Como a LGPD vai impactar o departamento pessoal das empresas

Ana Paula Araujo Leal Cia

Flávia Lubieska Kischelewski

A Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais (Lei 13.709/2019) entrará em vigor em agosto de 2020 e as empresas deverão atentar-se para o impacto da legislação no departamento de recursos humanos.

A referida legislação busca proteger as informações que identificam ou tornam identificáveis as pessoas físicas, seja em meios físicos ou digitais. Nesse sentido, a lei não faz distinção entre o grande e o pequeno empresário, isso significa que todos terão, obrigatoriamente, que cumprir a legislação.

Igualmente, a lei, também, não trouxe disposições específicas sobre os impactos nas relações de trabalho, no entanto, diante da possibilidade de aplicação de penalidades altíssimas, que podem chegar até 2% do faturamento da empresa por infração, recomenda-se extrema atenção na utilização dos dados pessoais de trabalhadores pelas empresas.

É fato que o empregador sempre foi obrigado a utilizar os dados fornecidos pelo seu colaborador apenas e tão somente com finalidades necessárias para os fins empregatícios, sob pena de responder por eventual indenização por danos materiais e morais.

Nesse sentido, durante toda a relação de trabalho o empregador se utiliza de dados pessoais dos trabalhadores, sendo preciso avaliar qual a chamada base legal adequada para cada operação de tratamento desses dados, pois o consentimento nem sempre será a resposta certa.

Além disso, é preciso prover segurança para resguardar a proteção das informações do empregado e refletir sobre qual, depois de encerrada esta relação, o período de guarda dos dados pessoais dos colaboradores. Esse último é um dos questionamentos que muitas empresas devem estar fazendo.

O empregador será o chamado controlador na relação relativa ao tratamento de dados pessoais. Assim, é sobre o empregador que recairão as responsabilidades pelas atividades que desenvolver e que envolver os dados pessoais de sua equipe. O empregador também terá o ônus da prova relativo à demonstração do consentimento, quando houver esta discussão e a necessidade dessa evidência, por exemplo.

Somados aos dados dos empregados, em inúmeros casos, o empregador tem acesso a dados pessoais dos dependentes destes, seja para planos de saúde, seja para outras finalidades. A responsabilidade do empregador é ainda maior nessas hipóteses, vez que se poderá ter acesso a dados pessoais sensíveis e informações de crianças e adolescentes.

Como lidar com todas essas situações? E o que fazer se for preciso transmitir as informações do empregado a terceiros, como um contador ou um advogado, por exemplo? Por quanto tempo devo manter o meu banco de dados?

A resposta não é uma apenas e cada circunstância deverá ser ponderada à luz da legislação aplicável, que não se limitará à LGPD.

No que concerne os prazos de manutenção, é importante destacar que, excluindo-se situações especiais, o empregador deverá manter, por no mínimo dois anos, após extinto o contrato de trabalho documentos relativos ao pacto laboral. Sendo esse o sentido do artigo 7º, inciso XXIX da Constituição Federal:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

(…)

XXIX – ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho; (…)

Há que se dizer que, mesmo após a decisão judicial transitada em julgado, recomenda-se a guarda de documentos relativos ao vínculo de emprego diante da possibilidade de ingresso de eventual ação rescisória, cujo prazo é de dois anos contados do trânsito em julgado da última decisão proferida no processo, segundo o disposto nos artigos 836 da Consolidação das Leis do Trabalho e 975 do Código de Processo Civil, ressalvados os casos previstos nos parágrafos segundo e terceiro do artigo 975:

Art. 836. É vedado aos órgãos da Justiça do Trabalho conhecer de questões já decididas, excetuados os casos expressamente previstos neste Título e a ação rescisória, que será admitida na forma do disposto no Capítulo IV do Título IX da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 – Código de Processo Civil, sujeita ao depósito prévio de 20% (vinte por cento) do valor da causa, salvo prova de miserabilidade jurídica do autor.

Art. 975. O direito à rescisão se extingue em 2 (dois) anos contados do trânsito em julgado da última decisão proferida no processo.

  • 1º Prorroga-se até o primeiro dia útil imediatamente subsequente o prazo a que se refere o caput, quando expirar durante férias forenses, recesso, feriados ou em dia em que não houver expediente forense.
  • 2º Se fundada a ação no inciso VII do art. 966, o termo inicial do prazo será a data de descoberta da prova nova, observado o prazo máximo de 5 (cinco) anos, contado do trânsito em julgado da última decisão proferida no processo.
  • 3º Nas hipóteses de simulação ou de colusão das partes, o prazo começa a contar, para o terceiro prejudicado e para o Ministério Público, que não interveio no processo, a partir do momento em que têm ciência da simulação ou da colusão.

Em sendo assim, destaca-se a necessidade de criação de programas internos de proteção de dados, com o suporte de especialistas, a fim de ser implementada a adequação à LGPD e para minimizar os riscos relacionados com a segurança da informação.

Esse programa, como visto, deverá inclusive compreender processos que disponham sobre etapas posteriores ao encerramento da relação de trabalho, sobretudo no que se referir à continuidade da utilização de dados e sobre quais dados pessoais deverão ser mantidos pela empresa.

 

 

A Súmula 323 do STF e a sua aplicabilidade

Por Mariana Elisa Sachet Azeredo

O Supremo Tribunal Federal há muito possui entendimento consolidado, através da Súmula 323, no sentido de ser inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos.

O que tem se visto na prática é a reiterada impetração de mandados de segurança com pedidos liminares para fins de liberação de mercadorias requerendo a aplicação indiscriminada do entendimento consolidado no STF.

Rememorando o contexto em que foi editada a Súmula 323, no final de 1963, quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 39.933, tem-se que a discussão se deu em torno da constitucionalidade do artigo 75 do Código Tributário do Município de Major Isidoro/AL. Tal dispositivo previa a possibilidade de apreensão de mercadorias como forma de cobrar o pagamento de tributos e multas. O que aquele Município buscava, na realidade, era cobrar débitos tributários não relacionados com aquelas mercadorias apreendidas, mas sim de cobrança de débito relativo à taxa de conservação de estradas de rodagem.

O que se vê, então, é que não se tratava de apreensão de mercadorias em transporte em razão de ausência de notas fiscais ou de qualquer documento ou requisito necessário para tanto. Tampouco se relacionava à retenção de bens importados quando do desembaraço aduaneiro, o que também se costuma ver com frequência.

Em geral, a legislação dos estados permite a apreensão de mercadorias no exercício do poder de polícia, nas hipóteses em que o contribuinte se encontra em posse de bens em situação irregular, ou seja, a mercadoria transportada é que se encontra ilegal.

No Estado do Paraná, a Lei nº 11.580/96 (RICMS) prevê, em seu artigo 56, inciso II, o início do procedimento fiscal “pelo ato de apreensão de quaisquer bens ou mercadorias, ou de retenção de documentos ou livros comerciais e fiscais”. Tal dispositivo nunca foi objeto de declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, encontrando-se com a sua redação em vigor.

Contudo, tal situação diverge totalmente daquela em que o contribuinte se encontra com a sua mercadoria regularizada, mas possui outros débitos com o Estado (em sentido amplo), sendo neste caso a necessária aplicação da Súmula 323/STF.

E o que se tem verificado, na prática, é a busca por liminares em mandado de segurança visando justamente a liberação de mercadorias com fundamento na citada Súmula 323 do STF, em situações de apreensão em razão de transporte sem documentação fiscal idônea. E o próprio STF já afastou tal possibilidade, quando do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 395/SP, em que entendeu pela constitucionalidade de dispositivo da Constituição do Estado de São Paulo que prevê a retenção de bens desacompanhados da documentação adequada.

Também se verificam pedidos de concessão de liminares quando a mercadoria é apreendida no momento do desembaraço aduaneiro, mas cuja importação possui erro como, por exemplo, na classificação fiscal do produto (que pode gerar tributo maior a pagar).

Por outro lado, é certo que a concessão de liminar para liberação de mercadorias apreendidas é perfeitamente cabível quando a retenção se der para fins de cobrança de tributos devidos e não pagos, ainda que relacionados ao próprio bem transportado.

E os fundamentos para tanto são encontrados na nossa atual Constituição Federal que, embora tenha sido editada após à Súmula 323/STF, vai ao encontro desta. Os principais princípios que albergam a pretensão do contribuinte são: direito de propriedade (art. 5º, XXII), devido processo legal (art. 5º, LIV), contraditório e ampla defesa (art. 5º, LV), não-confisco (art. 150, IV) e liberdade ao exercício de qualquer atividade (art. 170, parágrafo único).

Podemos concluir, em síntese, que a Súmula 323 do STF é aplicável quando o intuito do Fisco, na apreensão de mercadorias, é forçar o pagamento de débito tributário. Contudo, a retenção é cabível quando da falta de documento fiscal ou quando este for inidôneo, até que seja lavrado o competente auto de infração, com a identificação do proprietário. Ainda, a apreensão de mercadorias é possível quando houver caracterizado ilícito penal (como contrabando e descaminho), mas nunca com o objetivo de cobrança de tributos devidos e não pagos pois, para tanto, há meios legais, como a inscrição em dívida ativa e a propositura da execução fiscal pertinente.

DREI passa a admitir a titularização de EIRELI por incapaz

Por Cícero José Zanetti de Oliveira

O advogado Cícero José Zanetti de Oliveira é diretor do Prolik Advogados e atua no setor societário.

Entrou em vigor em 12 de março de 2019 a Instrução Normativa nº 55, editada pelo Departamento Nacional de Registro Empresarial e Integração (DREI). Através dela, foram modificadas as normas relacionadas à Empresa Individual de Responsabilidade Limitada (EIRELI), autorizando-se a sua titularização por incapazes.

Para tanto, nos termos do seu art. 1º, dois requisitos devem ser verificados. O primeiro relacionado à representação ou assistência do incapaz, a depender do grau da incapacidade, e o segundo voltado para a administração da empresa, que deverá ficar a cargo de terceira pessoa não impedida.

Ainda com relação ao primeiro requisito, observa-se que haverá a representação se o incapaz possuir menos de dezesseis anos – incapacidade absoluta -, e a assistência, se possuir entre dezesseis e dezoito anos – incapacidade relativa. Para ambos os casos, em observância ao artigo 1.690, do Código Civil, a instrução esclarece que “compete aos pais, e na falta de um deles ao outro, com exclusividade, representar os sócios menores de 16 (dezesseis) anos, bem como assisti-los até completarem a maioridade […]”.

Sem dúvidas, na esfera das EIRELIs, a inovação trazida pela IN 55 dá continuidade à flexibilização que já vem sendo operada na modalidade desde maio de 2017, conforme quadro descritivo abaixo. Em linhas gerais, enquanto vigente a Instrução Normativa nº 10, apenas pessoas naturais, maiores de dezoito anos ou emancipadas, e não impedidas por lei poderiam titularizá-la.

Em 2017, com a Instrução normativa nº 38, acresceu-se ao regramento a permissão para que pessoas jurídicas, nacionais ou estrangeiras, também pudessem titularizar EIRELIs. Após, por meio da Instrução nº 47, inovou-se na matéria autorizando-se que mais de uma EIRELI pudesse pertencer a uma mesma pessoa jurídica.

Registre-se, contudo, que esta disposição não se estende às pessoas naturais, que, segundo a norma editada pelo DREI, só podem figurar como titular de uma empresa da modalidade. Neste sentido, impõe-se como requisito para o registro do ato constitutivo cláusula na qual o constituinte declare não figurar em nenhuma outra empresa da modalidade.

Ademais, vale observar que a Instrução nº 47, então revogada pela IN 55, também abordou a situação dos incapazes, dispondo que a única hipótese em que ele poderia figurar como titular de EIRELI seria quando da necessidade de continuação da empresa, desde que exclusivamente para esta finalidade e que, sobre ele, não recaísse nenhum impedimento legal.

NORMA TITULARIZAÇÃO
IN 10/2013 Pessoas naturais, maiores de dezoito anos ou emancipadas, e não impedidas por lei.
IN 38/2017 Pessoas naturais, maiores de dezoito anos ou emancipadas, e não impedidas por lei;

Pessoa jurídica, nacional ou estrangeira.

IN 47/2018 Pessoas naturais, maiores de dezoito anos ou emancipadas, e não impedidas por lei;

Pessoa jurídica, nacional ou estrangeira, em mais de uma EIRELI.

IN 55/2019 Pessoas naturais, maiores de dezoito anos ou emancipadas, e não impedidas por lei;

Pessoa jurídica, nacional ou estrangeira, em mais de uma EIRELI;

Pessoas naturais incapazes, desde que representadas ou assistidas, e com a administração da EIRELI incumbida a terceiro não impedido por lei.

As demais regras relacionadas à modalidade, dispostas no art. 980-A, do Código Civil, permanecem as mesmas, como se constata do seu teor: “A empresa individual de responsabilidade limitada será constituída por uma única pessoa titular da totalidade do capital social, devidamente integralizado, que não será inferior a 100 (cem) vezes o maior salário-mínimo vigente no País”.

Neste sentido, possibilita-se ao titular explorar de forma individual a atividade econômica com todos os efeitos pertinentes à personalização, notadamente o da distinção patrimonial, a partir da qual os bens da empresa não se confundirão com os do titular. Noutros termos, desde que o seu titular não incorra nas hipóteses de abuso da personalidade previstas no art. 50 do Código Civil, a limitação da responsabilidade, prevista pelo tipo societário, faz com que eventuais dívidas da empresa não afetem, em regra, o patrimônio pessoal do titular.

O grande diferencial da EIRELI encontra-se no fato de uma única pessoa, natural ou jurídica, ser titular da totalidade do capital social, sendo um tipo societário atrativo para aqueles que não desejam desenvolver a atividade empresarial em conjunto com sócios, mitigando-se, ainda, os chamados “sócios de fachada”.

Em contrapartida, o capital social mínimo para a constituição de uma EIRELI é relativamente elevado, não podendo, nos termos do art. 980-A, ser inferior a 100 (cem) vezes o maior salário mínimo vigente no país. Malgrado a flexibilização operada pelo DREI, o tipo societário, em função da regra do Código Civil, apresenta-se ainda assim como uma opção restrita à parcela da população.

Há de se considerar, ainda, que a IN 55 confere às EIRELIs um algo a mais até então inexistente, tornando-a ferramenta de grande utilidade não só nas estruturações societárias, mas também nos planejamentos sucessórios. Neste último caso, especialmente, mais do que ferramenta, assume a empresa o papel de facilitadora, trazendo maior celeridade ao processo, menor desgaste aos envolvidos e a garantia de que haverá a preservação dos bens quando da transmissão patrimonial.

Da natureza confiscatória das multas imputadas em valor superior aos tributos exigidos

Por Matheus Monteiro Morosini

O advogado Matheus Monteiro Morosini atua no setor tributário do Prolik.

A legislação tributária federal, a pretexto de coibir determinadas condutas lesivas ao interesse do Fisco, prevê penalidades agravadas que podem atingir o patamar de 225% do tributo devido.

Muitos contribuintes, não se conformando com a elevada penalidade aplicada, têm se socorrido do Poder Judiciário para questionar a constitucionalidade das multas, sob o argumento de que a imputação de penalidades acima de 100% do tributo exigido possui efeito confiscatório, ofendendo a razoabilidade e a proporcionalidade.

O princípio do não-confisco está consagrado no art. 150, inciso IV, da CF/88. Com efeito, é da tradição brasileira coibir tributos com efeitos confiscatórios, neles incluídas as consequências sancionatórias, quer sejam elas visualizadas como essenciais ao Direito e integrantes da estrutura lógica da regra de tributação ou não.

A vedação do confisco tem matriz própria, radicada na garantia do direito de propriedade. Seria reconhecida ainda que não expressa na Constituição e assim se consolidou na jurisprudência: como limitação ao poder de tributar. O princípio da vedação do confisco atua como limite negativo que garante o direito de propriedade.

Importante ponderar que, apesar de tributo e multa possuírem definições jurídicas diferentes, o Supremo Tribunal Federal (STF) não faz distinção quanto à aplicação do princípio constitucional da vedação de confisco.

A Suprema Corte já decidiu os seguintes pontos em relação às multas: (i) a multa não pode ser superior ao valor do tributo – RE 833.106 AgR/GO, Relator Min. MARCO AURÉLIO – Julgamento:  25/11/2014, e RE 938.538 AgR/ES, Relator Min. ROBERTO BARROSO – Julgamento: 30/09/2016; e (ii) a multa moratória deverá ter como teto 20% do valor da obrigação principal. AI 727.872 AgR / RS – Relator Min. ROBERTO BARROSO – Julgamento: 28/4/2015.

A multa, enquanto obrigação tributária, é acessória e, nessa condição, não pode ultrapassar o principal (STF, RE 81.550 in RTJ 74/319). Jamais as penalidades tributárias podem ser desproporcionais às supostas faltas cometidas, sob pena de restar configurado o seu caráter confiscatório.

Tem-se assim que as multas, tal como previstas no art. 44, §§ 1º e 2º, da Lei nº 9.430/96, em percentuais que podem variar de 150% a 225%, extrapolam a finalidade para a qual foram criadas, a partir do momento em que se utilizam de modo abusivo de seu caráter sancionatório.

Ao prever as sanções tributárias, o legislador deve atender aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, devendo essas sanções serem proporcionais ao ilícito praticado, pois, em caso contrário, serão consideradas inconstitucionais.

É exatamente dentro desse contexto que a Lei nº 9.784/99, em seu art. 2º, inciso VI, a partir dos preceitos elencados no art. 37 da CF/88, estabelece como critério de atuação da Administração, adequação entre meios e fins. A Administração não pode impor obrigações, restrições ou sanções em medida superior ao estritamente necessário para o atendimento do interesse público.

Diante do exercício das funções intimidatória e ressarcitória (ou retributiva), a sanção tributária deixa transparecer seu caráter instrumental, ou melhor, de instrumento utilizado pelo legislador com o objetivo de realizar um interesse público. Mas, de qualquer forma, a realização desse interesse público não pode desconsiderar ou ignorar o princípio da proporcionalidade.

Por esses motivos, a conclusão mais acertada é a de que multas aplicadas nos percentuais de 150% ou 225% sobre o valor dos tributos tidos por não declarados não guardam a devida proporção com a gravidade do ilícito cometido pelo contribuinte.

Ora, sanções em tais patamares, além de ofenderem ao princípio da proporcionalidade e da razoabilidade, atentam contra o direito de propriedade, protegido pelo Texto Constitucional em seu art. 5º, inciso XI, princípio no qual se funda a ordem econômica deste País (art. 170, inciso II), e contra o próprio princípio da capacidade contributiva, que rege as relações de direito tributário.

Assim, do mesmo modo que se exige que a instituição de tributos não atente contra o princípio da capacidade contributiva e se limite o poder de tributar, pode-se dizer que esse entendimento justifica a vedação de multas originadas do descumprimento de obrigação acessória que não leva em conta tal princípio, o que acabará por afetar o próprio direito de propriedade, podendo chegar, até mesmo, a ter efeitos confiscatórios.

A legislação tributária que fixou multas em percentuais tão exagerados deve ser afastada pelo Poder Judiciário, com a declaração de sua inconstitucionalidade por ofensa aos princípios do não-confisco, da capacidade contributiva, da proporcionalidade, da moralidade e da razoabilidade.

O STF, quando do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 551-1/RJ, já afirmou entendimento no sentido de que a multa desproporcional com o desrespeito à norma tributária ofende o princípio do não-confisco, padecendo de vício de inconstitucionalidade a norma que o fizer (STF, ADI nº 551/RJ, Tribunal Pleno, Rel. Min. ILMAR GALVÃO, DJU de 14.02.2003).

Saliente-se que, em sede de repercussão geral, aguarda-se a reafirmação do posicionamento do STF sobre a multa fiscal qualificada (sonegação, fraude e conluio) – Tema 863.

Em que pese o recurso afetado ao rito da repercussão geral ainda aguarde julgamento de mérito, o fato é que, conforme acima evidenciado, até o momento tem prevalecido a posição de que a multa punitiva não pode ser superior ao valor do tributo tido por omitido/sonegado, tal como o decidido no âmbito do RE nº 833.106 AgR/GO e ARE nº 938.538 AgR/ES, antes mencionados.

E, ainda que se trate de multa de ofício qualificada por suposta omissão de rendimentos, não é válida a cobrança excedendo o valor do principal, na medida em que o art. 150 inciso IV da Constituição Federal veda esta cobrança para qualquer tipo de penalidade, inclusive, para aquelas que tenham sido qualificadas por sonegação/fraude/conluio.

Isso é corroborado por recente parecer apresentado pelo Ministério Público Federal, da lavra do procurador regional da República Fábio Bento Alves, em feito que será julgado pelo TRF da 4ª Região, assim ementado:

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PARCELAMENTO. INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO. MULTA DE OFÍCIO AGRAVADA. NATUREZA CONFISCATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. 1. Contraria o princípio da vedação ao confisco a multa de ofício agravada em 225%. Entendimento jurisprudencial. Readequação para aplicação de multa limitada ao patamar máximo de 100% do valor do tributo devido. 2. A multa prevista no artigo 44, inc. II, da Lei 9.430/96 possui caráter punitivo, sendo acessória e, nessa condição, não pode ultrapassar o valor principal, sob pena de afronta à vedação de confisco. Parecer pelo parcial provimento da apelação.

Apesar da relevância do princípio do não-confisco, dada a sua abrangência e abertura, até o momento não se tem uma delimitação específica daquilo que se caracteriza como confiscatório, o que impõe, em cada caso concreto, o exame específico das características da cobrança, para que se alcance a melhor conclusão acerca da dosimetria da penalidade.

Mas é certo que uma penalidade aplicada na ordem de 150% ou 225% não guarda observância com a melhor interpretação da matéria, devendo a multa ficar limitada, ao menos, ao montante do tributo devido (100%).

“Privacy by design”: a criação de produtos e serviços, de acordo com a LGPD

Por Eduardo Mendes Zwierzikowski

O advogado Eduardo Mendes Zwierzikowski atua no setor Cível do Prolik.

Com a entrada em vigor da Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais (Lei n.º 13.709/2018 – LGPD) em agosto de 2020, o desenvolvimento de novos sistemas, projetos, serviços e aplicativos, enfim, todas as soluções que envolvam o tratamento de dados pessoais, deverá proteger a privacidade do usuário desde a sua concepção.

O “Privacy by Design” é um conceito criado por Ann Cavoukian, antiga Comissária de Informação e Privacidade da província de Ontário, Canadá, que parte da premissa de que a privacidade deve ser levada em consideração em todo o processo de criação e desenvolvimento da arquitetura de sistemas de informação.

A LGPD prestigia o “privacy by design” ao prever que devem ser observadas, desde a fase de concepção do produto ou do serviço até a sua execução, as medidas de segurança, técnicas e administrativas, aptas a proteger os dados pessoais de acessos não autorizados e de situações acidentais ou ilícitas de destruição, perda, alteração, comunicação ou qualquer forma de tratamento inadequado ou ilícito (art. 46 e parágrafo segundo, da Lei n.º 13.709/2018).

Para que o tratamento, isto é, toda e qualquer operação envolvendo dados pessoais, possa ser realizado de acordo com a LGPD, as novas aplicações devem seguir os dez princípios básicos trazidos pela lei, que são os seguintes: (i) finalidade, ou seja, a realização do tratamento para propósitos legítimos, específicos, explícitos e informados ao titular; (ii) adequação do tratamento com as finalidades informadas; (iii) necessidade; (iv) livre acesso aos dados ao usuário; (v) qualidade dos dados; (vi) transparência; (vii) segurança; (viii) prevenção; (ix) não discriminação e (x) responsabilização/prestação de contas.

A partir desses preceitos, desdobram-se outros direitos garantidos ao titular dos dados, como o de confirmar a existência do tratamento, a correção de dados incompletos, inexatos ou desatualizados, o acesso aos dados, a anonimização, o bloqueio ou eliminação de dados desnecessários, excessivos ou tratados em desconformidade com o disposto na lei, a portabilidade dos dados para outro fornecedor de serviço ou produto, a eliminação de dados tratados sem o seu consentimento e a obtenção de informações sobre o compartilhamento dos dados.

Diante da abrangência da proteção legal, a privacidade do usuário deve ser a configuração padrão no desenvolvimento de aplicações, incluindo-o no centro da inovação. Para que seja cumprido o dever de transparência imposto pela LGPD, o titular deve ter à disposição os meios aptos ao gerenciamento de seus dados de maneira segura e eficaz.

A necessidade de as empresas fortalecerem os mecanismos de segurança aos dados pessoais, como dito, também se destina a prevenir a ocorrência de danos em todo o ciclo de vida dos dados, por meio de uma postura proativa, ao invés de reativa.

No momento de desenvolvimento desse novo produto ou serviço, também deverá ser estabelecida qual é a base legal que permitirá a utilização dos dados pessoais do cliente, se eles são de fato necessários à execução da atividade, ou, ainda, se é imprescindível obter o consentimento do titular, pois existem exceções na LGPD que o dispensam, como legítimo interesse, cumprimento de obrigação legal, exercício regular de direitos, proteção da vida, ao crédito, tutela da saúde, dentre outros.

É recomendável que o processo prévio de análise acerca da adequação de um novo produto ou serviço às exigências trazidas pela LGPD seja condensado em um “relatório de impacto à proteção de dados pessoais”, documento que poderá ser exigido pela Autoridade Nacional de Proteção de Dados Pessoais (ANPD), no qual são descritos os processos de tratamento de dados pessoais que têm condições de gerar riscos às liberdades civis e aos direitos fundamentais, bem como medidas, salvaguardas e mecanismos de mitigação do risco inerente a essa atividade.

Como visto, a constituição de novas soluções, principalmente na indústria 4.0, passa por significativa mudança com a LGPD, diante da necessidade de serem adequados diversos processos internos das empresas, no âmbito técnico e jurídico, como forma de prevenir a aplicação de sanções administrativas ou judiciais derivadas de seu descumprimento.

Notas sobre o interesse comum capaz de gerar solidariedade tributária

por Sarah Tockus

A advogada Sarah Tockus atua no setor tributário do Prolik Advogados.

É bastante comum para quem atua no direito tributário, deparar-se com decisões judiciais que impõem a responsabilidade solidária a empresas integrantes de um mesmo grupo econômico.

No texto dessa semana, pretende-se, justamente, analisar a responsabilidade tributária solidária dessas sociedades, em relação a obrigação tributária nascida de fato imponível realizado por apenas uma das empresas do grupo.

Rememore-se que a caracterização de um grupo econômico, de modo geral, ocorre sempre que uma ou mais empresas, embora cada qual com personalidade jurídica própria, estejam sob a direção, controle ou administração de outra.

E, há solidariedade quando, na mesma obrigação, concorre mais de um devedor (ou credor), cada qual com direitos ou obrigações em relação à toda a dívida.

No campo do direito tributário, a solidariedade não comporta benefício de ordem, ou seja, o credor pode escolher o devedor que desejar (ou todos eles) para o cumprimento da obrigação, que, uma vez adimplida, também aproveita os demais.

A base normativa da solidariedade tributária está no artigo 124, do Código Tributário Nacional, que a autoriza em duas situações: quando as pessoas envolvidas tenham interesse comum na situação que constitua a materialidade do tributo prevista na regra matriz; e quando expressamente prevista em lei.

Fixadas essas premissas, passa-se à análise de quando empresas de um mesmo grupo econômico podem vir a ser responsabilizadas por obrigações tributárias de apenas uma delas.

A esse respeito, Carlos Jorge Sampaio Costa leciona “a solidariedade dos membros de um mesmo grupo econômico está condicionada a que fique devidamente comprovado: a) o interesse imediato e comum de seus membros nos resultados decorrentes do fato gerador; e/ou b) fraude ou conluio entre os componentes do grupo. (…) Na fraude ou conluio, o interesse comum se evidencia pelo próprio ajuste entre as partes, almejando a sonegação.” (Revista de Direito Tributário. Ano 2, n. 4, abril/junho de 1978. p. 304)

São, pois, solidariamente obrigadas pelo crédito tributário pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador, o que não é revelado pelo interesse econômico no resultado ou no proveito da situação que constitui o fato gerador da obrigação principal, mas pelo interesse jurídico, que diz respeito à realização comum ou conjunta da situação que constitui o fato gerador.

Uma sociedade que participa do capital de outra, ainda que de forma relevante, não é solidariamente responsável pela dívida tributária, apenas por isso. Nesse sentido o Tribunal Regional Federal da 4ª Região: “A sociedade que participa do capital de outra, ainda que de forma relevante, não é solidariamente obrigada pela dívida tributária referente ao imposto de renda desta última, pois, embora tenha interesse econômico no lucro, não tem o necessário interesse comum, na acepção que lhe dá o art. 124 do CTN, que pressupõe a participação comum na realização do lucro. Na configuração da solidariedade é relevante que haja a participação comum na realização do lucro, e não a mera participação nos resultados representados pelo lucro.” (TRF4, AMS 94.04.55046-9, SEGUNDA TURMA, Relator ZUUDI SAKAKIHARA, DJ 27/10/1999)

A caracterização da solidariedade com fundamento no interesse comum exige o interesse na situação que constitua o fato gerador da obrigação tributária. Interesse jurídico e não meramente econômico, próprio dos grupos econômicos.

É essa, aliás, a interpretação do Superior Tribunal de Justiça: “Para se caracterizar responsabilidade solidária em matéria tributária entre duas empresas pertencentes ao mesmo conglomerado financeiro, é imprescindível que ambas realizem conjuntamente a situação configuradora do fato gerador, sendo irrelevante a mera participação no resultado dos eventuais lucros auferidos pela outra empresa coligada ou do mesmo grupo econômico.” (REsp n.º 834.044/RS, Rel. Min. Denise Arruda, 1ª Turma, julgado em 11.11.2008, DJe de 15.12.2008) Mais recentemente, em decisão de relatoria do Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, esse entendimento foi reforçado:  “A respeito da definição da responsabilidade entre as empresas que formam o mesmo grupo econômico, de modo a uma delas responder pela dívida de outra, a doutrina tributária orienta que esse fato (o grupo econômico) por si só, não basta para caracterizar a responsabilidade solidária prevista no art. 124 do CTN, exigindo-se, como elemento essencial e indispensável, que haja a induvidosa participação de mais de uma empresa na conformação do fato gerador, sem o que se estaria implantando a solidariedade automática, imediata e geral;” (AgInt no Agravo em REsp n.º 1.035.029/SP, j. em 28.05.2019, DJe de 30.05.2019)

O interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal implica que as pessoas solidariamente obrigadas sejam sujeitos da relação jurídica que deu azo à ocorrência do fato imponível, sob pena de desnaturação da própria lógica jurídico-tributária. Pois, só pode ser incluído no polo passivo da relação tributária alguém que tenha participado da ocorrência do fato gerador.

Não basta, assim, a mera identidade de sócios, fazer parte do mesmo conglomerado societário. É essencial demonstrar o interesse integrado, a efetiva comunhão de interesses e a atuação conjunta das empresas integrantes no fato gerador tributário, na linha da jurisprudência mencionada.

Apesar da regra do art. 124, do CTN, e para que fique aqui o registro, tem-se questionado atualmente sobre a aplicação do incidente de desconsideração da personalidade jurídica da pessoa jurídica, previsto no art. 50, do Código Civil e art. 133, do CPC, quando o que se pretende é a responsabilização apenas com fundamento no interesse comum.

A aplicação, no entanto, dependerá de análise da Primeira Seção de Direito Público do Superior Tribunal de Justiça, pois as Turmas divergem a respeito do cabimento do instituto nas execuções fiscais.

Em fevereiro de 2019, a 1ª Turma do STJ entendeu que o redirecionamento de execução fiscal a pessoa jurídica que integra o mesmo grupo econômico da sociedade empresária originariamente executada, mas não foi identificada no ato de lançamento ou que não se enquadra nas hipóteses dos artigos 134 e 135, do CTN (responsabilidade de terceiros por atos praticados com excesso de poderes ou infração à lei, contratos e estatutos), depende da comprovação do abuso de personalidade, caracterizado pelo desvio de finalidade ou confusão patrimonial, tornando obrigatória a instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica da pessoa jurídica devedora  (REsp n.º 1.775.269/PR, DJe de 1º.03.2019).

Para a 2ª Turma, no entanto, o incidente de desconsideração da personalidade jurídica é incompatível com o processo de execução fiscal, seja porque incompatível com a lei especial, seja porque do ponto de vista prático, como suspende a cobrança da dívida, a instauração do incidente acabaria por facilitar eventual dilapidação de patrimônio por parte do devedor, além de impor ônus excessivo à Fazenda na busca pela satisfação de seus créditos. (REsp n.º 1.786.311/PR, julgado em 09.05.2019).

Resta aguardar qual será a posição do STJ. Dentro ou fora do instituto de desconsideração da personalidade jurídica da pessoa jurídica, no entanto, para fins de responsabilização solidária, com fundamento no art. 124, do CTN, deve haver participação conjunta na situação que configura o fato gerador da obrigação tributária (ou eventual fraude) de uma empresa, para que outra do mesmo grupo econômico seja solidariamente responsabilizada.

O necessário debate sobre uso do mandado de segurança em temas tributários e repetição via precatório

Por Janaina Baggio

A advogada Janaina Baggio atua no setor tributário do Prolik.

O Mandado de Segurança (MS) é remédio constitucional previsto no artigo 5º, inciso LXIX, da Constituição Federal de 1988, de larga utilização no meio jurídico, especialmente em relação aos temas de natureza tributária, para os quais se observa certo grau de compatibilidade/afinidade com as hipóteses de cabimento da medida.

De modo geral, o estímulo ao uso do MS decorre de algumas vantagens previstas tanto na lei que hoje regula o procedimento – nº 12.016/09 – como a partir da interpretação jurisprudencial. São exemplos: a) o “rito célere” viabilizado com o trâmite prioritário e a prova pré-constituída do direito “líquido e certo” (arts. 1º e 20); b) a dispensa de honorários sucumbenciais em desfavor da parte vencida (art. 25); c) a possibilidade de execução provisória da sentença que conceder a ordem (art. 14); d) a desistência a qualquer tempo, com extinção sem julgamento de mérito (Tema 530/STF), dentre outras.

Do ponto de vista das ações tributárias, algumas dessas características podem favorecer a pretensão deduzida em juízo, mas também limitá-la em algumas situações, sendo de oportuno destaque alguns temas rotineiros na advocacia da área.

A descrição da hipótese de cabimento do MS, voltado a proteger direito “líquido e certo”, estabelece desde a origem a necessidade de prova documental pré-constituída para fins de instrução do procedimento, que não se submeterá à fase de dilação probatória típica dos procedimentos ordinários.

Se por um lado a subtração da fase instrutória garante maior celeridade, de outro, representa importante aspecto limitador a ser considerado, que retira do escopo do MS todas as situações que possam envolver algum quadro fático de maior complexidade, que eventualmente exija prova específica ou complementar.

No que tange ao atrativo representado pela dispensa dos honorários de sucumbência, trata-se de relevante aspecto sobretudo em relação às “causas repetitivas”, diante das naturais incertezas quanto à interpretação da matéria pelos Tribunais. É sabido que o tempo médio de julgamento de um tema repetitivo é longo, perdurando nesse período a incerteza quanto ao destino das ações, inclusive em razão das sucessivas mudanças de composição dos integrantes das Cortes.

Especificamente quanto aos efeitos patrimoniais, embora a jurisprudência consolidada há anos reconheça ser o MS instrumento hábil para o pedido de compensação tributária, conforme texto da Súmula nº 213/STJ, afirma que ele não pode servir como sucedâneo de ação de cobrança, por não produzir efeitos patrimoniais pretéritos (Súmulas nº 269 e 271 do STF).

Devido a essa limitação, o MS nunca pôde ser utilizado como instrumento voltado à repetição de indébito via precatório, não obstante a sentença mandamental transitada em julgado seja, naturalmente, um título judicial apto a fundamentar os pedidos de tal natureza, desde que formulados em ação ordinária autônoma.

Nova interpretação

Nos últimos anos, porém, uma nova interpretação jurisprudencial feita a partir da redação do art. 14, § 4º, da Lei nº 12.016/09, sinaliza a possibilidade de que o entendimento venha a ser alterado, embora com limitações.

Nos autos de RE nº 889.173, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral no exame da matéria, estando a decisão assim ementada:

Ementa: recurso extraordinário, constitucional e processual. Mandado de segurança. Valores devidos entre a data da impetração e a implementação da ordem concessiva. Submissão ao regime de precatórios. Repercussão geral reconhecida. Reafirmação de jurisprudência.” (RE 889173 RG, Relator(a): Min. LUIZ FUX, julgado em 07/08/2015, Processo Eletrônico Repercussão Geral – Mérito DJe-160 DIVULG 14-08-2015 PUBLIC 17-08-2015)

Portanto, é possível que venha a ser autorizada a repetição via precatório em mandado de segurança, especificamente no que tange aos recolhimentos feitos após a impetração, com possível limitação dos efeitos ao momento de implementação da ordem concedida/recolhimentos feitos no curso da ação mandamental.

Certamente as vantagens do uso do MS superam as limitações, o que justifica sua ampla utilização em matéria tributária, daí porque a perspectiva jurisprudencial de uma eventual ampliação dos seus efeitos patrimoniais precisa ser debatida e estimulada, pois virá em benefício de todos: contribuintes, Fazendas Públicas e Poder Judiciário.

Sobre a reclassificação fiscal de mercadorias

Por Michelle Heloise Akel

A advogada Michelle Heloise Akel atua no setor tributário do Prolik.

Situação que tem se tornado corriqueira, tanto na esfera de fiscalização federal como estadual, é o lançamento tributário, com exigência de diferença de recolhimento de tributos (Imposto de Importação – II, Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI e ICMS) em decorrência da reclassificação fiscal promovida por autoridade fazendária.

No âmbito da fiscalização federal, o contribuinte – após anos e anos, às vezes por mais de década, adotando a mesma classificação fiscal em operações de importação, inclusive com operações parametrizadas em canal vermelho, ou seja, com conferência física, sem ser nunca questionado – é fiscalizado e vê desconsiderada a classificação fiscal utilizada. Classificação fiscal esta, a propósito, que normalmente é a mesma usada pelo exportador industrial.

É autuado pela diferença dos tributos incidentes diante das diferenças de alíquotas de tributos incidentes na importação e, mesmo quando sequer há diferença, é aplicada multa isolada do artigo 84, inc. I, da Medida Provisória nº 2158-35/2001, por alegado prejuízo à fiscalização aduaneira.

O mesmo ocorre nos estados, quando a fiscalização – seja para fins de definição de alíquota aplicável ou incidência da substituição tributária – reclassifica de forma unilateral a classificação fiscal adotada pelos contribuintes.

Embora os contribuintes reiteradamente aleguem a impossibilidade de reclassificação fiscal por autoridade fiscal sem conhecimentos técnicos para tanto, usualmente vêem dito argumento ser refutado em discussões administrativas e a classificação fiscal por ele usada e aquela revista pela fiscalização serem analisadas por órgãos administrativos, os quais – igualmente – não possuem conhecimentos técnicos para tanto.

Felizmente, contudo, algumas decisões têm reconhecido a impossibilidade de reclassificação fiscal pela autoridade fiscal, na medida em que exige análise técnica de natureza, composição e constituição do produto, cabendo ao órgão fiscalizador provar o erro cometido pelo contribuinte.

Nesse sentido, se posicionou a 1.ª Turma Ordinária da 3.ª Câmara da 3.ª Seção do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), em decisão proferida por unanimidade.

Nos termos do voto proferido pela Cons. Relatora, no Acórdão nº. 3301-005.698 – 3.ª Câmara / 1.ª Turma Ordinária (Processo nº. 10830.726952/201441):

“A reclassificação fiscal exige análise técnica da natureza, composição e constituição do produto, não basta apenas que a fiscalização apresente o seu entendimento sobre a descrição formulada pela importadora, mas sim incumbe-lhe o ônus da prova, cumprido através da apresentação de elementos técnicos que sustentem a classificação atribuída pela Administração, afastando aquela empregada pelo contribuinte. Havendo litígio no que se refere à identificação do produto importado, deve haver, nos autos, elementos capazes de demonstrar a adequada reclassificação efetuada pela fiscalização, em contraposição ao código em que fora enquadrado pelo importador”.

O Conselho de Contribuintes e Recursos Fiscais do Estado do Paraná, ao analisar situação envolvendo a reclassificação fiscal de desodorantes, em decisão proferida em abril de 2018, concluiu pela impossibilidade de desconsideração da classificação fiscal adotada pelo contribuinte com base em informação constante de catálogo de venda.  A decisão está assim ementada:

“ICMS  –  Deixar  de  pagar  o  imposto na forma e no prazo previsto na legislação. Infração parcialmente mantida.

(…) II – Conforme Soluções de Consulta da Receita Federal do Brasil, o desodorante colônia é classificado no código 3307.20.10 da NCM, não se confundindo esse produto   com “água de colônia”.  Não cabe a desclassificação da NCM do produto com base na sua descrição em catálogo de venda. Desodorantes corporais e antiperspirantes líquidos são produtos distintos, não sendo possível restringir o benefício fiscal de redução da base de cálculo somente ao desodorante corporal que tenha ação antiperspirante. Aplica-se o benefício fiscal previsto no item 5 da Tabela I do Anexo II do RICMS/2007 aos desodorantes corporais líquidos classificados no código 3307.20.0100 da NBM/SH (correspondente à NCM 3307.20.10).

Preliminar de nulidade da decisão cameral por cerceamento de defesa, arguida pelo sujeito passivo, rejeitada. Recurso de reconsideração do sujeito passivo parcialmente provido. Decisões unânimes.”

(CCRF/PR. Acórdão nº. 79/2018. Pleno. PAF: 65853701. Publicação: 27/04/2018.  DOE: 10179.)

Transcreve-se trecho autoexplicativo do voto:

“A simples análise da descrição do produto no catálogo não é suficiente para descaracterizar a classificação do NCM do produto. Não tem o agente fiscal a competência para afastar a classificação de produto por mera presunção. A presente autuação não decorre de presunção legal, sendo assim é dever do agente autuante comprovar suas alegações. Vale lembrar que a classificação dos produtos no NCM ou na TIPI é matéria de competência da Receita Federal do Brasil.” (destacou-se)

Espera-se que a jurisprudência administrativa e judicial evolua, reconhecendo a impossibilidade de as fiscalizações, unilateralmente, sem maiores conhecimentos técnicos e, especialmente, quando envolvem produtos que dependem de análise química, promovam a reclassificação fiscal de mercadorias, transferindo o ônus da prova para os contribuintes.

Estado do Paraná institui programa de compliance

Eduardo Mendes Zwierzikowski

O advogado Eduardo Mendes Zwierzikowski atua no setor Cível do Prolik.

O governador do Paraná, Ratinho Júnior, sancionou no dia 29 de maio de 2019 a Lei Ordinária n.º 19.857/2019, que institui o Programa de Integridade e Compliance no âmbito da administração pública direta e indireta do Poder Executivo do Estado do Paraná.

Na prática, o Programa de Integridade se aplica a todos os órgãos que compõem a administração pública estadual, suas autarquias e fundações, exceto às empresas públicas e sociedades de economia mista, cujos aspectos de governança corporativa e compliance já são regulados pela Lei das Estatais (Lei Federal n.º 13.303/2016).

O Programa tem por objetivos principais adotar princípios éticos e normas de conduta e certificar o seu cumprimento, estabelecer um conjunto de medidas conexas visando à prevenção de possíveis desvios na entrega dos resultados esperados pelos destinatários dos serviços públicos, estimular o comportamento íntegro e probo dos agentes públicos e aperfeiçoar a estrutura de governança pública, aprimorando a gestão de riscos e os controles da administração pública.

A nova lei também estipula 11 fases para a implementação do Programa de Integridade e Compliance, que são as seguintes: (i) identificação e classificação dos riscos; (ii) estruturação de um Plano de Integridade; (iii) definição das medidas de mitigação dos riscos identificados; (iv) elaboração de matriz de responsabilidade; (v) desenho e implantação dos processos e procedimentos de controle interno; (vi) elaboração de um Código de Ética e Conduta; (vii) comunicação e treinamento; (viii) estruturação e implementação do canal de denúncias; (ix) realização de auditoria e monitoramento; (x) ajustes e retestes e (xi) aprimoramento e monitoramento do funcionamento do Programa.

O Plano de Integridade é o documento oficial do órgão ou entidade que contempla os principais riscos de integridade da organização, as medidas e os preceitos de tratamento dos riscos identificados e a forma de concretização e monitoramento do Programa de Integridade e Compliance.

Como é possível perceber, o Plano de Integridade será peça chave na estruturação do Programa de Integridade e Compliance do Estado do Paraná, pois é a partir dele que todas as ações voltadas ao combate à corrupção e promoção da ética serão efetivadas. Bem por isso, ele será elaborado pela Corregedoria-Geral do Estado do Paraná (CGE), órgão estadual de controle das instituições públicas.

Para garantir a efetividade das ações do Programa, foi criado o Comitê de Integridade e Compliance, que será composto por autoridades do Governo do Estado, a serem indicadas por ato do Chefe do Poder Executivo, sem o recebimento de qualquer remuneração, sendo considerados de relevante interesse público os serviços por eles prestados.

Após a sanção da Lei Ordinária n.º 19.857/2019, o Poder Executivo encaminhou outro projeto de lei, agora para alterar o artigo 99 da lei estadual de licitações (Lei n.º 15.608/2007), a fim de tornar obrigatória a presença de cláusula anticorrupção em todos os contratos administrativos firmados entre empresas privadas e o Governo do Estado.

Embora pendente de apreciação pela Assembleia Legislativa do Paraná, a inserção de cláusula anticorrupção nos contratos administrativos deverá ser aprovada, pois ela é uma realidade presente em diversos contratos celebrados no setor privado e é indispensável em um programa de compliance bem construído.

Pela proposta, na execução de um contrato administrativo, nenhuma das partes poderá oferecer, dar ou se comprometer a dar a quem quer que seja, ou aceitar ou se comprometer a aceitar, tanto por conta própria quanto por intermédio de outrem, qualquer pagamento, doação, compensação, vantagens financeiras ou não financeiras ou benefícios de qualquer espécie que constituam prática ilegal ou de corrupção, seja de forma direta ou indireta quanto ao objeto do contrato, devendo a empresa garantir, ainda, que seus prepostos e colaboradores ajam da mesma forma.

As alterações legislativas promovidas pelo Estado do Paraná não são isoladas e também podem ser observadas em outros entes federativos, como no estado do Rio de Janeiro e no Distrito Federal, nos quais os editais de licitação exigem que os contratados possuam um programa de compliance, caso queiram celebrar contratos públicos.

Como a instituição do Programa de Compliance e Integridade da Administração Pública paranaense está em sua fase inicial, abre-se a oportunidade de as organizações que já possuem ou que pretendem celebrar contratos, convênios e outros instrumentos de parceria com o Estado adaptem as suas políticas internas, para terem condições de cumprir com os requisitos de habilitação jurídica em procedimentos licitatórios futuros.

O avanço dos programas de integridade, inclusive na seara estatal, reforça a importância da adoção de sistemas internos de combate à corrupção e de governança corporativa, não apenas para atender a uma obrigação regulatória, mas por se constituírem, principalmente, como vantagem econômica sensível, na medida em que eles passaram a serem exigidos por diversos players em relações contratuais das mais diversas.

A Medida Provisória da declaração de direitos de liberdade econômica

Por Robson José Evangelista

O advogado Robson Evangelista atua no setor Cível do Prolik.

Em 30 de abril foi editada a Medida Provisória (MP) nº 881, tendo por declarado objetivo estabelecer normas de proteção à livre inciativa e ao livre exercício de atividade econômica, bem como introduzindo disposições sobre a atuação do Estado enquanto agente normativo e regulador.

Na longa exposição de motivos da regulamentação fica evidente o viés ideológico de preocupação da administração federal com o liberalismo econômico, buscando assegurar que a atividade empresarial seja realizada de forma mais livre, com menor intervenção estatal e fortalecimento das relações negociais.

Se o resultado será alcançado ou não só o tempo dirá. Muitos assuntos são tratados na Medida Provisória, desde a desburocratização para a criação de pequenas empresas, até vedação, aos auditores fiscais, da constituição de créditos tributários quando houver parecer emitido pelo Procurador Geral da Fazenda Nacional que conclua no mesmo sentido do pleito do particular.

Portanto, a referida Medida Provisória certamente será tema para muitas considerações.

De pronto e pela sua relevância vamos tratar da nova redação que foi dada ao artigo 50, do Código Civil, que prevê a possibilidade de desconsideração da pessoa jurídica para atingir o patrimônio pessoal do sócio que utiliza de forma abusiva da sociedade empresarial, causando prejuízos a terceiros.

Cumpre primeiramente destacar que não atende à melhor política legislativa a alteração, por medida provisória, de normas que fazem parte de codificações. A aprovação do Código Civil que entrou em vigência no ano de 2002, por exemplo, resultou de anos de discussões, tendo sido aperfeiçoado por um grupo de juristas de notório saber, com ampla discussão e aprovação do Congresso Nacional.

Como a MP já é uma realidade, restar torcer agora para que a sua discussão ocorra de forma mais detida pelos congressistas, pois há imprecisões técnicas que demandam aperfeiçoamento em alguns dispositivos.

Seja como for e voltando à teoria da desconsideração, o artigo 50 do Código Civil foi alterado para estabelecer, em geral, que nos casos de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial, ela poderá ser desconsiderada para que possam ser atingidos os bens particulares de sócios ou administradores ”beneficiados direta ou indiretamente pelo abuso”.

Essa parte final foi introduzida no claro intento de que a desconsideração seja mesmo uma exceção no mundo dos negócios e destinada a quem efetivamente tenha auferido benefícios com o abuso, criando um bom argumento de defesa para os sócios que, mesmo não participando diretamente da direção da empresa e não podendo controlar a atuação dos administradores, acabam sendo atingidos em seu patrimônio, mesmo não tendo auferido lucro direto ou indireto com a atividade danosa.

Entretanto, já é possível prever que as discussões doutrinárias e judiciais serão tormentosas, pois nem sempre é fácil identificar se houve ou não a percepção de vantagem pelo sócio, principalmente se ela for indireta.

Para além dessa alteração, foram acrescentados mais cinco parágrafos no citado artigo.

O primeiro deles define o desvio de finalidade como a utilização dolosa da pessoa jurídica com o propósito de lesar credores e para a prática de atos ilícitos de qualquer natureza. O elemento volitivo (dolo) foi eleito como critério de responsabilização, de modo que, a contrário senso, não caberá a desconsideração se a prática de ato lesivo decorrer, por exemplo, de condução negligente do sócio, limitando o espectro de aplicação do instituto. Aqui as discussões certamente também serão acirradas.

O segundo parágrafo conceitua a confusão patrimonial, a ausência de separação de fato entre os patrimônios caracterizada por cumprimento repetitivo pela sociedade de obrigações do sócio ou do administrador e vice versa; a transferência de ativos ou de passivos sem efetivas contraprestações, exceto o de valor proporcionalmente insignificante; e, “outros atos de descumprimento da autonomia patrimonial”, expressão essa muito abrangente e que acaba por prejudicar a própria ideia da MP de restringir a uso da desconsideração da pessoa jurídica.

No terceiro parágrafo introduzido no artigo 50, a MP consolidou o entendimento que já era manifestado pelos Tribunais, segundo o qual a desconsideração também pode se operar no sentido inverso, ou seja, os bens da sociedade poderão ser alcançados quando o sócio ou administrador se valeu da pessoa jurídica para ocultar ou desviar bens pessoais, com prejuízo a terceiros. Trata-se do típico caso de esvaziamento patrimonial do sócio para deixar de responder pelas dívidas que assume em atos abusivos e prejudiciais.

Já o parágrafo quarto estabelece que a existência de grupo econômico não implica na automática possibilidade de desconsideração de uma determinada pessoa jurídica para atingir bens de outra empresa, exigindo, nesse caso, que também sejam demonstrados os requisitos do desvio de finalidade ou da confusão patrimonial.

Por fim, o parágrafo quinto prevê que não constitui desvio de finalidade a mera expansão ou a alteração da finalidade original da atividade econômica específica da pessoa jurídica.

A previsão nos parece despropositada e poderá motivar interpretações distorcidas, pois o que realmente importa para a aplicação do instituto da desconsideração é a utilização abusiva da personalidade jurídica que prejudique terceiros. E, nessa linha, a expansão ou a alteração da finalidade da empresa pode, sim, abrir espaço para a desconsideração se essas situações forem criadas de forma abusiva e prejudicial.