Espectros da decisão do STF – incidência tributária sobre softwares

Por Michelle Heloise Akel

O ano de 2020, além da inédita experiência em termos de convivência com uma pandemia, tem sido marcado – no âmbito jurídico – por “discussões” em sessões virtuais de julgamento e por decisões na esfera tributária controversas. Especialmente, no plano do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN), recentemente, vimos duas situações de mudança significativa de entendimento, até então, aparentemente consolidado nas cortes superiores. É o caso da questão atinente à dedutibilidade do valor de materiais da base de cálculo do ISSQN, nos serviços de construção civil e afins, e a incidência tributária sobre softwares. 

O Supremo Tribunal Federal (STF), no recente julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 5659), ainda não concluído por conta de pedido de vista pelo Min. Kassio Nunes, formou maioria para julgar inconstitucional a incidência do ICMS nas operações com programas de computador, reconhecendo, portanto, a incidência do ISSQN.

Estão sendo analisadas duas ações que discutem as legislações dos Estados do Mato Grosso (ADI 1945) e de Minas Gerais (ADI 5659), uma de relatoria da Ministra Carmem Lúcia e outra do Ministro Dias Toffoli, tendo prevalecido o seu entendimento.

Para o Ministro Dias Toffoli, que foi acompanhado por Alexandre de Moraes, Luís Roberto Barroso, Rosa Weber, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio Mello, quando uma pessoa ou empresa compra um software, e este programa é constantemente atualizado, ainda contando com serviços de manutenção e de suporte ao usuário, há caracterização de uma prestação de serviço e não de uma operação de circulação de mercadoria, independentemente se o software for personalizado ou não.  

No entendimento de Dias Toffoli, havendo a constante prestação de serviços, “há uma operação mista ou complexa, envolvendo, além da obrigação de dar um bem digital, uma obrigação de fazer. A obrigação de fazer está presente naquele esforço intelectual e, ainda, nos demais serviços prestados ao usuário, como o Help Desk, a disponibilização de manuais, atualizações tecnológicas e outras funcionalidades previstas no contrato de licenciamento”. 

                        O exemplo dado quando do julgamento foi o do software Microsoft 365, que se é contratado por assinatura e inclui os recursos conectados à nuvem mais colaborativos e atualizados, em uma experiência integrada e contínua. Na visão do ministro, “ainda que se admita ser legítima a incidência do ICMS sobre bens incorpóreos ou imateriais, como admito, é indispensável para que ocorra o fato gerador do imposto estadual que haja transferência de propriedade do bem, o que não parece ocorrer nas operações com software que estejam embasadas em licenças ou cessões do direito de uso”. Por outro lado, pontuou que a compra do Pacote Office de forma única, como era realizada antigamente, sem direito a atualizações e outros recursos, seria passível de tributação pelo ICMS, por ser apenas a compra de uma mercadoria.

Em relação aos serviços de computação em nuvem, dentro do raciocínio, também incidiria o ISS e não o ICMS, por haver o fornecimento de serviços como servidores, armazenamento, rede, banco de dados, análise e inteligência ao usuário. 



Na linha de raciocínio do ministro Luís Roberto Barroso, que acompanhou o voto de Dias Toffoli, no caso em que o usuário faz o uso do programa online, sem cessão definitiva do programa de computador, renumerada por pagamentos periódicos, “não há … uma transferência da titularidade do bem. O programa nesse caso não é vendido e, portanto, … não é possível falar tecnicamente em circulação de mercadoria e consequentemente não é possível falar de incidência de ICMS”.

De um lado, a decisão coloca um ponto final quanto à pretensão de cobrança do ICMS sobre serviços de streaming, como NETFLIX, SPOTIFY e afins, e, igualmente, armazenamento de dados em nuvem, definindo a incidência do ISS.

Contudo, traz dúvidas quanto à extensão e espectros do entendimento apresentado. 

De um lado, o aspecto de padronização, que, há muito, vinha sendo usado como norte, determinante na diferenciação de software de prateleira e o customizado, restou afastado. Por outro, o critério de periodicidade da remuneração ganhou status de relevância, inobstante tenha que se pontuar que o pagamento periódico, por si só, na nossa análise, não interfere na caracterização em mercadoria ou serviço. Há, por exemplo, casos usuais de aquisição de mercadorias mediante pagamentos periódicos. É o que ocorre em clubes de livros ou de vinhos, em que o adquirente paga um valor mensal (uma assinatura) e adquire um “conjunto” de mercadorias por período. A operação não deixa de ser uma circulação de mercadoria e se torna prestação de serviço, meramente pelo fato de o pagamento ser periódico.

E, nesse passo, o posicionamento do Supremo não deixou de surpreender em certo modo, haja vista que – até então – havia se formado maioria quanto à incidência do ICMS sobre softwares-padrão, incluindo os adquiridos por meio de transferência eletrônica de dados” e, bem como, firmado entendimento quanto à irrelevância do meio físico (corpóreo) para caracterização de uma mercadoria (ADI 1945 MC, Relator Min. Octavio Gallotti. Relator p/ Acórdão:  Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 26/05/2010).

Aliás, parece haver uma brecha no próprio voto do Min. Dias Toffoli para que, em determinadas situações, se reconheça a incidência do ICMS. É o que se extrai da sua observação na linha de que admite “(…) ser legítima a incidência do ICMS sobre bens incorpóreos ou imateriais, como admito, é indispensável para que ocorra o fato gerador do imposto estadual que haja transferência de propriedade do bem”.

Poderíamos, assim, concluir que a incidência do ICMS nas hipóteses contempladas pelo Convênio ICMS 106/2017 permanecem hígidas, haja vista que se refere às “operações com bens e mercadorias digitais, tais como softwares, programas, jogos eletrônicos, aplicativos, arquivos eletrônicos e congêneres, que sejam padronizados, ainda que tenham sido ou possam ser adaptados, comercializadas por meio de transferência eletrônica de dados” ??  

Ou seja, quando se tratar e uma operação única, em que há o pagamento isolado por um programa, há incidência do ICMS, como nas operações com jogos eletrônicos ou aplicativos??

E, qual o tratamento no caso de programas “embarcados”, quais sejam, aqueles que são fornecidos instalados em equipamentos??

Vale por fim recordar que a caracterização das operações com software como prestação de serviço traz repercussões na tributação federal, no que se refere aos percentuais de presunção do IRPJ.

Remanescem alguns questionamentos que, quiçá, poderão ser esclarecidos quando as íntegras dos votos estejam disponíveis, bem assim, após a conclusão do julgamento e formalização do acordão.

STF decide sobre fornecimento de remédio sem registro na Anvisa

Em recentíssimo julgado, o plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu, como regra geral, que o poder público não deve ser obrigado a fornecer medicamento experimental ou sem registro na Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa).

Todavia, excepcionou a concessão de medicamentos sem registro sanitário, uma vez observados alguns critérios:

I – que a Anvisa ultrapasse o prazo previsto para processar o pedido do registro, salvo no caso de medicamentos órfãos para doenças raras e ultrarraras;

II – que o medicamento possua registro em agências do exterior; e

III- que não exista substituto terapêutico no Brasil.

Outro ponto decidido é que cidadãos que queiram judicialmente obter fármacos sem registro devem necessariamente acionar a Justiça Federal contra a União, e não contra estados e municípios.

Segundo a advogada Manuella Moraes, a decisão teve repercussão geral reconhecida, logo deverá ser aplicada a todos os processos judiciais similares.

A (in)constitucionalidade da cobrança do complemento de ICMS-ST pelos estados

Por Fernanda Gomes Augusto

A advogada Fernanda Gomes Augusto atua no setor tributário do Prolik.

Em outubro de 2016, o Supremo Tribunal Federal, no âmbito do julgamento do Recurso Extraordinário nº 593.849/MG, na sistemática da repercussão geral, reconheceu o direito do contribuinte substituído a restituir-se do valor do ICMS-ST recolhido a maior, desde que comprovado que a base de cálculo presumida tenha sido superior ao valor da venda ao consumidor final.

Esse julgamento se deu em razão da vedação à restituição ou à cobrança complementar do ICMS na sistemática da substituição tributária, existente na cláusula segunda do Convênio ICMS nº 13/97.

Entendeu o Supremo Tribunal Federal que o disposto ofende o art. 150, § 7º, da Constituição Federal, que por sua vez assegura ao contribuinte o direito à restituição do tributo pago de forma antecipada quando não efetivado o fato gerador presumido e que, esse direito, se estende aos casos em que o fato gerador presumido não se concretize na exata forma em que antecipadamente tributado.

Então, restou fixada a tese de que “é devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”.

Ao assim concluir, o Supremo Tribunal Federal consignou que restava alterado parcialmente o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1851-4/AL, de 08/05/2002, e modulou os efeitos, para que esse novo entendimento se aplique apenas aos fatos geradores futuros e litígios pendentes de julgamento.

O entendimento anterior, fixado no âmbito do julgamento da ADI mencionada, era de que o fato gerador presumido não é provisório, mas definitivo e que, por isso, não daria ensejo à restituição ou complementação do valor pago, com exceção de quando não se realizasse o fato gerador final.

Assim, a conclusão do julgamento do RE nº 593.849/MG acabou por reabrir outra discussão, qual seja: a possibilidade de os estados exigirem complemento de ICMS-ST, quando o valor efetivo da venda ao consumidor final for superior a base presumida.

Os estados interpretaram que o novo entendimento do Supremo Tribunal Federal teria efeito “duplo”, permitindo tanto a restituição quanto a complementação do imposto.

Dessa forma, vários estados, entre eles São Paulo, Paraná, Santa Catarina e Rio Grande do Sul, editaram leis e decretos, incorporando em suas legislações a previsão de restituição do valor pago a maior, mas também a necessidade de complementação do ICMS-ST, nas hipóteses em que o preço de venda praticado se mostre inconsistente com a base de cálculo presumida para a cadeia de substituição.

O estado de São Paulo possui previsão de cobrança desde 14/04/09, com a edição do Decreto nº 54.239. Já o estado do Paraná o fez através do art. 6º, da Lei nº 19.595, de 12 de julho de 2018, determinando, ainda, que a exigência do complemento se daria para os fatos geradores ocorridos a partir de 20/10/2016.

Inobstante a flagrante inconstitucionalidade da legislação paranaense, na parte em que visa à cobrança de tributo sobre eventos ocorridos antes da sua edição, por ofensa ao princípio constitucional da anterioridade, também não se pode admitir a cobrança do complemento do ICMS-ST do contribuinte substituído por ser contrária a jurisprudência do STF e ofender o princípio da segurança jurídica.

De acordo com o ministro Edson Fachin, relator do RE nº 593.849/MG, houve alteração parcial de precedente, na modalidade de reescrita (overriding), que ocorre quando a Corte redefine o âmbito de incidência, restringindo a sua aplicação.

Dessa forma, acreditamos que a alteração do entendimento anterior se refere apenas ao reconhecimento do direito de restituição do valor pago em excesso pelo contribuinte, mantendo-se válida a conclusão da ADI nº 1851/AL quanto à impossibilidade de cobrança do complemento pelo Fisco.

Até porque a Constituição Federal (art. 150, § 7º), no âmbito das limitações constitucionais ao poder de tributar, assegurou apenas o direito à restituição do contribuinte, o que leva à conclusão de que o direito de complementação do Fisco está vedado.

Ainda, a cobrança complementar ofenderia a segurança jurídica, uma vez que o Contribuinte não teria como saber qual base de cálculo adotar – presumida ou o valor efetivo da operação – nem poderia mensurar o seu custo tributário.

Por fim, cabe destacar que a sistemática da substituição tributária foi criada pelo Estado visando a maior segurança e eficiência na arrecadação e na máquina estatal, além de combater a sonegação, ao fixar o recolhimento em determinados pontos da cadeia produtiva. Dessa forma, não há como entender pelo direito do Estado de obter os benefícios do regime ordinário quando lhe convém, sob pena de extinção da própria sistemática por ele instituída.

Administração Pública é condenada subsidiariamente por débitos trabalhistas

Por Ana Paula Araújo Leal Cia

Em 2017, o Supremo Tribunal Federal definiu alguns limites para a responsabilização da administração pública por débitos trabalhistas em caso de terceirização. Para a Corte, a responsabilidade do ente público não poderá ser automática, devendo, haver prova inequívoca da conduta comissiva ou omissiva na fiscalização do contrato de prestação de serviços.

Nesse sentido, a Terceira Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 18ª Região (GO), condenou, subsidiariamente, a Universidade Federal de Goiás ao pagamento das verbas trabalhistas por não ter fiscalizado corretamente o contrato de terceirização celebrado, sobretudo no que diz respeito ao cumprimento das obrigações trabalhistas.

A Universidade, em sua defesa, alegou que realizava o controle e fiscalização do contrato e que respeitou a licitação realizada, no entanto, para a desembargadora relatora, Rosa Nair da Silva Nogueira Reis, o “Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC 16/DF, ao declarar a constitucionalidade do § 1º, art. 71 da Lei 8.666/93, destacou que a responsabilização da Administração deve ser precedida da constatação, caso a caso, de existência de culpa do sujeito contratante quanto à fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas decorrentes da execução do contrato”.

Para o colegiado as provas carreadas aos autos revelaram que a fiscalização promovida pela Administração Pública, durante a execução do contrato de prestação de serviços, não se mostrou efetiva a coibir o descumprimento pela contratada dos encargos trabalhistas. Em sendo assim, a conduta omissiva do ente público e a ausência de comprovação de fiscalização competente é suficiente para acarretar a responsabilidade da administração pública, em razão do prejuízo ocasionado a terceiro.

IPCA-E ou TR? Qual índice de correção aplicar nas ações judiciais trabalhistas

Em 2015, o Tribunal Superior do Trabalho declarou inconstitucional o dispositivo da Lei da Desindexação da Economia (Lei nº 8.177 de 1991) que determinava a atualização de créditos trabalhistas pela Taxa Referencial (TR). A decisão definiu, então, que a atualização deveria ser realizada com base na variação do Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E).

O entendimento do Tribunal Superior do Trabalho se fixava na linha da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal de que a TR não reflete a perda do poder aquisitivo da moeda. Ocorre que o Supremo Tribunal Federal suspendeu a aplicação do índice IPCA-E, para a correção de precatórios, até que os efeitos da decisão sejam modulados pela Corte.

Há que se destacar que a Lei 13.467/2017, na contramão do entendimento do STF, definiu que a TR deverá ser utilizada como índice para a correção dos processos trabalhistas. No entanto, vê-se que o Tribunal Superior do Trabalho tem considerado inaplicável a alteração do artigo 879, da Consolidação das Leis do Trabalho, alegando que o referido dispositivo perdeu sua eficácia em face da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 39, da Lei 8.177/91.

A advogada trabalhista Ana Paula Leal Cia comenta que “empresas já estavam contingenciando suas condenações com base no IPCA-E, mas ainda será preciso aguardar a modulação dos efeitos pelo Supremo Tribunal Federal sobre a aplicação do IPCA-E, mesmo após a entrada em vigor da Lei 13.467/2017”.

A exigência da comprovação de regularidade fiscal nas recuperações judiciais

O Supremo Tribunal Federal (STF) anulou recentemente acórdão proferido pela 17ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná (TJPR) que considerou desnecessária e inadequada a apresentação de certidão negativa de débitos tributários para a concessão da recuperação judicial de empresas (Rcl 32147).

Pelo acórdão anulado, seriam inconstitucionais as exigências contidas nos art. 57, da Lei nº 11.101/05 (Lei de Falências e Recuperação Judicial), e 191-A, do Código Tributário Nacional, ao imporem a prova da regularidade fiscal como requisito para a recuperação judicial, por violação ao devido processo legal substantivo e ao direito ao livre exercício de atividades econômicas e profissionais lícitas.

Para o STF, a anulação da decisão decorre do procedimento adotado para a declaração incidental de inconstitucionalidade. A problemática, portanto, não decorreu das exigências da legislação, mas do exercício do controle difuso de constitucionalidade, pela Câmara Cível, sem aplicação do artigo 97 da Constituição Federal, afrontando-se o enunciado da Súmula Vinculante 10, por desrespeito à cláusula de reserva de Plenário. A questão deverá, agora, ser apreciada pelo Órgão Especial do TJPR.

Embora esse precedente do STF possa tornar mais difícil o reconhecimento da dispensa da apresentação da certidão de regularidade fiscal nas recuperações judiciais, a advogada Flávia Lubieska N. Kischelewski ressalta que, no âmbito do Superior Tribunal de Justiça (STJ), tem se pacificado o entendimento da inexigibilidade de tal certidão.

Apesar disso, a constitucionalidade ou não da apresentação da certidão de regularidade fiscal para a recuperação judicial ainda será julgada pelo STF. Em 2016, o governo do Distrito Federal ajuizou a Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 46, requerendo o reconhecimento da constitucionalidade de dispositivos da legislação ordinária e do Código Tributário Nacional (CTN) que preveem que as execuções de natureza fiscal não devem ser suspensas por conta de deferimento de recuperação judicial. O processo aguarda, desde 02/12/2016, decisão pelo relator, ministro Celso de Mello.

Substituição tributária do ICMS para contribuintes do Simples está no STF

Por Nádia Rubia Biscaia

O Simples Nacional, instituído por meio da Lei Complementar nº 123/2006, é o regime tributário que contempla microempresas e empresas de pequeno porte, às quais resta dispensado tratamento diferenciado e favorecido a partir de sistemática “compartilhada” entre arrecadação, cobrança e fiscalização de tributos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

Trata-se, na verdade, de garantia constitucional fundamentada na justiça tributária e na solidariedade social, condizente ao equilíbrio da ordem econômica e financeira (art. 170, inciso IX e art. 179 da CF/88), de modo que ao poder público é vedada a edição de normas que impliquem em tratamento similar às demais modalidades empresariais existentes.

Nesse sentido é a tese defendida pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, por meio da Ação Direta de Inconstitucionalidade, com pedido de liminar, de nº 6.030, que visa à declaração da inconstitucionalidade do art. 13, §1º, inciso XIII, alíneas “a”, “g” item 2, e “h” da Lei Complementar nº 123/2006.

A discussão, lançada no último dia 5 de outubro, recai sobre a imposição da sistemática da substituição tributária do ICMS às microempresas e empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional e a consequente afronta aos ditames constitucionais.

Entende-se, pois, que a imposição da metodologia complexa de apuração e recolhimento do imposto (sujeitando os contribuintes, inclusive, ao DIFAL) e o respectivo alto custo de conformidade, traços próprios do sistema de substituição tributária, implica não somente na supressão do tratamento diferenciado e favorecido àquelas empresas, mas, igualmente, na supressão velada da finalidade constitucional do Simples Nacional.

Os autos, distribuídos por prevenção ao ministro Gilmar Mendes – vez que relator da ADI nº 5216, em que se discute a normativa aqui indicada, porém, pelo viés fiscalista –, ainda pendem de análise do pedido de liminar formulado, com vistas a suspender a eficácia do art. 13, §1º, inciso XIII, alíneas “a”, “g” item 2, e “h” da Lei Complementar nº 123/2006.

Considerando a abrangência e a importância dos efeitos, o tema proposto requer atenção e acompanhamento massivo por parte tanto dos juristas, quanto dos contribuintes, especialmente porque seus reflexos, quando existentes, serão significativos à sistemática do Simples Nacional.

STF declara a constitucionalidade da terceirização na atividade-fim

Por Ana Paula Araújo Leal Cia

O Supremo Tribunal Federal declarou, em 31 de agosto de 2018, a constitucionalidade da terceirização de serviços na atividade-fim. Importante destacar que a Lei 13.467/2017, a qual promoveu alterações na Lei 6.019/74, já havia permitido a terceirização na atividade finalística da empresa.

Da decisão extrai-se a permanência da responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, além do prazo estabelecido pela legislação (Lei 13.467/2017) para que empregados com vínculo direto sejam contratados pelos prestadores de serviços, qual seja, dezoito meses.

Igualmente, não se afastou a terceirização fraudulenta, já que o conceito de empregado não foi alterado. Logo, havendo pessoalidade e subordinação, o empregado contratado pelo prestador de serviços terá o vínculo de emprego reconhecido diretamente com o tomador de serviços.

Ações em andamento e que discutem pedidos de vínculo de emprego diretamente com o tomador de serviços ou mesmo pedidos de responsabilidade solidária deverão ser julgadas de acordo com a tese firmada no STF.

Por fim, é possível que o entendimento também prevaleça nas cinco ações diretas de inconstitucionalidade, que questionavam a Lei 13.467/2017.

Após cinco anos de vigência, STF julga constitucionalidade do Código Florestal

Por Eduardo Mendes Zwierzikowski

O advogado Eduardo Mendes Zwierzikowski atua no setor Cível do Prolik.

O Novo Código Florestal, instituído pela Lei n.º 12.651/2012, teve como grande objetivo promover a regularização ambiental de áreas degradadas, o que gerou inúmeros questionamentos acerca da constitucionalidade de alguns de seus artigos, recentemente apreciados pelo Supremo Tribunal Federal.

Dentre eles, o que gerou maior embate entre entidades defensoras dos produtores rurais e ambientalistas é o dispositivo que teria supostamente concedido uma “anistia” àqueles que desmataram uma Área de Preservação Permanente (APP) ou Reserva Legal antes de 22 de julho de 2008 e, assim, teriam cometido um crime ambiental, passível de punição nas esferas penal (detenção, de seis meses a um ano) e administrativa (multa).

Segundo decidiu o STF, a revogação da anistia poderia ocasionar insegurança jurídica a quem aderiu ao Programa de Regularização Ambiental (PRA), criado pelo Código Florestal para o proprietário rural regularizar extensões de terra desmatadas, com a devida recomposição das áreas de preservação permanente e reserva legal.

Outro artigo julgado constitucional foi o que prevê a possibilidade de realização de compensação ambiental no mesmo bioma e não na mesma microbacia, ampliando significativamente a possibilidade de escolha do produtor, que pode encontrar imóveis não necessariamente próximos ao ambiente degradado para promover a conservação ambiental devida.

Dentre os artigos julgados inconstitucionais, destaca-se o que considerava área de preservação permanente os entornos de nascentes perenes e olhos d’água, mas nada dispunha sobre nascentes intermitentes, agora igualmente protegidas por APP, através de uma interpretação conforme da Constituição Federal.

Por fim, outro artigo julgado inconstitucional impacta a atividade de gerenciamento de resíduos sólidos, pois o STF julgou inconstitucional a permissão de desmatamento de áreas de preservação permanente concedida pelo Código Florestal para a realização de obras de infraestrutura destinadas à administração de resíduos sólidos, que, de acordo com o Supremo, não podem ser consideradas de utilidade pública.

O enfrentamento da matéria pelo Supremo Tribunal Federal é importante para pacificar os questionamentos surgidos após a vigência do Código Florestal, privilegiando os mecanismos eleitos pelo legislador para a recomposição de superfícies desmatadas.

ADI ns. 4901, 4902, 4903, 4937 e ADC n.º 42.