Espectros da decisão do STF – incidência tributária sobre softwares

Por Michelle Heloise Akel

O ano de 2020, além da inédita experiência em termos de convivência com uma pandemia, tem sido marcado – no âmbito jurídico – por “discussões” em sessões virtuais de julgamento e por decisões na esfera tributária controversas. Especialmente, no plano do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN), recentemente, vimos duas situações de mudança significativa de entendimento, até então, aparentemente consolidado nas cortes superiores. É o caso da questão atinente à dedutibilidade do valor de materiais da base de cálculo do ISSQN, nos serviços de construção civil e afins, e a incidência tributária sobre softwares. 

O Supremo Tribunal Federal (STF), no recente julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 5659), ainda não concluído por conta de pedido de vista pelo Min. Kassio Nunes, formou maioria para julgar inconstitucional a incidência do ICMS nas operações com programas de computador, reconhecendo, portanto, a incidência do ISSQN.

Estão sendo analisadas duas ações que discutem as legislações dos Estados do Mato Grosso (ADI 1945) e de Minas Gerais (ADI 5659), uma de relatoria da Ministra Carmem Lúcia e outra do Ministro Dias Toffoli, tendo prevalecido o seu entendimento.

Para o Ministro Dias Toffoli, que foi acompanhado por Alexandre de Moraes, Luís Roberto Barroso, Rosa Weber, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio Mello, quando uma pessoa ou empresa compra um software, e este programa é constantemente atualizado, ainda contando com serviços de manutenção e de suporte ao usuário, há caracterização de uma prestação de serviço e não de uma operação de circulação de mercadoria, independentemente se o software for personalizado ou não.  

No entendimento de Dias Toffoli, havendo a constante prestação de serviços, “há uma operação mista ou complexa, envolvendo, além da obrigação de dar um bem digital, uma obrigação de fazer. A obrigação de fazer está presente naquele esforço intelectual e, ainda, nos demais serviços prestados ao usuário, como o Help Desk, a disponibilização de manuais, atualizações tecnológicas e outras funcionalidades previstas no contrato de licenciamento”. 

                        O exemplo dado quando do julgamento foi o do software Microsoft 365, que se é contratado por assinatura e inclui os recursos conectados à nuvem mais colaborativos e atualizados, em uma experiência integrada e contínua. Na visão do ministro, “ainda que se admita ser legítima a incidência do ICMS sobre bens incorpóreos ou imateriais, como admito, é indispensável para que ocorra o fato gerador do imposto estadual que haja transferência de propriedade do bem, o que não parece ocorrer nas operações com software que estejam embasadas em licenças ou cessões do direito de uso”. Por outro lado, pontuou que a compra do Pacote Office de forma única, como era realizada antigamente, sem direito a atualizações e outros recursos, seria passível de tributação pelo ICMS, por ser apenas a compra de uma mercadoria.

Em relação aos serviços de computação em nuvem, dentro do raciocínio, também incidiria o ISS e não o ICMS, por haver o fornecimento de serviços como servidores, armazenamento, rede, banco de dados, análise e inteligência ao usuário. 



Na linha de raciocínio do ministro Luís Roberto Barroso, que acompanhou o voto de Dias Toffoli, no caso em que o usuário faz o uso do programa online, sem cessão definitiva do programa de computador, renumerada por pagamentos periódicos, “não há … uma transferência da titularidade do bem. O programa nesse caso não é vendido e, portanto, … não é possível falar tecnicamente em circulação de mercadoria e consequentemente não é possível falar de incidência de ICMS”.

De um lado, a decisão coloca um ponto final quanto à pretensão de cobrança do ICMS sobre serviços de streaming, como NETFLIX, SPOTIFY e afins, e, igualmente, armazenamento de dados em nuvem, definindo a incidência do ISS.

Contudo, traz dúvidas quanto à extensão e espectros do entendimento apresentado. 

De um lado, o aspecto de padronização, que, há muito, vinha sendo usado como norte, determinante na diferenciação de software de prateleira e o customizado, restou afastado. Por outro, o critério de periodicidade da remuneração ganhou status de relevância, inobstante tenha que se pontuar que o pagamento periódico, por si só, na nossa análise, não interfere na caracterização em mercadoria ou serviço. Há, por exemplo, casos usuais de aquisição de mercadorias mediante pagamentos periódicos. É o que ocorre em clubes de livros ou de vinhos, em que o adquirente paga um valor mensal (uma assinatura) e adquire um “conjunto” de mercadorias por período. A operação não deixa de ser uma circulação de mercadoria e se torna prestação de serviço, meramente pelo fato de o pagamento ser periódico.

E, nesse passo, o posicionamento do Supremo não deixou de surpreender em certo modo, haja vista que – até então – havia se formado maioria quanto à incidência do ICMS sobre softwares-padrão, incluindo os adquiridos por meio de transferência eletrônica de dados” e, bem como, firmado entendimento quanto à irrelevância do meio físico (corpóreo) para caracterização de uma mercadoria (ADI 1945 MC, Relator Min. Octavio Gallotti. Relator p/ Acórdão:  Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 26/05/2010).

Aliás, parece haver uma brecha no próprio voto do Min. Dias Toffoli para que, em determinadas situações, se reconheça a incidência do ICMS. É o que se extrai da sua observação na linha de que admite “(…) ser legítima a incidência do ICMS sobre bens incorpóreos ou imateriais, como admito, é indispensável para que ocorra o fato gerador do imposto estadual que haja transferência de propriedade do bem”.

Poderíamos, assim, concluir que a incidência do ICMS nas hipóteses contempladas pelo Convênio ICMS 106/2017 permanecem hígidas, haja vista que se refere às “operações com bens e mercadorias digitais, tais como softwares, programas, jogos eletrônicos, aplicativos, arquivos eletrônicos e congêneres, que sejam padronizados, ainda que tenham sido ou possam ser adaptados, comercializadas por meio de transferência eletrônica de dados” ??  

Ou seja, quando se tratar e uma operação única, em que há o pagamento isolado por um programa, há incidência do ICMS, como nas operações com jogos eletrônicos ou aplicativos??

E, qual o tratamento no caso de programas “embarcados”, quais sejam, aqueles que são fornecidos instalados em equipamentos??

Vale por fim recordar que a caracterização das operações com software como prestação de serviço traz repercussões na tributação federal, no que se refere aos percentuais de presunção do IRPJ.

Remanescem alguns questionamentos que, quiçá, poderão ser esclarecidos quando as íntegras dos votos estejam disponíveis, bem assim, após a conclusão do julgamento e formalização do acordão.

Marco Legal das Startups e do Empreendedorismo Inovador: breves considerações

Letícia Marinhuk

Foi apresentado, neste 20 de outubro de 2020, pelo Poder Executivo, o Projeto de Lei nº 249/2020 (PLP 249/2020), que tem por condão instituir o Marco Legal das Startups e do Empreendedorismo Inovador. Mas, afinal, quais são os requisitos para uma empresa ser qualificada como startup e quais são os objetivos atrelados a ele?

Consoante o art. 3º, do referido Projeto, “são consideradas startups as organizações empresariais, nascentes ou em operação recente, cuja atuação caracteriza-se pela inovação aplicada a modelo de negócios ou a produtos ou serviços ofertados”, constituídas sob a forma de empresário individual, empresa individual de responsabilidade limitada (EIRELI), sociedade empresária ou sociedade simples, e que atendam aos seguintes requisitos:

  • Faturamento bruto anual de até R$ 16.000.000,00 (dezesseis milhões de reais) no ano-calendário anterior ou de R$ 1.333.334,00 (um milhão trezentos e trinta e três mil trezentos e trinta e quatro reais) multiplicado pelo número de meses de atividade no ano-calendário anterior, quando inferior a 12 (doze) meses;
  • Até 6 (seis) anos de inscrição no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ); e
  • Possuam, no mínimo, declaração, em seu ato constitutivo ou alterador, de utilização de modelos de negócios inovadores para a geração de produtos ou serviços, em conformidade com o inc. IV, do art. 2º, da Lei nº 10.973/2004; ou enquadramento no regime especial Inova Simples, consoante o art. 65-A, da Lei nº 123/2006.

Para tanto, destacamos abaixo as principais proposições do Marco Legal das Startups e do Empreendedorismo Inovador:

  • Investimento em inovação:

A fim de promover o desenvolvimento das startups, o PL 243/2020 propõe maneiras de a empresa receber aportes de capital por investidores, sejam eles pessoas físicas ou jurídicas, sem que, por sua vez, tais investidores componham, ao menos em um primeiro momento, o quadro de sócios ou acionistas da investida.

De acordo com o art. 4º, são modalidades de aporte o contrato de opção de subscrição de ações ou de quotas celebrado entre o investidor e a empresa; o contrato de opção de venda de ações ou de quotas celebrado entre o investidor e os acionistas ou sócios da empresa; debênture conversível emitida pela empresa; contrato de mútuo conversível em participação societária celebrado entre o investidor e a empresa; estruturação de sociedade em conta de participação celebrada entre o investidor e a empresa; ou outros instrumentos de aporte de capital em que o investidor não integre o capital social da empresa.

Neste ponto, vale destacar que, nos termos do art. 6º, ainda que haja o investimento, não serão, os investidores, considerados sócios ou acionistas, nem tampouco possuirão poder de gerência sobre a empresa, embora, a depender das negociações, possam participar das deliberações em caráter consultivo.

Consequentemente, salvo nos casos em que restar comprovado dolo, fraude ou simulação, o investidor não poderá ser responsabilizado pelas dívidas da empresa, inclusive em recuperação judicial, e não se estenderá a ele as hipóteses de desconsideração da personalidade jurídica existentes na legislação atualmente em vigor.

  • Fomento à pesquisa, ao incentivo e à inovação

As empresas que possuírem obrigações de investimento em pesquisa, desenvolvimento e inovação oriundas de outorgas ou delegações firmadas por meio de agências reguladoras ficam autorizadas a cumprir seus compromissos com aporte de recursos em startups.

Tais aportes, por seu turno, salvo os casos onde há percentual mínimo destinado a fundos públicos, poderão ocorrer através de fundos patrimoniais, na forma da Lei nº 13.800/2019, voltados à inovação; e/ou Fundos de Investimento em Participações (FIPs), desde que autorizados pela Comissão de Valores Mobiliários (CVM), nas categorias de capital semente, empresas emergentes e/ou empresas com produção econômica intensiva em pesquisa, desenvolvimento e inovação.

  • Programas de ambiente regulatório experimental:

Nos termos do §2º, do art. 9º, o ambiente regulatório experimental é compreendido como o “conjunto de condições especiais simplificadas para que as pessoas jurídicas participantes possam receber autorização temporária dos órgãos e das entidades com competência de regulamentação setorial para desenvolver modelos de negócios inovadores e testar técnicas e tecnologias experimentais”, estando condicionadas ao atendimentos de critérios e limites a serem previamente estabelecido pelas respectivas autoridades.

A partir disso, tais autoridades regulamentadoras poderão, individualmente ou em colaboração, no âmbito de programas de ambiente regulatório experimental, afastar a incidência de normas sob sua competência em relação à entidade ou grupo de entidades regulados, devendo, para tanto, estabelecer as regras sobre o funcionamento dos programas, sua duração e alcance e os critérios para seleção ou qualificação dos participantes.

  • Contratação de soluções inovadoras pelo Estado:

Subordina os órgãos e as entidades da administração pública direta, autárquica e fundacional, estabelecendo modalidade especial de licitações e de contratos administrativos que tenham por finalidade a resolução de demandas públicas que exijam soluções inovadoras com emprego de tecnologia e a promoção da inovação no setor produtivo, mediante o uso do poder de compra do Estado.

Para tanto, por intermédio de modalidade especial de licitação, a administração pública poderá contratar pessoas físicas ou jurídicas, isoladamente ou em consórcio, para o teste de soluções desenvolvidas ou a pendentes de desenvolvimento, com ou sem risco tecnológico, podendo, inclusive, restringir o processo licitatório a empresas ou consórcio de empresas enquadradas como startups.

Assim, se sancionado, a lei resultante do PL 249/2020 representará considerável avanço nas disposições legais que regem o tema, em especial as do art. 61-A, da Lei 123/2006, que atualmente limitam a participação do investidor na startup a prazo não superior a 7 (sete anos); demarcam a remuneração pelos aportes em período máximo de 5 (cinco) anos e desde que em valor não superior a 50% (cinquenta por cento) dos lucros auferidos pela empresa; e vedam o direito de resgate do investimento, pelo investidor, em prazo inferior 2 (dois) anos do aporte de capital, na hipótese de não ter sido estabelecido vencimento diferenciado no contrato de participação.

Desse modo, considerando justamente o fato de as startups serem empresas ainda em consolidação, voltadas sobretudo à inovação, visa, o Marco Legal, conferir-lhes medidas que estimulem a sua criação e, mais que isso, a sua permanência no mercado. Adicionalmente, busca estabelecer os princípios e as diretrizes para a atuação da administração pública, fomentando e modernizando o ambiente de negócios brasileiro, notadamente no que se refere à contratação de soluções inovadoras.

Vale registrar que, atualmente, a proposição encontra-se apensada ao Projeto de Lei nº 146/2019, que também estabelece medidas voltadas às startups, e ambos seguem aguardando apreciação do Plenário, de acordo com informações disponibilizadas aqui[  pela Câmara dos Deputados.

Sendo notável os avanços sobre o tema, haja vista o reconhecimento da contribuição da startups para o desenvolvimento econômico, social e ambiental do Brasil, espera-se que o Congresso Nacional se sensibilize pelo tema, e sobre ele delibere em curto espaço de tempo.


Reintegra: extensão dos benefícios às saídas para Zona Franca de Manaus

Por: Suzanne Dobignies Santos 

O REINTEGRA é um Regime Especial para Reintegração de Valores Tributários destinado às empresas exportadoras, previsto na Lei nº 13.043/2014, bem como nos Decretos nº 7.660/2011 e nº 8.415/2015, cujo objetivo é, principalmente, aumentar a competitividade da indústria nacional mediante a desoneração das exportações.

Tal Regime garante às pessoas jurídicas produtoras um crédito tributário sobre a receita de exportação, que pode ser compensado com débitos próprios, relativos a tributos administrados pelo Ministério da Economia, ou ressarcido em espécie, observadas as demais condições previstas na legislação pertinente.

O benefício deve ser calculado sobre a receita de exportação de bens que, cumulativamente: (i) tenham sido industrializados no País; (ii) estejam classificados em códigos (NCMS) relacionados no anexo do Decreto nº 8.415/2015, e; (iii) tenham custo total de insumos importados não superior ao limite percentual do preço de exportação, consideradas as regras contidas no anexo do Decreto nº 8.415/2015.

A legislação elenca, de forma taxativa, como sendo receitas decorrentes de exportação, para fins de apuração do benefício, o valor da mercadoria no local de embarque, no caso de exportação direta; ou o valor da nota fiscal de venda para empresa comercial exportadora – ECE, no caso de exportação via ECE.

Note-se, portanto, que as receitas derivadas de saídas destinadas à Zona Franca de Manaus- ZFM não estão expressamente previstas como decorrentes de exportação beneficiadas pela legislação do REINTEGRA.

Em contrapartida, o Decreto-lei nº 288/1967 (art. 4º), recepcionado pela Constituição Federal de 1988 e expressamente repetido no art. 40 do ADCT, expressamente, equiparou a uma exportação brasileira as operações com mercadorias de origem nacional para consumo e/ou industrialização na Zona Franca de Manaus, ou para a reexportação.

Em desacordo com tal entendimento, a Fazenda Nacional, no bojo do art. 111 do Código Tributário Nacional- CTN, considera que o REINTEGRA não se aplica às saídas para aquela região, já que a legislação que confere o benefício foi taxativa e não mencionou a ampliação pretendida expressamente, devendo ela ser interpretada de forma literal.

Tais dissensos ocasionaram uma série de demandas judiciais propostas pelas empresas, com fundamento no Decreto – Lei nº 288/1967, cujo objetivo foi o de equiparar as saídas para Zona Franca de Manaus às exportações, para fins de apuração dos créditos tributários à luz do REINTEGRA.
Chegando na Suprema Corte, o litígio não foi formalmente apreciado. Embora alguns Ministros do Supremo Tribunal Federal- STF tenham se mostrado favoráveis à tese do empresariado, a demanda não chegou a ser deliberada, bem como não foi reconhecida a repercussão geral ao tema (Recurso Extraordinário nº 1.023.434).

Dito fato se explica porque o STF concluiu, na ocasião, que a análise da equiparação entre as vendas para ZFM à exportação, para fins de fruição do REINTEGRA, deveria ser realizada à luz da legislação infraconstitucional aplicada ao caso e não sob a óptica de afronte à Constituição Federal, de modo que qualquer contrariedade à Carta Magna seria reflexa, o que não justificaria o julgamento pela mais alta instância do poder judiciário brasileiro.

De outro modo, o Superior Tribunal de Justiça – STJ tem várias decisões favoráveis à tese, de forma que aprovou, em 18.02.2020, a Súmula nº 640, prevendo que ” O benefício fiscal que trata do Regime Especial de Reintegração de Valores Tributários para as Empresas Exportadoras (REINTEGRA) alcança as operações de venda de mercadorias de origem nacional para a Zona Franca de Manaus, para consumo, industrialização ou reexportação para o estrangeiro. ”

A edição da Súmula se justifica, uma vez que a Corte compreende que o modelo da Zona Franca de Manaus, na forma idealizada e instituída pelo Decreto-Lei nº 288/1967, tem a finalidade de propiciar um ambiente adequado ao desenvolvimento do interior da Amazônia, em função das adversidades daquela região.

Com efeito, a ZFM deve ser mantida com as características de área de livre comércio, de exportação e importação, equivalendo a uma exportação as saídas de mercadorias de origem nacional para consumo ou industrialização naquela região, para os efeitos de benefícios do REINTEGRA.

De tal forma, o STJ concluiu que não se pode conferir outra interpretação aos normativos do Programa, que não equiparar as saídas destinadas à ZFM às exportações para fruição das benesses fiscais previstas na Lei nº 13.043/2014, já que o objetivo principal do REINTEGRA está em perfeita sintonia com o modelo almejado e instituído para o desenvolvimento da Zona Franca.

Ainda que a Súmula nº 640 do STJ tenha a eficácia de orientar as decisões da Corte e das instâncias inferiores do judiciário, ela não possui efeitos vinculantes aos órgãos da administração pública, o que pode ocasionar questionamentos por parte do Ministério da Economia, nos casos de extensão unilateral, pelas empresas, dos benefícios do REINTEGRA às saídas destinadas à Zona Franca de Manaus.

Ocorre que a discussão na esfera administrativa ainda não está pacificada e tão bem cimentada quanto no judiciário. Apesar da tendência do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais- CARF entender que as operações destinadas à Zona Franca de Manaus equiparam-se à exportação, o órgão ainda sinaliza a restrição ao REINTEGRA, devido às condições normativas do Programa expressamente limitadoras.  Resultado de tal interpretação é que somente as exportações elencadas na legislação estariam aptas ao benefício, no que não se enquadram as operações com a ZFM.

Destarte, tendo em vista assegurarem a ampliação do REINTEGRA às saídas destinadas à Zona Franca de Manaus, destinadas a consumo, à industrialização na região ou à reexportação, é recomendável que as empresas recorram ao Judiciário, onde as perspectivas de êxito são efetivas.

Transação de débitos tributários federais

Por Fernanda Gomes Augusto

Em outubro de 2019, foi publicada a Medida Provisória nº 899, onde foram estabelecidas as condições para que a União e os devedores realizem transação referente a débitos federais.

No final de novembro/2019, os procedimentos, requisitos e condições necessários à realização das transações de dívida ativa com a União foram regulamentados, através da Portaria PGFN nº 11956/2019.

Essa medida adotada pela Procuradoria visa viabilizar que os contribuintes superem a crise econômica vivida nos últimos anos, preservando a atividade produtiva de empresas e permitindo a manutenção de empregos dos trabalhadores. Consequentemente, a Fazenda Nacional também se beneficia com o recebimento de receitas de difícil arrecadação e, ainda, assegura a possível fonte de renda tributária para o futuro.

Desde logo, cabe destacar que não são passíveis de transação os débitos de FGTS, Simples Nacional e multas qualificadas e criminais.

Foram estipuladas 2 modalidades de transação: por adesão e individual.

A modalidade por adesão é destinada a devedores com dívidas de até R$ 15.000.000,00 (quinze milhões de reais) e a adesão deverá feita pela Plataforma REGULARIZE, de acordo com as condições e benefícios estipulados no Edital de Acordo de Transação por Adesão nº 01/2019, publicado no sítio da PGFN em 04/12/2019. O Edital traz a proposta completa da Procuradoria para adesão à transação na cobrança da dívida tributária.

Já a modalidade individual é destinada aos contribuintes com débitos superiores a R$ 15.000.000,00 (quinze milhões de reais).

Serão concedidos descontos para os débitos inscritos em dívida ativa da União que são considerados irrecuperáveis ou de difícil recuperação. Entende-se por débitos de difícil recuperação quando se verifica que o contribuinte não gera recursos suficientes para realizar o pagamento integral das dívidas no prazo de até 5 (cinco) anos.

Ainda, são considerados de difícil recuperação ou irrecuperáveis aqueles débitos que: (i) estão inscritos há mais de 15 (quinze) anos sem suspensão ou garantia; (ii) suspensos por decisão judicial há mais de 10 (dez) anos; (iii) de contribuinte com falência decretada, em processo de recuperação judicial ou extrajudicial, em liquidação judicial, ou em intervenção ou liquidação extrajudicial; (iv)de empresa que a situação cadastral do CNPJ seja baixada, inapta ou suspensa; (v) de contribuinte pessoa física com indicativo de óbito; e (vi) sejam objeto de execuções fiscais arquivadas há mais de 3 (três) anos.

Além disso, também poderão ser transacionados outros débitos inscritos, mas sem descontos, desde que atendidos os requisitos previstos pela PGFN.

Os benefícios que podem ser obtidos nas transações são os seguintes:

Descontos de até 50% sobre o valor da dívida;

Parcelamento em até 84 meses;

Flexibilização das regras de oferecimento de garantias, penhoras e alienação de bens;

Possibilidade de amortização ou quitação de dívidas com precatórios federais próprios ou de terceiros.

Para pessoas físicas, empresários individuais, microempresas e empresas de pequeno porte em recuperação judicial, os descontos chegam até 70% sobre o valor do débito e o parcelamento pode ser feito em até 100 meses.

Além disso, empresas em processo de recuperação judicial terão carência para iniciar o pagamento em até 180 dias.

Com a realização da transação do débito, a cobrança será suspensa até a sua quitação. Dessa forma, uma vez que a dívida esteja suspensa, o devedor regularizará sua situação fiscal, sendo excluído dos cadastros de devedores, viabilizando a emissão das certidões de regularidade fiscal federal, suspendendo as cobranças judiciais e podendo cancelar eventuais protestos extrajudiciais.

Os contribuintes que aderirem à transação, além de cumprir os termos do acordo, estarão reconhecendo definitivamente os débitos transacionados, inclusive renunciando a quaisquer alegações de direito, atuais ou futuras, que envolvam os créditos incluídos na transação, deverão manter-se regular com o FGTS e regularizar eventuais débitos que vierem a ser inscritos em dívida ativa ou se tornarem exigíveis no prazo de 90 (noventa) dias.

Caso não cumpridas as condições do acordo ou comprovada fraude praticada pelo devedor ou, ainda, decretada a sua falência, a transação será rescindida, sendo retomada a cobrança e afastando-se os benefícios concedidos, deduzidos os valores pagos. Além disso, a PGF estará autorizada a requerer a falência do devedor e não será aceito nova transação pelo devedor pelo prazo de 2 (dois) anos, ainda que de outros débitos.

Por fim, cabe destacar que por se tratar de um benefício público, todas as transações firmadas serão divulgadas, contendo as condições e valores, preservando, todavia, as informações do contribuinte.

O STJ e o Agravo de Instrumento: Novos Capítulos

Por:Thiago Cantarin Moretti Pacheco

Para alívio de grande parcela dos operadores do direito, o Superior Tribunal de Justiça, no final de 2018, decidiu que o art. 1.015 do CPC não pode ser interpretado literalmente e a taxatividade das hipóteses de cabimento do agravo de instrumento de que trata o comando legal deve ser “mitigada”. Na prática, estabeleceu-se um sistema quase igual ao do CPC/73 logo antes de sua revogação: o agravo de instrumento era cabível contra decisões interlocutórias, independentemente de sua natureza, quando se demonstrasse que a parte estava submetida, pela decisão desafiada, a risco de “lesão grave e de difícil reparação”, conforme previa o art. 522 do Código Buzaid. Fora disso, o agravo era cabível, mas apenas na modalidade retida – ou seja, para ser conhecido juntamente com a apelação, em futuro mais ou menos remoto.

O novo CPC inovou ao prever um rol taxativo de hipóteses de cabimento para o agravo de instrumento – e, ao mesmo tempo, extinguir a figura do “agravo retido”, dispondo simplesmente que, não se verificando hipótese para interposição do agravo, a questão ficaria a salvo da preclusão e poderia ser discutida em apelação. No entanto, tendo a questão do cabimento do agravo de instrumento em outras hipóteses ganhado relevo, o STJ a afetou ao tema repetitivo n. 988, o qual foi julgado em dezembro de 2018, concluindo-se pela “taxatividade mitigada” e adoção, como critério de cabimento, “quando verificada a urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação”. Ou seja: sistema idêntico ao do CPC/73, fundado na “urgência”. A decisão sobre o tema 988 incluiu também inédita modulação de efeitos, sendo sua conclusão aplicável somente a agravos de instrumento voltados contra “decisões interlocutórias proferidas após a publicação do presente acórdão”, ocorrida em 19/12/2018.

No entanto, o STJ continua tendo que enfrentar discussões que não são resolvidas mediante a aplicação do julgamento do tema n. 988, justamente porque se trata de agravos de instrumento voltados contra decisões proferidas antes de 19/12/2018. E foi justamente em uma situação deste tipo que o tribunal novamente se pronunciou sobre o cabimento de agravo de instrumento voltado contra decisão que não está prevista expressamente pelo art. 1.015 do CPC. Naquele caso concreto, a parte interpôs recurso contra a decisão que saneou o feito originário, decidindo pela aplicação do Código de Defesa do Consumidor e afastando alegação de prescrição. O TJRJ conheceu e negou seguimento ao agravo de instrumento, sob o fundamento de que a decisão desafiada não estava incluída no rol taxativo do art. 1.015, tendo a parte então interposto recurso especial.

Coincidentemente, o recurso foi distribuído para a Minª. Nancy Andrighi, relatora do tema n. 988, e assim foi a controvérsia delimitada no acórdão:

“O propósito recursal é definir se cabe agravo de instrumento, com base no art. 1.015, II, do CPC/2015, contra a decisão interlocutória que, na fase de saneamento do processo, estabelece a legislação aplicável ao deslinde da controvérsia e afasta a prescrição tendo como base essa regra jurídica”.

O recurso especial fundava-se na violação ao art. 1.015, II, do CPC – isto é, a parte entendia que sob a rubrica “mérito do processo” se incluiria a decisão saneadora e o conteúdo decisório relativo à determinação na lei material aplicável ao caso concreto e pronunciamento sobre prescrição. Por isso, após definir o mérito do processo como um “conceito jurídico indeterminado”, o acórdão concluiu que a hipótese de cabimento do art. 1.015, II, não se limita às decisões parciais de mérito (art. 365), já que “mérito do processo é conceito jurídico substancialmente mais amplo e elástico, amoldando-se também às hipóteses do previstas no art. 487[1] do CPC/2015”.  Assim, já sendo firmado na Corte o entendimento de que prescrição e decadência versam sobre mérito do processo, a discussão a respeito da aplicação do CDC ao caso concreto acaba sendo atraída pela hipótese de cabimento – eis que, a depender de se aplicar o Código Civil ou o Código de Defesa do Consumidor ao caso dos autos, se fará opção, igualmente, pelo prazo prescricional correspondente – decidindo-se, de acordo com ele, se a prescrição de verificou ou não:

“A despeito de o simples enquadramento fático-normativo ser, em princípio, amplamente modificável por ocasião do julgamento do recurso interposto contra a sentença de mérito, é preciso reconhecer que essa questão pode se tornar estável se a ela estiver associada, ou se dela depender, o exame de outra questão com aptidão para a definitividade, como é a hipótese da prescrição, que, pronunciada ou afastada, reconhecidamente versa sobre o mérito do processo e, como tal, pode ser acobertada pelo manto da preclusão ou da coisa julgada material se da decisão interlocutória não for interposto o respectivo recurso”.

Assim, o recurso especial foi conhecido e provido, determinando-se ao TJRJ que examine o agravo de instrumento ao qual havia negado seguimento. É de se esperar, aliás, que o STJ ainda seja chamado a decidir sobre muitas situações que não foram abrangidas pela modulação dos efeitos do julgamento do tema 988, constituindo este mais recente acórdão um importante precedente. RECURSO ESPECIAL Nº 1.702.725 – RJ (2017/0260458-1)

[1] Art. 487. Haverá resolução de mérito quando o juiz:

I – acolher ou rejeitar o pedido formulado na ação ou na reconvenção;

II – decidir, de ofício ou a requerimento, sobre a ocorrência de decadência ou prescrição;

III – homologar:

  1. a) o reconhecimento da procedência do pedido formulado na ação ou na reconvenção;
  2. b) a transação;
  3. c) a renúncia à pretensão formulada na ação ou na reconvenção.

Parágrafo único. Ressalvada a hipótese do § 1º do art. 332 , a prescrição e a decadência não serão reconhecidas sem que antes seja dada às partes oportunidade de manifestar-se.

A Lei de Liberdade Econômica e as implicações no Direito Tributário

Por Nádia Rubia Biscaia

Instituída pela Lei nº 13.874, de 20 setembro de 2019, a Declaração de Direitos de Liberdade Econômica, popularmente denominada “Lei da Liberdade Econômica”, propõe uma mudança paradigmática na dimensão da atuação do Estado frente à sociedade, como ferramenta para impulsionar e promover o desenvolvimento nacional e a eficiência da Administração Pública.

Conforme consubstanciado pela Exposição de Motivos Interministerial (EMI) de nº 00083/2019 ME/AGU/MJSP, diante da percepção de que “no Brasil ainda prevalece o pressuposto de que as atividades econômicas devam ser exercidas somente se presente expressa permissão do Estado (…)”, somada à “triste realidade atual de mais de 12 milhões de desempregados, a estagnação da econômica  e a falta de crescimento da renda real dos brasileiros (…)”, concluiu-se, a par de estudos empíricos, que a “liberdade econômica é cientificamente um fator necessário e preponderante para o desenvolvimento e crescimento econômico de um país”.

Em linhas introdutórias e gerais, portanto, a providência legislativa, suscitada em um cenário de decrescimento econômico, busca aportar segurança jurídica à aplicabilidade do princípio constitucional da liberdade econômica, estampado no art. 170, da CF/88, buscando a desburocratização administrativa, empoderando o particular e “expandindo sua proteção contra a intervenção estatal”. Em outras palavras: instiga a simplificação, o empreendedorismo e a inovação, sobretudo em relação àquelas atividades consideradas de baixo risco.

Pois bem.

A fim de empreender o giro paradigmático, o legislador formulou e seccionou a “Lei de Liberdade Econômica” entre: (a) disposições gerais; (b) declaração de direitos de liberdade econômica; (c) garantias de livre iniciativa; (d) análise de impacto regulatório; e (e) alterações legislativas.

Alguns aspectos de repercussão em matéria tributária precisam, portanto, ser pontuados.

1) Inaplicabilidade ao Direito Tributário?

No que tange às disposições gerais, especificamente na disposição do §3º, do art. 1º, houve inquietação generalizada por parte dos juristas que se dedicam ao direito tributário. Isso porque o legislador expressamente destaca que o conteúdo dos arts. 1º, 2º, 3º e 4º, que balizam a Declaração de Direitos da Liberdade Econômica, não se aplicam à seara tributária.

Nesse aspecto, nada mais equivocado. Consoante se extrai dos estudos empreendidos no âmbito da Ciência do Direito, é uníssona, há muito, a percepção de que não há que se falar em autonomia absoluta do Direito Tributário, mas, tão somente, em um ramo didaticamente autônomo do direito. Ora, Paulo de Barros Carvalho (2018, p. 47) bem destacou que “a ordenação jurídica é uma e indecomponível”, de modo que “(…) está visceralmente ligado a todo o universo das regras jurídicas em vigor, não podendo dispensar, nas suas construções, qualquer delas, por mais distante que possa parecer” (CARVALHO, 2018, p. 50).

Sabendo da inevitável repercussão sistêmica da ordem tributária, sobretudo porque tributos são fonte primordial de financiamento do Estado; sabendo que a liberdade econômica é um princípio constitucional e de caráter fundamental; e sabendo, ainda, que a medida formulada trata de temas caríssimos ao direito tributário, não se vislumbra fundamento para afastar as implicações da “Lei de Liberdade Econômica” ao direito tributário.

2) O reconhecimento de documentos digitais

Um dos primeiros efeitos concretos da “Lei de Liberdade Econômica”, conforme anunciamos em nosso boletim (https://boletim.prolikadvogados.com.br/2019/10/23/livros-e-documentos-fiscais-digitalizados/), foi a possibilidade de arquivamento de qualquer documento por meio de microfilme ou por meio digital, com a equiparação ao documento físico para todos os efeitos legais e para comprovação de qualquer ato de direito público.

 A propósito, foi por meio desta lei que se introduziu o art. 2º-A da Lei de nº 12.682/2012, que baliza a elaboração, manutenção e arquivamento de documentos em meio eletromagnético.

3) Modificações voltadas à redução da litigiosidade tributária

A “Lei de Liberdade Econômica” introduziu, mediante alterações legislativas, 5 (cinco) importantes aspectos em matéria tributária.

O primeiro diz respeito à instituição de comitê próprio, formado por integrantes (i) do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF); (ii) da Secretaria da Receita Federal do Brasil; e (iii) da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), para fins de edição de súmulas da administração tributária federal, que vinculará atos, normas e decisões levadas a efeito pelos referidos órgãos.

O segundo aspecto condiz com a possibilidade de dispensa da PGFN de contestar, oferecer contrarrazões e interpor recursos, bem como desistir daqueles já interpostos, desde que presente um dos seguintes dos seguintes fatores:

(a) inexista fundamento relevante diverso; ou

(b) seja tema:

(i) objeto de parecer, vigente e aprovado pelo Procurador-Geral da Fazenda Nacional, que conclua no mesmo sentido do pleito do particular;

(ii) sobre o qual exista súmula ou parecer do Advogado-Geral da União que conclua no mesmo sentido do pleito do particular;

(iii) fundado em dispositivo legal declarado inconstitucional pelo STF, com execução suspensa por resolução do Senado Federal; ou exista enunciado de súmula vinculante; ou tenha que tenha sido definido pelo STF em sentido desfavorável à Fazenda Nacional em sede de controle concentrado de constitucionalidade.

(iv) tenha sido decidido, em matéria constitucional, pelo STF; ou pelo STJ, TST, TSE ou pela Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência, no âmbito de suas competências, quando: for definido em sede de repercussão geral ou recurso repetitivo; ou não houver viabilidade de reversão da tese firmada em sentido desfavorável à Fazenda Nacional; ou

(v) objeto de súmula da administração tributária federal;

Observe-se, ainda, que as dispensas destacadas nos itens (iii) e (iv) poderão ser estendidas a tema não abrangido pelo julgado, quando a ele forem aplicáveis os fundamentos determinantes extraídos do julgamento paradigma ou da jurisprudência consolidada, desde que inexista outro fundamento relevante que justifique a impugnação em juízo.

O terceiro e quarto aspectos se vinculam ao anterior. Isso porque de um lado previu-se a possibilidade de “mutirões tributários”, onde a PGFN, em conjunto com o Poder Judiciário, analisará casos passíveis de aplicação da dispensa. E, de outro, a fim de garantir a segurança jurídica e a viabilidade do referido procedimento, ratifica a possibilidade de a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional regulamentar a realização de negócios jurídicos processuais em seu âmbito de atuação, inclusive no que se refere à cobrança administrativa e judicial da dívida ativa da União – a exemplo, pelo o que se denota, das Portarias PGFN nºs 502/2016 e 360/2018.

Por fim, o quinto e último aspecto condiz com possibilidade de dispensa dos auditores fiscais em relação ao lançamento do crédito tributário, especificamente nos casos em que se verifique uma das condições acima elencadas.

Conclusão

Ainda que o legislador não tenha percebido aspecto já superado pela Ciência do Direito em matéria tributária, a Declaração de Direitos de Liberdade Econômica denota plena aplicação ao direito tributário, sobretudo porque não se trata de que não é ramo absolutamente autônomo e necessita conversar com o sistema constitucional como um todo.

Enfrentada essa questão, é de se anotar que a “Lei de Liberdade Econômica”, evidencia a compreensão do Estado brasileiro tanto em relação ao atual cenário mundial, quanto aos efeitos da crise econômica enfrentada internamente; e a necessidade urgente de simplificação e de promoção do empreendedorismo e inovação.

A análise da necessidade, ou não, da normatização de um princípio constitucionalmente previsto e garantido, inclusive com viés fundamental, tal como o da liberdade econômica, implicaria em um círculo argumentativo e que em nada acrescentaria – inclusive em razão da cultura legislativa brasileira.

Ora, a Declaração de Direitos de Liberdade Econômica tem por proposta a desburocratização da Administração Tributária com vistas à promoção do desenvolvimento nacional e, consecutivamente, de políticas públicas eficientes. Não se pode negar, neste aspecto, que as balizas e as alterações legislativas introduzidas no ordenamento jurídico vêm, num primeiro olhar, para somar, descomplicar e garantir segurança aos particulares.

Como a LGPD vai impactar o departamento pessoal das empresas

Ana Paula Araujo Leal Cia

Flávia Lubieska Kischelewski

A Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais (Lei 13.709/2019) entrará em vigor em agosto de 2020 e as empresas deverão atentar-se para o impacto da legislação no departamento de recursos humanos.

A referida legislação busca proteger as informações que identificam ou tornam identificáveis as pessoas físicas, seja em meios físicos ou digitais. Nesse sentido, a lei não faz distinção entre o grande e o pequeno empresário, isso significa que todos terão, obrigatoriamente, que cumprir a legislação.

Igualmente, a lei, também, não trouxe disposições específicas sobre os impactos nas relações de trabalho, no entanto, diante da possibilidade de aplicação de penalidades altíssimas, que podem chegar até 2% do faturamento da empresa por infração, recomenda-se extrema atenção na utilização dos dados pessoais de trabalhadores pelas empresas.

É fato que o empregador sempre foi obrigado a utilizar os dados fornecidos pelo seu colaborador apenas e tão somente com finalidades necessárias para os fins empregatícios, sob pena de responder por eventual indenização por danos materiais e morais.

Nesse sentido, durante toda a relação de trabalho o empregador se utiliza de dados pessoais dos trabalhadores, sendo preciso avaliar qual a chamada base legal adequada para cada operação de tratamento desses dados, pois o consentimento nem sempre será a resposta certa.

Além disso, é preciso prover segurança para resguardar a proteção das informações do empregado e refletir sobre qual, depois de encerrada esta relação, o período de guarda dos dados pessoais dos colaboradores. Esse último é um dos questionamentos que muitas empresas devem estar fazendo.

O empregador será o chamado controlador na relação relativa ao tratamento de dados pessoais. Assim, é sobre o empregador que recairão as responsabilidades pelas atividades que desenvolver e que envolver os dados pessoais de sua equipe. O empregador também terá o ônus da prova relativo à demonstração do consentimento, quando houver esta discussão e a necessidade dessa evidência, por exemplo.

Somados aos dados dos empregados, em inúmeros casos, o empregador tem acesso a dados pessoais dos dependentes destes, seja para planos de saúde, seja para outras finalidades. A responsabilidade do empregador é ainda maior nessas hipóteses, vez que se poderá ter acesso a dados pessoais sensíveis e informações de crianças e adolescentes.

Como lidar com todas essas situações? E o que fazer se for preciso transmitir as informações do empregado a terceiros, como um contador ou um advogado, por exemplo? Por quanto tempo devo manter o meu banco de dados?

A resposta não é uma apenas e cada circunstância deverá ser ponderada à luz da legislação aplicável, que não se limitará à LGPD.

No que concerne os prazos de manutenção, é importante destacar que, excluindo-se situações especiais, o empregador deverá manter, por no mínimo dois anos, após extinto o contrato de trabalho documentos relativos ao pacto laboral. Sendo esse o sentido do artigo 7º, inciso XXIX da Constituição Federal:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

(…)

XXIX – ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho; (…)

Há que se dizer que, mesmo após a decisão judicial transitada em julgado, recomenda-se a guarda de documentos relativos ao vínculo de emprego diante da possibilidade de ingresso de eventual ação rescisória, cujo prazo é de dois anos contados do trânsito em julgado da última decisão proferida no processo, segundo o disposto nos artigos 836 da Consolidação das Leis do Trabalho e 975 do Código de Processo Civil, ressalvados os casos previstos nos parágrafos segundo e terceiro do artigo 975:

Art. 836. É vedado aos órgãos da Justiça do Trabalho conhecer de questões já decididas, excetuados os casos expressamente previstos neste Título e a ação rescisória, que será admitida na forma do disposto no Capítulo IV do Título IX da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 – Código de Processo Civil, sujeita ao depósito prévio de 20% (vinte por cento) do valor da causa, salvo prova de miserabilidade jurídica do autor.

Art. 975. O direito à rescisão se extingue em 2 (dois) anos contados do trânsito em julgado da última decisão proferida no processo.

  • 1º Prorroga-se até o primeiro dia útil imediatamente subsequente o prazo a que se refere o caput, quando expirar durante férias forenses, recesso, feriados ou em dia em que não houver expediente forense.
  • 2º Se fundada a ação no inciso VII do art. 966, o termo inicial do prazo será a data de descoberta da prova nova, observado o prazo máximo de 5 (cinco) anos, contado do trânsito em julgado da última decisão proferida no processo.
  • 3º Nas hipóteses de simulação ou de colusão das partes, o prazo começa a contar, para o terceiro prejudicado e para o Ministério Público, que não interveio no processo, a partir do momento em que têm ciência da simulação ou da colusão.

Em sendo assim, destaca-se a necessidade de criação de programas internos de proteção de dados, com o suporte de especialistas, a fim de ser implementada a adequação à LGPD e para minimizar os riscos relacionados com a segurança da informação.

Esse programa, como visto, deverá inclusive compreender processos que disponham sobre etapas posteriores ao encerramento da relação de trabalho, sobretudo no que se referir à continuidade da utilização de dados e sobre quais dados pessoais deverão ser mantidos pela empresa.

 

 

A Súmula 323 do STF e a sua aplicabilidade

Por Mariana Elisa Sachet Azeredo

O Supremo Tribunal Federal há muito possui entendimento consolidado, através da Súmula 323, no sentido de ser inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos.

O que tem se visto na prática é a reiterada impetração de mandados de segurança com pedidos liminares para fins de liberação de mercadorias requerendo a aplicação indiscriminada do entendimento consolidado no STF.

Rememorando o contexto em que foi editada a Súmula 323, no final de 1963, quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 39.933, tem-se que a discussão se deu em torno da constitucionalidade do artigo 75 do Código Tributário do Município de Major Isidoro/AL. Tal dispositivo previa a possibilidade de apreensão de mercadorias como forma de cobrar o pagamento de tributos e multas. O que aquele Município buscava, na realidade, era cobrar débitos tributários não relacionados com aquelas mercadorias apreendidas, mas sim de cobrança de débito relativo à taxa de conservação de estradas de rodagem.

O que se vê, então, é que não se tratava de apreensão de mercadorias em transporte em razão de ausência de notas fiscais ou de qualquer documento ou requisito necessário para tanto. Tampouco se relacionava à retenção de bens importados quando do desembaraço aduaneiro, o que também se costuma ver com frequência.

Em geral, a legislação dos estados permite a apreensão de mercadorias no exercício do poder de polícia, nas hipóteses em que o contribuinte se encontra em posse de bens em situação irregular, ou seja, a mercadoria transportada é que se encontra ilegal.

No Estado do Paraná, a Lei nº 11.580/96 (RICMS) prevê, em seu artigo 56, inciso II, o início do procedimento fiscal “pelo ato de apreensão de quaisquer bens ou mercadorias, ou de retenção de documentos ou livros comerciais e fiscais”. Tal dispositivo nunca foi objeto de declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, encontrando-se com a sua redação em vigor.

Contudo, tal situação diverge totalmente daquela em que o contribuinte se encontra com a sua mercadoria regularizada, mas possui outros débitos com o Estado (em sentido amplo), sendo neste caso a necessária aplicação da Súmula 323/STF.

E o que se tem verificado, na prática, é a busca por liminares em mandado de segurança visando justamente a liberação de mercadorias com fundamento na citada Súmula 323 do STF, em situações de apreensão em razão de transporte sem documentação fiscal idônea. E o próprio STF já afastou tal possibilidade, quando do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 395/SP, em que entendeu pela constitucionalidade de dispositivo da Constituição do Estado de São Paulo que prevê a retenção de bens desacompanhados da documentação adequada.

Também se verificam pedidos de concessão de liminares quando a mercadoria é apreendida no momento do desembaraço aduaneiro, mas cuja importação possui erro como, por exemplo, na classificação fiscal do produto (que pode gerar tributo maior a pagar).

Por outro lado, é certo que a concessão de liminar para liberação de mercadorias apreendidas é perfeitamente cabível quando a retenção se der para fins de cobrança de tributos devidos e não pagos, ainda que relacionados ao próprio bem transportado.

E os fundamentos para tanto são encontrados na nossa atual Constituição Federal que, embora tenha sido editada após à Súmula 323/STF, vai ao encontro desta. Os principais princípios que albergam a pretensão do contribuinte são: direito de propriedade (art. 5º, XXII), devido processo legal (art. 5º, LIV), contraditório e ampla defesa (art. 5º, LV), não-confisco (art. 150, IV) e liberdade ao exercício de qualquer atividade (art. 170, parágrafo único).

Podemos concluir, em síntese, que a Súmula 323 do STF é aplicável quando o intuito do Fisco, na apreensão de mercadorias, é forçar o pagamento de débito tributário. Contudo, a retenção é cabível quando da falta de documento fiscal ou quando este for inidôneo, até que seja lavrado o competente auto de infração, com a identificação do proprietário. Ainda, a apreensão de mercadorias é possível quando houver caracterizado ilícito penal (como contrabando e descaminho), mas nunca com o objetivo de cobrança de tributos devidos e não pagos pois, para tanto, há meios legais, como a inscrição em dívida ativa e a propositura da execução fiscal pertinente.

DREI passa a admitir a titularização de EIRELI por incapaz

Por Cícero José Zanetti de Oliveira

O advogado Cícero José Zanetti de Oliveira é diretor do Prolik Advogados e atua no setor societário.

Entrou em vigor em 12 de março de 2019 a Instrução Normativa nº 55, editada pelo Departamento Nacional de Registro Empresarial e Integração (DREI). Através dela, foram modificadas as normas relacionadas à Empresa Individual de Responsabilidade Limitada (EIRELI), autorizando-se a sua titularização por incapazes.

Para tanto, nos termos do seu art. 1º, dois requisitos devem ser verificados. O primeiro relacionado à representação ou assistência do incapaz, a depender do grau da incapacidade, e o segundo voltado para a administração da empresa, que deverá ficar a cargo de terceira pessoa não impedida.

Ainda com relação ao primeiro requisito, observa-se que haverá a representação se o incapaz possuir menos de dezesseis anos – incapacidade absoluta -, e a assistência, se possuir entre dezesseis e dezoito anos – incapacidade relativa. Para ambos os casos, em observância ao artigo 1.690, do Código Civil, a instrução esclarece que “compete aos pais, e na falta de um deles ao outro, com exclusividade, representar os sócios menores de 16 (dezesseis) anos, bem como assisti-los até completarem a maioridade […]”.

Sem dúvidas, na esfera das EIRELIs, a inovação trazida pela IN 55 dá continuidade à flexibilização que já vem sendo operada na modalidade desde maio de 2017, conforme quadro descritivo abaixo. Em linhas gerais, enquanto vigente a Instrução Normativa nº 10, apenas pessoas naturais, maiores de dezoito anos ou emancipadas, e não impedidas por lei poderiam titularizá-la.

Em 2017, com a Instrução normativa nº 38, acresceu-se ao regramento a permissão para que pessoas jurídicas, nacionais ou estrangeiras, também pudessem titularizar EIRELIs. Após, por meio da Instrução nº 47, inovou-se na matéria autorizando-se que mais de uma EIRELI pudesse pertencer a uma mesma pessoa jurídica.

Registre-se, contudo, que esta disposição não se estende às pessoas naturais, que, segundo a norma editada pelo DREI, só podem figurar como titular de uma empresa da modalidade. Neste sentido, impõe-se como requisito para o registro do ato constitutivo cláusula na qual o constituinte declare não figurar em nenhuma outra empresa da modalidade.

Ademais, vale observar que a Instrução nº 47, então revogada pela IN 55, também abordou a situação dos incapazes, dispondo que a única hipótese em que ele poderia figurar como titular de EIRELI seria quando da necessidade de continuação da empresa, desde que exclusivamente para esta finalidade e que, sobre ele, não recaísse nenhum impedimento legal.

NORMA TITULARIZAÇÃO
IN 10/2013 Pessoas naturais, maiores de dezoito anos ou emancipadas, e não impedidas por lei.
IN 38/2017 Pessoas naturais, maiores de dezoito anos ou emancipadas, e não impedidas por lei;

Pessoa jurídica, nacional ou estrangeira.

IN 47/2018 Pessoas naturais, maiores de dezoito anos ou emancipadas, e não impedidas por lei;

Pessoa jurídica, nacional ou estrangeira, em mais de uma EIRELI.

IN 55/2019 Pessoas naturais, maiores de dezoito anos ou emancipadas, e não impedidas por lei;

Pessoa jurídica, nacional ou estrangeira, em mais de uma EIRELI;

Pessoas naturais incapazes, desde que representadas ou assistidas, e com a administração da EIRELI incumbida a terceiro não impedido por lei.

As demais regras relacionadas à modalidade, dispostas no art. 980-A, do Código Civil, permanecem as mesmas, como se constata do seu teor: “A empresa individual de responsabilidade limitada será constituída por uma única pessoa titular da totalidade do capital social, devidamente integralizado, que não será inferior a 100 (cem) vezes o maior salário-mínimo vigente no País”.

Neste sentido, possibilita-se ao titular explorar de forma individual a atividade econômica com todos os efeitos pertinentes à personalização, notadamente o da distinção patrimonial, a partir da qual os bens da empresa não se confundirão com os do titular. Noutros termos, desde que o seu titular não incorra nas hipóteses de abuso da personalidade previstas no art. 50 do Código Civil, a limitação da responsabilidade, prevista pelo tipo societário, faz com que eventuais dívidas da empresa não afetem, em regra, o patrimônio pessoal do titular.

O grande diferencial da EIRELI encontra-se no fato de uma única pessoa, natural ou jurídica, ser titular da totalidade do capital social, sendo um tipo societário atrativo para aqueles que não desejam desenvolver a atividade empresarial em conjunto com sócios, mitigando-se, ainda, os chamados “sócios de fachada”.

Em contrapartida, o capital social mínimo para a constituição de uma EIRELI é relativamente elevado, não podendo, nos termos do art. 980-A, ser inferior a 100 (cem) vezes o maior salário mínimo vigente no país. Malgrado a flexibilização operada pelo DREI, o tipo societário, em função da regra do Código Civil, apresenta-se ainda assim como uma opção restrita à parcela da população.

Há de se considerar, ainda, que a IN 55 confere às EIRELIs um algo a mais até então inexistente, tornando-a ferramenta de grande utilidade não só nas estruturações societárias, mas também nos planejamentos sucessórios. Neste último caso, especialmente, mais do que ferramenta, assume a empresa o papel de facilitadora, trazendo maior celeridade ao processo, menor desgaste aos envolvidos e a garantia de que haverá a preservação dos bens quando da transmissão patrimonial.

Da natureza confiscatória das multas imputadas em valor superior aos tributos exigidos

Por Matheus Monteiro Morosini

O advogado Matheus Monteiro Morosini atua no setor tributário do Prolik.

A legislação tributária federal, a pretexto de coibir determinadas condutas lesivas ao interesse do Fisco, prevê penalidades agravadas que podem atingir o patamar de 225% do tributo devido.

Muitos contribuintes, não se conformando com a elevada penalidade aplicada, têm se socorrido do Poder Judiciário para questionar a constitucionalidade das multas, sob o argumento de que a imputação de penalidades acima de 100% do tributo exigido possui efeito confiscatório, ofendendo a razoabilidade e a proporcionalidade.

O princípio do não-confisco está consagrado no art. 150, inciso IV, da CF/88. Com efeito, é da tradição brasileira coibir tributos com efeitos confiscatórios, neles incluídas as consequências sancionatórias, quer sejam elas visualizadas como essenciais ao Direito e integrantes da estrutura lógica da regra de tributação ou não.

A vedação do confisco tem matriz própria, radicada na garantia do direito de propriedade. Seria reconhecida ainda que não expressa na Constituição e assim se consolidou na jurisprudência: como limitação ao poder de tributar. O princípio da vedação do confisco atua como limite negativo que garante o direito de propriedade.

Importante ponderar que, apesar de tributo e multa possuírem definições jurídicas diferentes, o Supremo Tribunal Federal (STF) não faz distinção quanto à aplicação do princípio constitucional da vedação de confisco.

A Suprema Corte já decidiu os seguintes pontos em relação às multas: (i) a multa não pode ser superior ao valor do tributo – RE 833.106 AgR/GO, Relator Min. MARCO AURÉLIO – Julgamento:  25/11/2014, e RE 938.538 AgR/ES, Relator Min. ROBERTO BARROSO – Julgamento: 30/09/2016; e (ii) a multa moratória deverá ter como teto 20% do valor da obrigação principal. AI 727.872 AgR / RS – Relator Min. ROBERTO BARROSO – Julgamento: 28/4/2015.

A multa, enquanto obrigação tributária, é acessória e, nessa condição, não pode ultrapassar o principal (STF, RE 81.550 in RTJ 74/319). Jamais as penalidades tributárias podem ser desproporcionais às supostas faltas cometidas, sob pena de restar configurado o seu caráter confiscatório.

Tem-se assim que as multas, tal como previstas no art. 44, §§ 1º e 2º, da Lei nº 9.430/96, em percentuais que podem variar de 150% a 225%, extrapolam a finalidade para a qual foram criadas, a partir do momento em que se utilizam de modo abusivo de seu caráter sancionatório.

Ao prever as sanções tributárias, o legislador deve atender aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, devendo essas sanções serem proporcionais ao ilícito praticado, pois, em caso contrário, serão consideradas inconstitucionais.

É exatamente dentro desse contexto que a Lei nº 9.784/99, em seu art. 2º, inciso VI, a partir dos preceitos elencados no art. 37 da CF/88, estabelece como critério de atuação da Administração, adequação entre meios e fins. A Administração não pode impor obrigações, restrições ou sanções em medida superior ao estritamente necessário para o atendimento do interesse público.

Diante do exercício das funções intimidatória e ressarcitória (ou retributiva), a sanção tributária deixa transparecer seu caráter instrumental, ou melhor, de instrumento utilizado pelo legislador com o objetivo de realizar um interesse público. Mas, de qualquer forma, a realização desse interesse público não pode desconsiderar ou ignorar o princípio da proporcionalidade.

Por esses motivos, a conclusão mais acertada é a de que multas aplicadas nos percentuais de 150% ou 225% sobre o valor dos tributos tidos por não declarados não guardam a devida proporção com a gravidade do ilícito cometido pelo contribuinte.

Ora, sanções em tais patamares, além de ofenderem ao princípio da proporcionalidade e da razoabilidade, atentam contra o direito de propriedade, protegido pelo Texto Constitucional em seu art. 5º, inciso XI, princípio no qual se funda a ordem econômica deste País (art. 170, inciso II), e contra o próprio princípio da capacidade contributiva, que rege as relações de direito tributário.

Assim, do mesmo modo que se exige que a instituição de tributos não atente contra o princípio da capacidade contributiva e se limite o poder de tributar, pode-se dizer que esse entendimento justifica a vedação de multas originadas do descumprimento de obrigação acessória que não leva em conta tal princípio, o que acabará por afetar o próprio direito de propriedade, podendo chegar, até mesmo, a ter efeitos confiscatórios.

A legislação tributária que fixou multas em percentuais tão exagerados deve ser afastada pelo Poder Judiciário, com a declaração de sua inconstitucionalidade por ofensa aos princípios do não-confisco, da capacidade contributiva, da proporcionalidade, da moralidade e da razoabilidade.

O STF, quando do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 551-1/RJ, já afirmou entendimento no sentido de que a multa desproporcional com o desrespeito à norma tributária ofende o princípio do não-confisco, padecendo de vício de inconstitucionalidade a norma que o fizer (STF, ADI nº 551/RJ, Tribunal Pleno, Rel. Min. ILMAR GALVÃO, DJU de 14.02.2003).

Saliente-se que, em sede de repercussão geral, aguarda-se a reafirmação do posicionamento do STF sobre a multa fiscal qualificada (sonegação, fraude e conluio) – Tema 863.

Em que pese o recurso afetado ao rito da repercussão geral ainda aguarde julgamento de mérito, o fato é que, conforme acima evidenciado, até o momento tem prevalecido a posição de que a multa punitiva não pode ser superior ao valor do tributo tido por omitido/sonegado, tal como o decidido no âmbito do RE nº 833.106 AgR/GO e ARE nº 938.538 AgR/ES, antes mencionados.

E, ainda que se trate de multa de ofício qualificada por suposta omissão de rendimentos, não é válida a cobrança excedendo o valor do principal, na medida em que o art. 150 inciso IV da Constituição Federal veda esta cobrança para qualquer tipo de penalidade, inclusive, para aquelas que tenham sido qualificadas por sonegação/fraude/conluio.

Isso é corroborado por recente parecer apresentado pelo Ministério Público Federal, da lavra do procurador regional da República Fábio Bento Alves, em feito que será julgado pelo TRF da 4ª Região, assim ementado:

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PARCELAMENTO. INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO. MULTA DE OFÍCIO AGRAVADA. NATUREZA CONFISCATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. 1. Contraria o princípio da vedação ao confisco a multa de ofício agravada em 225%. Entendimento jurisprudencial. Readequação para aplicação de multa limitada ao patamar máximo de 100% do valor do tributo devido. 2. A multa prevista no artigo 44, inc. II, da Lei 9.430/96 possui caráter punitivo, sendo acessória e, nessa condição, não pode ultrapassar o valor principal, sob pena de afronta à vedação de confisco. Parecer pelo parcial provimento da apelação.

Apesar da relevância do princípio do não-confisco, dada a sua abrangência e abertura, até o momento não se tem uma delimitação específica daquilo que se caracteriza como confiscatório, o que impõe, em cada caso concreto, o exame específico das características da cobrança, para que se alcance a melhor conclusão acerca da dosimetria da penalidade.

Mas é certo que uma penalidade aplicada na ordem de 150% ou 225% não guarda observância com a melhor interpretação da matéria, devendo a multa ficar limitada, ao menos, ao montante do tributo devido (100%).