendo o primeiro tratado internacional destinado a controlar a emissão de gases de efeito estufa na atmosfera, no qual seus signatários se comprometeram a estabelecer limites para a emissão de carbono. 

Foi por meio do Protocolo de Quioto que surgiu o Mecanismo de Desenvolvimento Limpo (MDL), para possibilitar que países em desenvolvimento pudessem emitir créditos derivados da menor emissão de gases de efeito estufa e comercializá-los aos países desenvolvidos, através das chamadas Reduções Certificadas de Emissão (RCEs). 

Em 2015, a partir da COP-21 (Acordo de Paris), o MDL foi sucedido pelo Mecanismo de Desenvolvimento Sustentável (MDS), mas os mercados de carbono ainda dependiam de uma regulação global para viabilizar o cômputo dos créditos em cada país e os mecanismos aptos a possibilitar as transferências internacionais, o que só foi possível no final de 2021, com o Pacto Climático de Glasgow, celebrado na COP-26.

Em que pese a utilização do Mecanismo de Desenvolvimento Limpo no Brasil, nunca houve regulação quanto ao funcionamento de um verdadeiro mercado de carbono, que poderia alavancar o desenvolvimento sustentável mediante incentivos reais e juridicamente seguros aos agentes econômicos.

Na legislação nacional, é possível identificar contornos e princípios gerais a respeito do assunto, como a Política Nacional de sobre Mudança do Clima (PLMC), instituída pela Lei Federal nº 12.187/2009, que relegou à Decreto do Poder Executivo o regramento sobre “os Planos setoriais de mitigação e de adaptação às mudanças climáticas visando à consolidação de uma economia de baixo consumo de carbono” (parágrafo único, do artigo 11).

Em decorrência dos tratados internacionais citados e da carência de regulamentação específica da PLMC, é que o Decreto 11.075/2022 foi editado pela Presidência da República. A Casa Civil, órgão diretamente ligado ao chefe do Poder Executivo, se apressou ao divulgar a criação do “mais moderno e inovador mercado regulado de carbono, com foco em exploração de créditos, especialmente para países e empresas que precisam compensar emissões para cumprir com seus compromissos de neutralidade de carbono”.

Contudo, simples leitura do Decreto em questão evidencia a sua importância simbólica, claro, mas ele está longe de se traduzir como um mercado completo e perfeitamente delineado no plano normativo, capaz de ser imediatamente implementado, cujos desafios para o seu desenvolvimento são justamente o objeto do presente texto. 

O Decreto 11.075 estabelece os procedimentos necessários à implementação de Planos Setoriais das Mudanças Climáticas (instrumentos setoriais de planejamento governamental para o cumprimento de metas climáticas) e cria o Sistema Nacional de Redução de Emissão de Gases de Efeito Estufa (SINARE), que servirá como central única de registro de emissões, remoções, reduções e compensações de gases de efeito estufa e de atos de comércio, transferências, transações e aposentadoria de créditos certificados de redução de emissões. 

Porém, para que o mercado de carbono seja efetivamente implementado, primeiro devem ser criados os Planos Setoriais mencionados, pelos Ministérios do Meio Ambiente e da Economia, com metas gradativas de redução de emissões antrópicas e remoções por sumidouros de gases de efeito estufa, mensuráveis e verificáveis, consideradas as especificidades doa agentes setoriais (art. 4º).

Depois de instituídos os Planos Setoriais, o Mercado Brasileiro de Redução de Emissões será o instrumento para a operacionalização das metas estipuladas, com a utilização e transação dos créditos certificados de redução de emissões. A parte operacional desse Mercado fica por conta do SINARE. 

As regras sobre o funcionamento do SINARE não constam do Decreto, que relega a ato conjunto dos Ministros do Meio Ambiente e da Economia, o estabelecimento das diretrizes sobre 1) o registro; 2) o padrão de certificação do SINARE; 3) o credenciamento de certificadoras e centrais de custódia; 4) a implementação e operacionalização e a gestão do SINARE; 5) o registro público acessível, em ambiente digital, dos projetos iniciativas e programas de geração de crédito certificado de redução de emissões e compensação de emissões de gases de efeito estufa; e 6) os critérios para contabilização, quando viável técnica e economicamente, de outros ativos representativos de redução ou remoção de gases de efeito estufa com os créditos de carbono reconhecidos pelo SINARE. 

Como o detalhamento de temas sensíveis do mercado de carbono brasileiro depende do estabelecimento de extensa atividade normativa, não é possível desde logo observar a existência de um modelo tão moderno ou inovador – vez que ainda é incompleto, apesar do avanço da iniciativa. 

Ponto positivo para o Decreto é a conceituação de alguns institutos importantes para a criação do mercado regulado, como o de crédito de carbono/metano (ativo financeiro, ambiental, transferível, e representativo de redução ou remoção de uma tonelada de dióxido de carbono – ou metano – equivalente, que tenha sido reconhecido e emitido como crédito no mercado voluntário ou regulado); e unidade de estoque de carbono (ativo financeiro, ambiental, transferível e representativo da manutenção ou estocagem de uma tonelada de dióxido de carbono equivalente, assim compreendidos todos os meios de depósito de carbono, exceto em gases de efeito estufa, presentes na atmosfera), todos constantes no seu artigo 2º, incisos I, II e XI. 

Como há um mercado imenso a ser explorado e o Brasil tem todas as condições de ser tornar protagonista no tema, haja vista a nossa biodiversidade e a quantidade total de floresta preservada, o conteúdo dos Planos Setoriais e as regras específicas para o mercado de carbono, que serão desenvolvidos pelo governo brasileiro, devem se espelhar nas práticas já existentes em outros países, nem sempre bem sucedidas, para evitar uma regulação imprecisa e falha em sua concepção. 

Exemplo disso é a política de cap and trade (limitação e comércio) adotada em países desenvolvidos como Estados Unidos, China e demais integrantes da comunidade europeia, em que as licenças de emissão negociáveis são questionadas pelo estabelecimento de tetos de emissão elevados, fazendo com que os preços de carbono se tornem excessivamente baixos, tendo pouca utilidade na preservação ambiental. 

Em conclusão, foi possível observar que a edição do Decreto 11.075 é essencial para o desenvolvimento do mercado de carbono no Brasil, mas ele não é um fim em si mesmo e não encerra a necessidade de serem estabelecidas diversas questões essenciais ao seu desenvolvimento, vez que a determinação das regras desse mercado e os desafios para a sua operacionalização serão cruciais para o seu sucesso. Espera-se que esse mecanismo seja visto pelo governo brasileiro como uma importante ferramenta para a proteção do meio ambiente, especialmente da Amazônia, e não apenas como um artifício de greenwashing, o que poderá ser feito por meio do trabalho conjunto, célere e bem executado dos Ministérios do Meio Ambiente e da Economia.

Flávia Lubieska N. Kischelewski

Alguns talvez ainda se perguntem: onde foram parar aqueles patinetes elétricos coloridos que víamos nas principais cidades brasileiras? E as bicicletas que podíamos alugar por meio de aplicativos? Por que na Europa ainda existe de oferta desse tipo de serviços? Não seriam uma alternativa de transporte individual durante a pandemia? O que será que deu errado aqui? Será que certas legislações são empecilhos para startups no Brasil?

Para aqueles que não acompanharam o assunto, a empresa Grow, nascida da fusão, no início de 2019, entre a brasileira Yellow e a mexicana Grin, pediu recuperação judicial em agosto de 2020, com uma dívida estimada em, aproximadamente, R$ 38 milhões. Embora tenha sido uma febre, ter tido 1.360 funcionários, 910 mil usuários ativos e uma frota de 25 mil bicicletas e patinetes elétricos em 20 cidades em todo Brasil, além de ter recebido recursos de cerca de R$ 150 milhões de seus investidores, a sustentabilidade não foi atingida.

Segundo nota divulgada pela empresa, a derrocada veio com a pandemia de Covid-19, vez que esse negócio era baseado na mobilidade urbana e diária das pessoas. Chama a atenção, no entanto, o fato de que empresas que operam em cidades europeias, também explorando plataformas digitais de mobilidade por patinete elétrico (nos moldes de Mobility as a Service – MaaS), passaram pela pior fase da pandemia e resistiram.

O sucesso inicial desse serviço se deve, em regra, ao fato de que os patinetes são de manuseio relativamente simples, constituem um meio de deslocamento porta a porta e permitem a integração logística com outros sistemas de transporte, consomem combustíveis fósseis e permitem a consulta de patinetes disponíveis via geolocalização, entre outros aspectos.

Apesar de contar com esses apelos, no caso da Grow, as principais razões para a crise teriam sido a maior regulação, aumento da concorrência, diminuição das margens de lucro e necessidade constante de atualização dos patinetes e bicicletas. Com a pandemia, que paralisou os serviços de compartilhamento, o colapso do negócio aconteceu.

No que concerne a regulação, verifica-se que a concepção de uma startup alinhada com a legislação já existente nem sempre acontece, de maneira que a regulamentação legal do serviço ou produto pode, de fato, dificultar ou inviabilizar o empreendimento. No caso dos patinetes elétricos, várias questões surgem com esse serviço, a começar com a legislação de trânsito que não abrange esse meio de locomoção. Usuários de patinete não são motoristas propriamente ditos de veículos automotores, nem tampouco pedestres, o que revela uma dificuldade de enquadramento legal por juristas diante das legislações de trânsito mundo afora.

Mesmo quem não é usuário de patinetes elétricos sofre os impactos do uso do produto nas ruas das cidades, em razão da ausência, originalmente, de local definido para estacionamento ou mesma da forma como deixar o patinete (se, por exemplo, atravessado na calçada, próximo a uma parede ou no espaço de estacionamento de um veículo automotor). Além disso, como ocorreu aqui e ainda ocorre em outros lugares do mundo, há problemas com vandalismo desses equipamentos, podendo gerar responsabilizações de ordem patrimonial à empresa, danos ambientais, reparações a terceiros, necessidade de instalação de ocorrências policiais etc.

Além disso, a ausência de responsabilidade na condução por parte dos condutores é fator de risco e causa de muitos acidentes (alguns podendo ser graves, pois parte dos usuários não respeita as orientações das plataformas de uso individual do equipamento ou porta equipamentos de proteção individual, como capacetes, embora recomendável). Esse último aspecto suscita questões, inclusive, sobre a responsabilidade civil em caso de acidentes: se seria do condutor, da plataforma ou solidariamente de ambos?

Todas essas questões levam à necessidade de apoio jurídico desde os primórdios do desenvolvimento de uma startup. A implementação de novas regulamentações pode ser também fundamental para trazer segurança jurídica e a perenidade de certas empresas. A citada recuperação judicial, por exemplo, foi ajuizada antes da promulgação do Marco Legal das Startups (Lei Complementar nº 182/2021), que, eventualmente, poderia ter contribuído para que o negócio perdurasse.

Em síntese, isso quer dizer que pode ser que novas empresas, com seus novos serviços e bens, podem ocasionar a criação ou a reavaliação da legislação corrente, de modo a conciliar esses novos recursos disponíveis no mercado com as diversas expectativas e necessidades sociais dos mais diversos públicos.

Nesse contexto, por exemplo, em Paris, França, houve a necessidade de estabelecer uma legislação própria para o sistema de transporte por patinetes elétricos. Essa regulamentação específica é algo que, aparentemente, ainda não há em outros países que não chegou a ser implementada amplamente no Brasil. No entanto, o modelo francês deve servir de inspiração para juristas e legisladores brasileiros ao enfrentarem situações semelhantes que exijam proposições jurídicas compatíveis com o cenário local.

A participação do Poder Público nesse novo mercado de empreendedorismo digital das startups não deve ser ignorada. É função do Estado regular as relações jurídicas, provendo maior segurança jurídica aos novos negócios que preferem haver regulamentação para operarem plenamente, assegurando sua sustentabilidade.

Mariana Elisa Sachet Azeredo

Supremo Tribunal Federal irá julgar, em breve, a constitucionalidade da chamada CIDE-Royalties e/ou CIDE-Remessas, instituída pela Lei nº 10.168/2000 e alterada, logo em seguida, pela Lei nº 10.332/2001. O julgamento em repercussão geral estava previsto para o dia 18 de maio, mas acabou sendo retirado de pauta, sem previsão de retorno. 

A CIDE (contribuição de intervenção no domínio econômico) está prevista na Constituição Federal, em seu art. 149, e tem como objetivo a intervenção do Estado com o intuito de corrigir alguma distorção na ordem econômica, ou seja, estimular o desenvolvimento de determinado setor da economia nacional.

São requisitos para a cobrança da CIDE, em síntese, a necessidade de intervenção estatal em um setor econômico (exercido pela iniciativa privada); a existência de relação direta entre o contribuinte e o propósito da intervenção; a destinação dos recursos para a sua finalidade, ou seja, o produto arrecadado com a contribuição deve ser aplicado à atividade interventiva; e o sujeito passivo deve ser aquele que atua no campo econômico que sofrerá a intervenção do Estado. 

A CIDE-Royalties foi, inicialmente, instituída com a finalidade de financiar o “Programa de Estímulo à Interação Universidade-Empresa para o Apoio à Inovação”, objetivando estimular o desenvolvimento tecnológico brasileiro, mediante programas de pesquisa científica e tecnológica entre universidades, centros de pesquisa e o setor produtivo.

De acordo com a redação original da Lei nº 10.168/2000, a contribuição seria devida pela pessoa jurídica detentora de licença de uso ou adquirente de conhecimentos tecnológicos, bem como aquela signatária de contratos que impliquem transferência de tecnologia (exploração de patentes ou uso de marcas e fornecimento de tecnologia), firmados com residentes e domiciliados no exterior. 

Com as alterações promovidas pela Lei nº 10.332/2001, a contribuição passou a ser devida, também, pelas pessoas jurídicas signatárias de contratos de serviços técnicos e de assistência administrativa e semelhantes, prestados por residentes ou domiciliados no exterior, bem como pelas pessoas jurídicas que pagarem, creditarem, entregarem, empregarem ou remeterem royalties, a qualquer título, também a residentes ou domiciliados no exterior. 

A CIDE foi instituída, portanto, com o objetivo de fomentar o setor da tecnologia nacional, passando o Estado a cobrar de quem consome tecnologia importada. 

No entanto, a referida contribuição é inconstitucional, o que levou vários contribuintes ao Poder Judiciário em busca do reconhecimento da sua inexigibilidade, cabendo, agora, ao Supremo Tribunal Federal definir se pode ou não ser cobrada. 

A primeira inconstitucionalidade está ainda na redação original da Lei nº 10.168/2000, pois a contribuição foi instituída para corrigir distorções de uma atividade (tecnologia) quando já há previsão constitucional determinando que cabe ao Estado o financiamento do seu desenvolvimento. De acordo com o art. 218 da CF/88, cabe ao Estado a promoção e o incentivo do desenvolvimento científico, a pesquisa, a capacitação científica e tecnológica e a inovação. E, sendo tais atividades sociais e não econômicas, o seu investimento deve advir do próprio Estado, com a utilização de recursos próprios, arrecadados através dos impostos, e não de uma contribuição interventiva. 

Outro vício na cobrança da contribuição está no desvio da finalidade para a qual esta foi instituída, pois os recursos obtidos possuem destinação diversa da tecnologia. De acordo com a Lei nº 10.168/2000, 60% do fruto da arrecadação é destinado ao agronegócio, à saúde, ao genoma, ao setor aeronáutico e à inovação para competitividade. Os outros 40% são alocados ao Fundo Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico – FNDCT em programa denominado CT-Verde Amarelo. 

O que se vê, portanto, é que não há uma intervenção pelo Estado à atividade econômica (tecnologia) para a qual foi criada.

Ainda, há que se falar na ausência de pertinência entre a exigência e a destinação dos recursos, quando consideramos também as alterações feitas pela Lei nº 10.332/2001, que ampliou as hipóteses de incidência da CIDE em comento para os contratos que tenham por objeto serviços técnicos de assistência administrativa e royalties a qualquer título. 

Em verdade, a CIDE acaba por não incidir sobre um setor econômico específico, mas sobre pessoas jurídicas importadoras de tecnologia e de serviços técnicos de assistência administrativa em geral, além das que pagam royalties a qualquer título, não havendo entre essas pessoas jurídicas contribuintes e o destinatário legal da contribuição qualquer relação. O legislador, portanto, acabou por não identificar um grupo específico para o qual seria voltada a atuação do Estado já que não há um benefício direcionado às pessoas que utilizam a tecnologia importada. 

Ao incidir sobre contratos que não envolvam a transferência de tecnologia, o que se verifica é a ausência de qualquer relação entre o contribuinte e a destinação do produto arrecadado com a contribuição, extrapolando o segmento econômico em tese abrangido pelos investimentos realizados na tecnologia nacional.

Esses são os principais fundamentos que levam à inconstitucionalidade da CIDE-Royalties, a qual espera-se seja reconhecida pelo STF, quando do julgamento do Tema 914 em repercussão geral.  

Mariana Elisa Sachet Azeredo é advogada em Curitiba, Pós-graduada em Direito Tributário e Pós-graduanda em Direito Aduaneiro, pelo Centro Universitário Curitiba. (www.prolik.com.br) 

Michelle Heloise Akel

O Estado do Paraná passou, a partir de fevereiro de 2015, com base no Decreto Estadual nº 442, de 2015, a exigir – relativamente às operações com origem em outras unidades federadas com produtos importados – o recolhimento antecipado do ICMS correspondente à diferença entre as alíquotas interna e interestadual, ou seja, no percentual de 8% (levando em conta, pois, a alíquota interestadual de 4% para produtos importados e o percentual de 12% da operação interna, considerado o diferimento parcial).

Para as empresas no regime normal de apuração e recolhimento do ICMS, a antecipação parcial não trouxe maiores impactos fiscais, já que o valor a ser antecipado é levado à conta-gráfica do contribuinte, compondo a sua apuração. Porém, para as empresas enquadradas no regime do Simples Nacional, a “antecipação parcial” obriga o recolhimento autônomo dessa parcela do ICMS, desvinculado do regime simplificado.

Essa situação foi levada à discussão perante o Poder Judiciário paranaense sob diversos fundamentos, em especial, a ilegalidade da forma como foi instituída a cobrança da antecipação parcial a teor da legislação ordinária do Estado do Paraná (cuja base legal seria a Lei Estadual PR nº 17.444, de 27.12.2012)e a necessidade de lei complementar a permitir a cobrança das empresas enquadradas no Simples Nacional. 

Na realidade, essa mesma cobrança não é exclusividade do Paraná, sendo que a discussão que chegou à apreciação do Supremo Tribunal Federal (STF) diz respeito ao Rio Grande do Sul.

A partir, assim, da análise da legislação gaúcha, existem – hoje – duas decisões do STF que envolvem a antecipação parcial do ICMS.

No Recurso Extraordinário (RE) 598.677, submetido à repercussão geral (Tema 456), em julgamento de março de 2021, o Plenário da Corte Suprema concluiu  que a antecipação do pagamento do ICMS, para momento anterior à ocorrência do fato gerador, necessita de lei estadual em sentido estrito.  Nesse Recurso Extraordinário paradigma, que – conforme anotado, envolveu o Rio Grande do Sul -, entendeu-se que o fisco estadual não pode exigir o pagamento antecipado da diferença de alíquotas — no ingresso de mercadorias adquiridas em outro ente da federação — por meio de decreto.

A tese fixada foi a seguinte: “A antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador necessita de lei em sentido estrito. A substituição tributária progressiva do ICMS reclama previsão em lei complementar federal”.

Por sua vez, em maio último, o STF, no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 970.821 (Tema 517), em discussão que também envolveu o Rio Grande do Sul, reconheceu a constitucionalidade da cobrança da antecipação parcial do diferencial de alíquota do ICMS, exigido pelo recebimento de mercadorias ou de serviços de outros estados, ou Distrito Federal, por contribuinte optante pelo Simples Nacional, com base em lei ordinária estadual.

A tese fixa, quanto ao Tema 517, foi: “É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos”.

Do cotejamento das teses determinadas nos Temas 456 e 517, que coexistem, assim, tem-se que (1º) é pacifica a necessidade de lei (em sentido estrito) a legitimar a cobrança da antecipação parcial, não podendo ser feita com base em decreto; (2º) relativamente às empresas optantes do Simples Nacional – respeitada a existência de previsão legal (por lei ordinária estadual) – é constitucional a cobrança.

Tal conclusão foi corroborada por recente decisão (de 28.09.2021) do Superior Tribunal de Justiça (STJ), proferida no Recurso Especial (REsp) 1.130.023/RS, que reconheceu por unanimidade que, enquanto baseada apenas em decreto, a a antecipação parcial exigida pelo Estado do Rio Grande do Sul era indevida.

A decisão foi tomada em juízo de retratação exercido pelo STJ que adequou seu entendimento às conclusões do STF sobre o mesmo tema.  Anteriormente, em 2013, no julgamento deste mesmo recurso, o STJ havia concluído que o estado poderia realizar a cobrança, definida previamente por decreto. A teor do voto do ministro Sérgio Kukina, relator do REsp, a cobrança antecipada só poderia ter sido estabelecida por lei em sentido estrito, não por decreto ou por lei genérica.

Nesse caso em particular, o Sindicato do Comércio Varejista de Bagé havia impetrado mandado de segurança, em março de 2007, questionando a cobrança antecipada da diferença de alíquota de ICMS com base no Decreto Estadual RS nº 39.820/99 e na Lei Estadual RS nº. 8.820/89.

A linha de defesa do Rio Grande do Sul a sustentar a legalidade foi de que a cobrança estaria fundamentada em lei. Todavia, o min. Kukina entendeu que a previsão contida no § 7º, do artigo 24, da Lei Estadual nº 8.820/89, era genérica ao prever que “sempre que houver necessidade ou conveniência, poderá ser exigido o pagamento antecipado do imposto, com a fixação, se for o caso, do valor da operação ou da prestação subsequente, a ser realizada pelo próprio contribuinte”.

O relator afirmou que o entendimento do STF, no Tema 456, deve ser aplicado ao caso, até que promovida a alteração legislativa.

Reflexos no Paraná

No caso do Paraná, como dito, a cobrança da antecipação parcial passou a ser feita em fevereiro de 2015, com base no Decreto Estadual nº 442, de 2015, tendo por matriz legal a Lei Estadual PR nº 17.444, de 27.12.2012.

Os casos submetidos ao Poder Judiciário paranaense estavam suspensos, aguardando a decisão dos recursos extraordinários, antes mencionados, com repercussão geral reconhecida.

Após a decisão do Supremo no RE 970.821, contudo, a Secretaria de Estado da Fazenda comunicou que os débitos da antecipação parcial, devidos pelas empresas optante pelo Simples Nacional, nos termos dos §§ 6º e 8º do artigo 5º da Lei n. 11.580/1996, e Decreto Estadual nº 442/2015, seriam inscritos em Dívida Ativa do ICMS e, ainda, que seriam identificados – pelas Notas Fiscais Eletrônicas – NF-e – os valores não informados em Declaração Eletrônica de Substituição Tributária, Antecipação e Diferencial de Alíquota – DeSTDA.

Com efeito, muitas empresas já receberam os respectivos comunicados, em especial relativamente a operações pertinentes ao ano de 2015, tendo, inclusive, sido notificadas quanto à exclusão do regime simplificado, a partir de 2022, para aquelas empresas que não promoverem a regularização.

Ocorre que, tal como no caso do Rio Grande do Sul, no Paraná, originalmente, a cobrança estava lastreada em legislação infra-legal. O Decreto nº. 442/2015 foi editado tendo por suposta base legal o §6º, do art. 5º, da Lei Estadual nº. 11.580/1996 (Lei Orgânica do ICMS no Estado do Paraná), com redação dada pela Lei Estadual PR nº 17.444, de 27.12.2012.  Trata-se de dispositivo que delegava a instituição da antecipação parcial ao Executivo, r dispondo que “poderá ser exigido o pagamento antecipado do imposto correspondente à diferença entre as alíquotas interna e interestadual, relativamente a operações que tenham origem em outra unidade federada, na forma e nos casos estabelecidos pelo Poder Executivo.”

Com efeito, conforme reconhecido pelo STF, a instituição e cobrança da antecipação parcial – aliás, como qualquer outra exação tributária – não pode ser delegada e, muito menos, implementada por decreto estadual.

Possivelmente ciente da ilegalidade que acometia a exigência da antecipação parcial do Decreto Estadual nº 442/2015, o Estado do Paraná procurou corrigir o erro, com a edição da Lei Estadual PR nº 18.879, de 27/09/2016, ao inserir o §8, ao mesmo art. 5º, prevendo que:

“§ 8º O imposto de que trata o § 6º deste artigo será exigido do adquirente, independentemente do regime de apuração que adote, no momento da entrada no território paranaense de mercadoria destinada à comercialização ou à industrialização”.

Desse contexto do regramento paranaense , conclui-se que – no mínimo – a cobrança do diferencial de alíquotas pertinente ao período de fevereiro de 2015 a dezembro de 2016 (respeitada a anualidade e anterioridade nonagesimal, considerando que a Lei nº. 18.879 é de 27/09/2016) é inconstitucional e ilegal, haja vista que lastreada em mero decreto; aspecto que está sendo ignorado pela fazenda estadual paranaense.              

De todo modo,  mesmo com a inserção do §8º, ao art. 5º, da Lei Estadual nº. 11.580/96, a cobrança continua sendo indevida.

Isso porque, inicialmente, há que se atentar que o §8º, do art. 5º, faz expressa referência e remete-se ao §6º, ou seja, continua sendo uma exação inconstitucional e ilegal pois decorrente de delegação. Além disso, o §8º, limitou-se a dispor quanto ao aspecto temporal da incidência (“entrada no território paranaense”), sem contemplar o aspecto quantitativo e pessoal, que constam exclusivamente da norma infralegal, como se denota do art. 13-A do RICMS/12 (aprovado pelo Decreto nº 6.080/2012), hoje vigente,. Atente-se:

“Art. 13-A. Na hipótese do § 7º do art. 5º, o imposto a ser recolhido por antecipação, pelo contribuinte ou pelo responsável solidário [aspecto pessoal], no momento da entrada no território paranaense de bens ou mercadorias destinadas

[fato gerador]

à comercialização ou à industrialização oriundos de outra unidade federada, corresponderá à diferença entre as alíquotas interna e interestadual [alíquota], aplicada sobre o valor da operação constante no documento fiscal [base de cálculo].”

Nessa medida, entendemos que – particularmente no caso da legislação paranaense -, inobstante a inserção do §8º, no plano legal, o art. 5º, da Lei nº. 11.580/96, não estabelece todos os critérios da hipótese de incidência da antecipação parcial, deixando a cargo do Poder Executivo, o que é inadmissível e revela a ilegalidade da cobrança.

Espera-se, do exposto, que o Poder Judiciário paranaense, ao voltar a analisar as ações suspensas, leve em consideração tais nuances e diferenças a teor da legislação paranaense e do histórico das alterações normativas.

Cassiano Antunes Tavares

Não raro os proprietários acabam negociando a venda de imóvel em relação ao qual está em vigência um contrato de locação. Essa situação requer, inclusive por imposição legal, alguns cuidados e procedimentos específicos, conforme prevê a Lei de Locações.

A primeira medida que se deve observar é que seja respeitado o direito de preferência do locatário, conforme imposto pela citada lei, nos casos de venda, promessa de venda, cessão ou promessa de cessão de direitos ou dação em pagamento. 

Nessas hipóteses, o locatário “tem direito de preferência para adquirir o imóvel locado, em igualdade de condições com terceiros, devendo o locador dar–lhe conhecimento do negócio mediante notificação judicial, extrajudicial ou outro meio de ciência inequívoca”.

Para dar conhecimento ao inquilino “a comunicação deverá conter todas as condições do negócio e, em especial, o preço, a forma de pagamento, a existência de ônus reais, bem como o local e horário em que pode ser examinada a documentação pertinente”.

Por sua vez, o locatário tem o prazo improrrogável de 30 (trinta) dias para manifestar sua aceitação integral da proposta, de maneira inequívoca. O silêncio ou eventual contraproposta por parte do locatário é considerado como recusa à proposta que lhe foi informada e, neste ponto, perde a preferência, podendo a alienação seguir com terceiros, desde que nas mesmas bases em que foi divulgada.

No caso de alteração da negociação, nova ciência deve ser dada ao locatário, computando-se novamente outro prazo de 30 (trinta) dias.

Caso o locador desista do negócio depois de manifestada a aceitação por parte do locatário, responderá pelos prejuízos desta negativa em cumprir a proposta que ele mesmo deu conhecimento.

A lei do inquilinato também prevê este mesmo regramento da preferência para o caso de ocorrer sublocação, da seguinte forma “estando o imóvel sublocado em sua totalidade, caberá a preferência ao sublocatário e, em seguida, ao locatário. Se forem vários os sublocatários, a preferência caberá a todos, em comum, ou a qualquer deles, se um só for o interessado”. E, ainda, “havendo pluralidade de pretendentes, caberá a preferência ao locatário mais antigo, e, se da mesma data, ao mais idoso”.

Se a alienação dizer respeito a mais de um imóvel simultaneamente, a preferência deve ser exercida em relação à totalidade dos bens negociados. 

Deve-se registrar que a importância ao respeito do direito de preferência do locatário conforme exposto até aqui é tanta, que aquele que for preterido neste direito poderá até mesmo, depositado o preço em Juízo, e demais despesas da transferência, haver para si o imóvel, desde que faça em 30 (trinta) dias do registro da alienação a que se opõe e que o contrato de locação esteja averbado na matrícula imobiliária no mínimo 30 (trinta) dias antes da alienação. Senão, ainda nesta hipótese de a preferência do locatário ser desrespeitada, poderá optar pelo pedido indenizatório dos prejuízos sofridos, mediante a prova respectiva.

Outra especificidade legal é que, no caso de existir condomínio do imóvel, a preferência deste prevalece em relação a do locatário.

De outro lado, essa prerrogativa do locatário não incide nas hipóteses de perda da propriedade ou venda por decisão judicial, permuta, doação, integralização de capital, cisão, fusão e incorporação.

Portanto, é medida que se impõe, por parte do pretenso adquirente, exigir que o vendedor apresente, na sequência da negociação, a comprovação de que o locatário foi cientificado das condições negociais definidas e da sua recusa em encampá-las.

Vencida esta fase, com a recusa por parte do locatário, e formalizada a alienação, o adquirente poderá optar pela continuidade ou término da locação.

Antes, porém, é preciso verificar, no caso de contrato locatício escrito, por tempo determinado, se foi pactuado entre locador e locatário a chamada cláusula de vigência.

A cláusula de vigência é uma disposição contratual através da qual as partes convencionam que, mesmo no caso de alienação do imóvel, o prazo da pretérita locação será respeitado até o final.

Todavia, para a eficácia desta disposição, o contrato deve estar averbado na matrícula do imóvel. 

De outro lado, se não houver esta previsão para que a locação siga até o final do prazo inicialmente estipulado, é livre a decisão do adquirente de manter ou não esta contratação.

Caso entenda pela continuidade, sub-roga-se automaticamente na posição do antigo proprietário/locador e a relação locatícia segue.

Em caso oposto, se o comprador entender por rescindir a locação, terá o prazo do 90 (noventa) dias, contados do registro da venda ou da promessa, para denunciar o contrato ao inquilino, que terá o prazo de 90 (noventa) dias para a desocupação voluntária, a partir da sua notificação neste sentido.

Na hipótese de o comprador não denunciar o contrato, presume-se pela sua continuidade até o seu termo, nas mesmas bases.

Com efeito, não obstante a legislação de regência das locações trazer até o procedimento para o caso de alienação de imóvel locado, essas especificidades devem ser analisadas pelas partes a fim de evitar surpresas indesejadas quando realizada a operação, a fim de evitar-se, até mesmo a nulidade do ato.