As inovações da nova lei de licitações e contratos administrativos

Eduardo Mendes Zwierzikowski

Foi sancionada no dia 1º de abril de 2021 a nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos (Lei Federal nº 14.133/2021), que estabelece normas gerais sobre licitação e contratação para as Administrações Públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

Consolidação normativa

Com a promessa de ser uma Lei Nacional sobre contratações públicas, ela tem por objetivo consolidar em um texto único ao menos três importantes normas que até então regulavam a matéria, dentre elas a Lei do Pregão (Lei Federal nº 10.520/2002), a Lei do Regime Diferenciado de Contratações Públicas (Lei Federal nº 12.462/2011), além, é claro, da Lei de Licitações de 1993 (Lei Federal nº 8.666/1993).

Principais características e inovações

O seu texto é mais extenso e completo, quando comparado com a sua antecessora, na medida em que o legislador buscou positivar as interpretações já existentes sobre o assunto, principalmente na jurisprudência do Tribunal de Contas da União, servindo como um verdadeiro manual a ser seguido pelo administrador público de todos os entes federativos.

Outras mudanças importantes são as seguintes: (i) a análise da habilitação dos licitantes será feita apenas depois do julgamento das propostas, cuja inversão de fases é um avanço com relação à Lei 8.666/1993 (art. 17, inciso V e §1º); (ii) há um detalhamento maior da fase preparatória do processo licitatório (art. 18) e a possibilidade de criação de um Plano de Contratações Anual por cada órgão (art. 12, inciso VII); (iii) previsão das únicas modalidades possíveis de licitação (pregão, concorrência, concurso, leilão e diálogo competitivo), com exclusão da tomada de preços e convite até então vigentes (art. 28); (iv) a adoção da pré-qualificação objetiva, procedimento destinado a selecionar previamente bens que atendam às exigências técnicas ou de qualidade estabelecidas pela Administração, excluindo-se aqueles produtos destituídos de qualidade (art. 80).

Portal nacional de contratações públicas

O artigo 174 cria o chamado Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP), site oficial destinado à divulgação centralizada e obrigatória de todos os atos exigidos pela Lei de Licitações e realização facultativa das contratações pelos órgãos e entidades do Poder Executivo, Legislativo e Judiciário de todos os entes federativos.

A promessa é que a inclusão de editais e contratos na plataforma aumente a publicidade das contratações públicas e crie um verdadeiro banco nacional de informações. A publicação dos atos licitatórios nesse canal passa a ser condição indispensável para a eficácia do contrato e de seus aditamentos, conforme disposição do artigo 94 da Lei nº 14.133/2021.

Avanço da tecnologia nos processos licitatórios

Todos os atos da licitação passam a ser feitos preferencialmente sob a forma eletrônica, sendo admitida a utilização da forma presencial excepcionalmente, desde que motivada, devendo a sessão pública ser registrada em ata e gravada em áudio e vídeo (art. 17, §2º).

Nas licitações de obras públicas e serviços de engenharia e arquitetura, será preferencialmente a Modelagem da Informação da Construção (Building Information Modelling – BIM) ou tecnologias e processos integrados ou mais avançados que venham a substituí-la (art. 19, §3º). A BIM permite a criação de um modelo virtual e preciso da obra que será construída, se constituindo com um moderno instrumento de planejamento dos serviços de engenharia e arquitetura.

Contratos administrativos

No âmbito dos contratos administrativos, é elogiável a inclusão das disposições relativas à matriz de risco e aos prazos de resposta da Administração Pública para os pedidos de repactuação de preços e de restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro, quando for o caso, como cláusulas necessárias em todos os instrumentos. Tais previsões são imprescindíveis para garantir o pronto atendimento do contratado quanto a um assunto tão sensível e importante para o correto desenvolvimento de obras e serviços de elevada complexidade financeira, por vezes prejudicados pela demora na análise dos pleitos, garantindo-se assim maior segurança jurídica ao parceiro privado (art. 92).

Caso o objeto licitado exija, o contrato também poderá conter cláusula com o estabelecimento de período antecedente à expedição da ordem de serviço para a verificação de pendências, liberação de áreas ou adoção de outras providências cabíveis para a regularidade do início de sua execução, novidade necessária para viabilizar o início do cumprimento contratual somente quando todas as obrigações a cargo da Administração estejam cumpridas.

Nulidades dos contratos

Caso sejam constatadas irregularidades no procedimento licitatório ou na execução contratual, o artigo 147 positiva critérios para a declaração de nulidade dos ajustes prestigiando, primeiro, o saneamento das desconformidades, sempre que possível, em claro respeito ao princípio da proporcionalidade. Assim, as nulidades deverão ser avaliadas à luz dos seguintes aspectos:

(i) os impactos econômico-financeiros, os riscos sociais, ambientais e à segurança da população local decorrentes do atraso na fruição dos benefícios do objeto do contrato;

(ii) a motivação social e ambiental do contrato;

(iii) o custo da deterioração ou da perda das parcelas executadas;

(iv) as despesas necessárias à preservação das instalações e dos serviços já executados e aquelas inerentes à desmobilização e ao posterior retorno às atividades;

(v) as medidas efetivamente adotadas pelo titular do órgão ou entidade para o saneamento dos indícios de irregularidades apontados;

(vi) o custo total e o estágio de execução física e financeira dos contratos, dos convênios, das obras ou das parcelas envolvidas, bem como aquele gasto para realização de nova licitação ou celebração de novo contrato e o custo de oportunidade do capital durante o período de paralisação;

(vii) fechamento de postos de trabalho diretos e indiretos em razão da paralisação.

Em prol do interesse público, se a paralisação ou anulação do contrato não se revelar a melhor medida para o atendimento do interesse público, a Administração deverá optar pela continuidade do contrato e pela solução da irregularidade por meio de indenização por perdas e danos, sem prejuízo da apuração de responsabilidade e da aplicação de penalidades cabíveis (art. 147, parágrafo único).

Redução do formalismo

A nova lei também avança no combate ao formalismo exagerado nos processos licitatórios ao prever que o desatendimento de exigências meramente formais, que não comprometem a aferição da qualificação do licitante ou a compreensão do conteúdo de sua proposta, não importará no seu afastamento da licitação ou em invalidação do processo (art. 12, inciso III).  Igualmente, os erros ou falhas que não alterem a substância dos documentos e a sua validade jurídica poderão ser sanados pela comissão de licitação em decisão fundamentada, que poderá dar-lhes eficácia para fins de habilitação e classificação do licitante (art. 62, § 1º).

Governança na administração pública

O incremento dos mecanismos internos de governança e controle é outro ponto que se destaca na lei, devendo a Administração Pública implementar processos e estruturas, inclusive de gestão de riscos e controles internos, de modo a avaliar, direcionar e monitorar os processos licitatórios e os respectivos contratos, promover um ambiente íntegro e confiável, assegurar o alinhamento das contratações ao planejamento estratégico e às leis orçamentárias e proporcionar eficiência, efetividade e eficácia em suas contratações (art. 11, parágrafo único).

Regras de transição e vigência

A Lei Federal nº 14.133/2021 entrou em vigor na data de sua publicação (art. 194), revogando expressamente os artigos 89 a 108 da Lei Federal nº 8.666/1993, que tratam sobre os crimes em licitações públicas.

Quanto aos demais dispositivos da antiga Lei de Licitações, da Lei do Pregão e daquela que instituiu o Regime Diferenciado de Contratações Públicas, previu-se que eles somente serão revogados após decorridos 2 (dois) anos da publicação oficial da novel legislação.

Até lá, a Administração poderá optar por licitar ou contratar diretamente com a nova lei ou de acordo com as “anteriores”. Por isso, as empresas participantes de certames públicos deverão se atentar aos editais de licitação, que deverão indicar expressamente qual é a legislação aplicável naquele certame.

Portanto, haverá um regime de transição de dois anos até que a nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos seja plenamente eficaz sobre todas as modalidades citadas, sendo vedado apenas a utilização conjunta das Leis 8.666/1993 e 14.133/2021.

LGPD e a exposição indevida de dados pessoais na internet

Eduardo Mendes Zwierzikowski

É comum que ao procurarmos sobre nós mesmos em sites de busca, como o Google, sejam listadas diversas informações a nosso respeito, como nome, endereço, participação em sociedades empresariais ou em processos judiciais, por exemplo. Contudo, a exposição indevida de dados pessoais na internet pode representar um risco a nossa segurança e privacidade, facilitando o uso dessas informações para a prática de fraudes ou outros atos ilícitos por criminosos.

Com a edição da Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais (LGPD – Lei Federal nº 13.708/2018), foram positivadas regras para a realização do tratamento de dados pessoais por pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, em meios digitais ou físicos.

Nesse contexto, toda e qualquer operação de tratamento dados pessoais, incluindo a coleta, o compilamento dessas informações e a sua divulgação na internet está sujeita à LGPD, devendo respeitar propósitos legítimos, específicos, explícitos e informados ao titular de dados e obedecer a outros princípios, como o da segurança, prevenção e necessidade.

Aquele que se sentir ofendido com a divulgação excessiva e despropositada de dados pessoais tem o direito de requerer a exclusão destes, podendo fazê-lo diretamente às empresas proprietárias dos sites (quando disponível), ou então por meio do envio de notificações extrajudiciais, formalização de denúncia à Autoridade Nacional de Proteção de Dados Pessoais (ANPD) ou ingresso de ação judicial destinada a garantir o seu direito fundamental à proteção de dados pessoais.

O Núcleo de Direito Digital de Prolik Advogados está à disposição para esclarecer qualquer dúvida a respeito do tema.

TST confirma que aviso prévio proporcional só pode ser aplicado em benefício do trabalhador

Por Ana Paula Araújo Leal Cia

Com a publicação da Lei 12.506/2011, os empregados com mais de um ano de serviço na empresa passaram a ter o prazo de aviso prévio acrescido de três dias para cada ano de serviço prestado, até o máximo de sessenta dias de proporcionalidade, perfazendo um total de noventa dias.

Nesse sentido, em decisão recente, a Quarta Turma do Tribunal Superior do Trabalho condenou uma empresa ao pagamento do período que os colaboradores prestaram serviços, durante o aviso prévio, que excedia os 30 dias.

A ação foi movida pelo sindicato da categoria profissional, uma vez que a empresa aplicava a proporcionalidade prevista na Lei 12.506/2011, determinando o cumprimento do aviso prévio por prazo superior a 30 dias.

O Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região (RJ) manteve a sentença em que se decidiu que o aviso-prévio, concedido de forma proporcional, pode ser trabalhado durante período superior a trinta dias. Segundo o TRT não há previsão legislativa de que a proporcionalidade seja indenizada.

Ao analisar o caso, o relator do processo, Ministro Alexandre Luiz Ramos, destacou que “ao decidir que está correto o cumprimento pelo empregado de aviso-prévio proporcional superior a trinta dias, o Tribunal Regional violou o art. 7º, XXI, da Constituição Federal, porquanto exigiu dos empregados substituídos cumprimento de obrigação superior àquela prevista em lei”.

A decisão reflete o entendimento majoritário do Tribunal Superior do Trabalho de que o aviso prévio proporcional é um direito do empregado dispensado sem justa causa. Logo, a reciprocidade deverá ficar adstrita ao prazo de 30 dias.

Conceito jurídico: controlador x operador

Flávia Lubieska Kischelewski

De acordo com o art. 5º, da LGPD, controlador de dados é aquele “a quem competem as decisões referentes ao tratamento de dados pessoais”. Por sua vez, operador de dados é quem “realiza o tratamento de dados pessoais em nome do controlador”. É o controlador que tem maior responsabilidade jurídica e que orienta e instrui as operações do operador (o qual deve recursar ordens de tratamento de dados que sejam ilícitas). Em todo programa de conformidade à LGPD, é fundamental identificar os controladores e os operadores de dados, para definir, contratualmente, suas atribuições e responsabilidades, entre si e perante terceiros.

Ausência do trabalho por isolamento domiciliar

Dra. Ana Paula Araújo Leal Cia

Publicada no último dia 26 de março, a Lei 14.128/2021 que acrescentou novos dispositivos à lei que trata do repouso semanal remunerado e do pagamento de salário nos dias feriados civis e religiosos.

A nova legislação veio definir que “Durante período de emergência em saúde pública decorrente da Covid-19, a imposição de isolamento dispensará o empregado da comprovação de doença por 7 (sete) dias.”

Ainda, a legislação estabelece que quando houver imposição de isolamento “em razão da Covid-19, o trabalhador poderá apresentar como justificativa válida, no oitavo dia de afastamento”.

Como medida de enfrentamento ao estado de emergência causado pelo coronovírus a Lei 13.979/2020 fixou a definição de isolamento como a “separação de pessoas doentes ou contaminadas, ou de bagagens, meios de transporte, mercadorias ou encomendas postais afetadas, de outros, de maneira a evitar a contaminação ou a propagação do coronavírus”.

A necessidade de afastar o trabalhador suspeito de suas atividades presenciais já estava prevista na Portaria Conjunta nº 20, de 18 de junho de 2020. Portanto, a norma determina o afastamento por imposição de isolamento com a finalidade única de evitar a propagação da Covid-19.

Importante esclarecer que tal exigência é destinada aos casos suspeitos ou mesmo para aqueles colaboradores contatantes, ou seja, aquele trabalhador assintomático que teve contato com caso suspeito ou confirmado da COVID-19.

Então, segundo o disposto pela legislação, pelo período de sete dias o trabalhador não está obrigado a apresentar justificativa, no entanto, deverá o fazer no oitavo dia, comprovando o atendimento recebido que poderá justificar sua condição de suspeito, caso a contaminação pelo coronavírus não tenha se confirmado.

Por fim, de acordo com o item 2.5.2 da Portaria Conjunta nº 20, de 18 de junho de 2020, caso o trabalhador comprove sua necessidade de isolamento de forma imediata e não aguarde o prazo de sete dias definido pela lei, o seu retorno ao trabalho poderá ocorrer antecipadamente quando o exame laboratorial descartar a COVID-19 ou estiver assintomático por mais de 72 horas.

Justiça de SP entende que PIS/Cofins não incide sobre dívidas perdoadas

Mariana Elisa Sachet Azeredo

Desde o início da pandemia causada pela COVID-19, que tem gerado uma enorme crise econômica no Brasil e no mundo, muitos devedores têm buscado seus credores com o intuito de renegociar seus empréstimos e/ou financiamentos. Mas qual seria o impacto tributário quando uma dívida é parcial ou totalmente perdoada?

Muito se discute, em especial no âmbito administrativo, sobre a possibilidade de o Fisco cobrar tributos, como IRPJ, CSLL, PIS e Cofins, sobre o valor não mais devido. De acordo com a Receia Federal, o perdão (remissão) resultaria em um aumento patrimonial do devedor, ante o fim do passivo deste, o que faria incidir os citados impostos, além de configurar receita (ganho econômico), autorizando a cobrança das contribuições sociais.

Solidificando o entendimento fazendário, a Receita Federal emitiu as Soluções de Consulta DISIT/SRRF01 nº 17/2010 e COSIT nº 65/2019, afirmando que a remissão de empréstimos geraria acréscimo patrimonial (fato gerador de IRPJ e CSLL) e teria como resultado uma receita financeira a ser tributada pelo PIS e pela Cofins (no regime não-cumulativo). Da mesma forma, o CARF tem julgado em sentido desfavorável ao contribuinte pois, a seu entender, não haveria previsão legal expressa que autorize a exclusão, da dívida remida, da base de cálculo dos tributos.

Os contribuintes têm defendido, a nosso ver com acerto, que a cobrança de PIS e Cofins é descabida pois, no perdão de uma dívida, não há um ingresso efetivo de receita mas uma mera redução de um passivo. A mera classificação contábil como “receita” não é o suficiente para fazer incidir as contribuições, como já entendeu o STF em outra oportunidade (RE nº 606.107), quando definiu receita como “o ingresso financeiro que se integra no patrimônio na condição de elemento novo e positivo”. De fato, a remissão não representa um efetivo novo ingresso financeiro ao devedor, resultado de atividade operacional ou não da empresa, e sequer um acréscimo patrimonial, mas apenas a extinção de uma obrigação até então existente.

As discussões judiciais sobre o tema ainda são novas e não há um entendimento formado nos nossos Tribunais. Mas, recentemente, a Justiça Federal de Campinas/SP concedeu liminar a uma empresa metalúrgica, que teve uma dívida negociada e parcialmente perdoada por um banco, em cerca de R$ 640 mil. De acordo com a decisão, “qualquer desconto obtido pelo contribuinte, ainda que negociado, não pode ser considerado receita financeira”, afastando, assim, a cobrança de PIS e Cofins sobre tais valores.

Como o tema ainda é indefinido perante o Poder Judiciário, quando da renegociação de empréstimos e financiamentos, as empresas devem levar em consideração as possíveis consequências tributárias geradas com a remissão. E, uma vez tributada, há importantes subsídios que podem fundamentar uma discussão judicial para reaver os valores pagos a título de IRPJ, CSLL, PIS e Cofins pelas empresas que tiveram dívidas perdoadas.

Vale-transporte é insumo do Pis/Cofins, mas com limitações

Janaina Baggio

A Receita Federal do Brasil (RFB), por meio da recente Solução de Consulta (SC) nº 7.081, emitida pela Superintendência Regional da 7ª Região Fiscal, publicada em janeiro, passou a considerar possível o creditamento das despesas com vale-transporte (VT), vinculado aos funcionários diretamente envolvidos na produção de bens ou na prestação de serviços, na sistemática não cumulativa do Pis e da Cofins, instituída pelas Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03. O entendimento tem por fundamento principal, o fato de o pagamento do vale-transporte ser decorrente de uma imposição legal (Lei nº 7.418/85).

Antes, o creditamento do VT era permitido apenas para as empresas que exercem atividades de limpeza, manutenção e conservação, conforme previsão expressa do art. 3º, X, das Leis nºs 10.637 e 10.833/03. A partir de agora, podem se beneficiar as empresas em geral, sujeitas à sistemática, desde que observadas as limitações.

O regime não-cumulativo das contribuições foi instituído no início da década 2000, tendo por fundamento o artigo 195, § 12, da Constituição Federal de 1988. A sistemática funciona a partir da autorização legal para que determinadas despesas, custos e encargos, sejam excluídos da base de cálculo do Pis e da Cofins.

Tudo o que diz respeito ao conceito de insumo, que não foi contemplado pelas leis instituidoras do regime, sempre foi muito controvertido entre contribuintes e Receita Federal. As Instruções Normativas (INs) nºs 247/2002 e 404/2004, que inicialmente regularam o conceito, atribuíram interpretação bastante restritiva ao tema.

Somente em 2018, as diversas controvérsias sobre o assunto começaram a ser dirimidas por força do julgamento do Superior Tribunal de Justiça, em recurso repetitivo sobre a matéria – Resp nº 1.221.170/PR, Tema nº 779 –, em decisão que estabeleceu importantes diretrizes que passaram a nortear o entendimento administrativo e judicial, especialmente por força do efeito vinculante do julgamento.

O STJ considerou ilegal a disciplina prevista nas INs nºs 247/02 e 404/04, justamente pelo fato de restringirem o direito à não-cumulatividade. Além disso, foi assentado que o conceito de insumo deve considerar os critérios da essencialidade ou relevância da despesa. O voto do acórdão propôs a seguinte tese:

“O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item, bem ou serviço para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte.” (g.n.)

A partir desse precedente, restou definido que, em cada caso concreto, deve ser examinado, casuisticamente, se a despesa que se pretende considerar insumo é essencial ou relevante para o processo produtivo ou atividade. A orientação é no sentido de que essa análise seja feita em cotejo com o objeto social da pessoa jurídica, tal como descrito em seu contrato social ou estatuto. Em resumo, passou-se a considerar “insumo”, tudo o que for essencial para o exercício estatutário da atividade econômica.

A RFB publicou, então, o Parecer Normativo Cosit/RFB nº 05/2018, de conteúdo abrangente, com o formal propósito de aplicar o conceito de insumo a uma série de situações, em congruência com o entendimento do STJ.

Ao discorrer sobre “bens e serviços utilizados por imposição legal” (itens 52 a 54), o Parecer estabelece que se enquadram no conceito de insumo se forem “utilizados no processo de produção de bens ou de prestação de serviços”. A partir disso, excepciona os itens exigidos pela legislação que sejam relativos à pessoa jurídica como um todo (os alvarás de funcionamento, por exemplo) e tudo aquilo que não estiver inserido no contexto do objeto social.

Foi tendo por base essa orientação que, recentemente, a SC nº 7.081 reconheceu como legítimo o creditamento das despesas com vale-transporte, já que esse gasto decorre de imposição legal (Lei nº 7.418/85).

De acordo com a SC nº 7.081, o valor do VT que poderá ser creditado, é aquele efetivamente suportado pela pessoa jurídica empregadora, lembrando que, segundo o art. 4º da Lei nº 7.418/85, o empregado deve arcar com o valor que represente até 6% do seu salário-base, ficando a cargo do empregador aquilo que ultrapasse esse montante.

Atente-se, também, para o fato de a SC nº 7.081 estabelecer o direito ao creditamento com as despesas de VT relativas aos funcionários que atuam diretamente na produção de bens ou prestação de serviços, ou seja, nas atividades relacionadas ao objeto social da pessoa jurídica:

“Para fins de apuração de crédito da Cofins, o gasto com vales-transporte fornecidos pela pessoa jurídica a seus funcionários que trabalham diretamente na produção de bens ou na prestação de serviços pode ser considerado insumo, por ser despesa decorrente de imposição legal.”

Nesse sentido, as despesas de vale-transporte dos funcionários de áreas administrativas, tais como RH, contabilidade e jurídico, por exemplo, não se enquadram na possibilidade de creditamento.

Essa mesma conclusão é extraída de passagem da SC que discorre sobre as empresas que exercem atividades de limpeza, manutenção e conservação, para estabelecer que, caso exerçam outras atividades e seus funcionários atuem de forma indistinta entre todas, é necessário que a empresa possua um controle segregado das despesas por atividade/horas efetivamente trabalhadas na produção e serviços que dão direito ao crédito. Daí porque, parece coerente que a mesma lógica seja observada pelas demais pessoas jurídicas que se creditarem do VT.

Outro aspecto a ser considerado, diz respeito à restrição do entendimento apenas ao vale-transporte propriamente dito, não abrangendo outras despesas relacionadas a transporte.

O crédito do vale-transporte representa uma importante conquista para os contribuintes, se considerados os vários anos de vigência de um regime não-cumulativo em que a interpretação restritiva tem sido a regra. Nesse contexto, dada a coerência do entendimento da SC nº 7.081 com as diretrizes vigentes, espera-se que a RFB continue a revisitar a possibilidade de creditamento de outras despesas relevantes.

Bem de família oferecido como caução imobiliária é impenhorável

Paulo Roberto Narezi

Em recente julgado, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que não é admissível a penhora de imóvel residencial familiar oferecido como caução em contrato de locação.

A Terceira Turma considerou que o rol das hipóteses de exceção à impenhorabilidade   do bem de família é taxativo, não admitindo interpretação extensiva.

Para a relatora do caso, Ministra Nancy Andrighi, a penhora do bem de família somente é permitida quando tratar de obrigação decorrente de fiança concedida em contratos de locação,

A ministra ressalta que entre as previsões da Lei 8.009/1990 não existe alusão à caução imobiliária, portanto, impossível a penhora no presente caso, considerando que o legislador optou expressamente pela espécie (fiança) e não pelo gênero (caução).

STF decide pela inclusão do ICMS na base da CPRB

Por Nathallia dos Santos

Diante do julgamento do RE 1.187.264/SP, o qual teve sua repercussão geral reconhecida sob o Tema 1.048, o Supremo Tribunal Federal firmou entendimento de que é constitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta – CPRB.

Tal decisão foi tomada pelo Plenário do STF, em sessão virtual encerrada na última terça-feira (23/02), e contou com sete votos a quatro, tendo a maioria acompanhado a divergência apresentada pelo Ministro Alexandre de Moraes.

O Relator do leading case, Ministro Marco Aurélio Mello, teve seu voto vencido, ao manifestar-se em favor dos contribuintes. Seu posicionamento seria pela incompatibilidade da inclusão do ICMS no conceito de “receita bruta”, tendo em vista que tal discussão não é novidade na Corte, inclusive já tendo sido julgado o RE 574.706 – Tema 69, o qual declarou a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Acompanharam o Min. Relator, os Ministros Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia e Rosa Weber.

Entretanto, sobressaiu o voto divergente apresentado pelo Min. Alexandre de Moraes, no sentido de que o regime fiscal da CPRB é um benefício fiscal facultativo, ao qual o contribuinte pode optar por se submeter, ou não, de modo que não é cabível a retirada do ICMS da base de cálculo escolhida pelo próprio contribuinte. Conforme trecho do voto:

“Logo, não poderia a empresa aderir ao novo regime de contribuição por livre vontade e, ao mesmo tempo, querer se beneficiar de regras que não lhe sejam aplicáveis.

Ora, permitir que a recorrente adira ao novo regime, abatendo do cálculo da CPRB o ICMS sobre ela incidente, ampliaria demasiadamente o benefício fiscal, pautado em amplo debate de políticas públicas tributárias. Tal pretensão acarretaria grave violação ao artigo 155, § 6º, da CF/1988, que determina a edição de lei específica para tratar sobre redução de base de cálculo de tributo. ”

 Portanto, se fosse reconhecida a exclusão do ICMS, o entendimento é o de que o benefício fiscal em favor dos contribuintes optantes estaria sendo ampliado de forma demasiada, violando o artigo 155, parágrafo 6º, da CF, o qual determina a edição de lei específica para tratar da redução de base de cálculo de tributo.

E mais uma vez, a tese firmada causou surpresa e trouxe à tona o debate sobre a insegurança jurídica provocada pelos recentes julgados do STF, especialmente porque a controvérsia em questão tem muitas semelhanças com o antes mencionado Tema 69, julgado de modo favorável aos contribuintes.

Outro aspecto que a decisão desconsidera é que, até 2015 o regime era compulsório, ou seja, não se tratava de um favor fiscal, mas uma imposição legal, tema que possivelmente será questionado no próprio processo da repercussão geral.

STF modula efeitos da decisão que declarou a inconstitucionalidade da incidência do ICMS sobre operações com softwares

Por Sarah Tockus

O Plenário do Supremo Tribunal Federal concluiu, na última quarta-feira (24), o julgamento que decidiu que incide o ISSQN e não o ICMS, nas operações de softwares, em sessão instaurada especificamente para o debate em torno da modulação de efeitos da decisão.

No mérito, restou decidido que o licenciamento ou a cessão de direito de uso do software, seja ele padronizado (customizado ou não), ou por encomenda, independentemente de a transferência do uso ocorrer via download ou por meio de acesso à nuvem, sujeitam-se ao ISS.

E, por maioria de votos, restaram modulados os efeitos da decisão, estabelecendo-se como marco temporal a publicação da ata de julgamento do mérito da questão, ocorrida em 18.02.2021, tendo sido fixadas oito hipóteses para a modulação:

1 – Contribuintes que recolheram somente o ICMS não poderão restituir valores pagos a tal título, vedando, também, que os municípios cobrem o ISS em relação aos mesmos fatos geradores;

2 – Contribuintes que recolheram apenas o ISS terão o pagamento validado e os estados não poderão cobrar ICMS em relação aos mesmos fatos geradores;

3 – Contribuintes que não recolheram nem ISS, nem ICMS até a data da véspera da publicação da ata de julgamento, poderão ser cobrados apenas do ISS, respeitado o prazo prescricional;

4 – Contribuintes que recolheram tanto ISS como ICMS, mas não moveram ação de repetição de indébito, terão o recolhimento do ISS validado, e poderão restituir o ICMS pago, mesmo sem ter ação ajuizada;

5 – As ações judiciais em curso, movidas pelos contribuintes contra os estados terão julgamento de acordo com o entendimento firmado pelo STF, permitindo-se a restituição dos valores pagos a título de ICMS no passado, ou o levantamento de depósitos judiciais realizados a tal título no curso da ação.

6 – As ações judiciais em curso, inclusive execuções fiscais propostas pelos Estados para a cobrança de ICMS serão julgadas de acordo com a decisão do STF, pela incidência do ISS, liberando-se em favor dos contribuintes eventuais penhoras ou depósitos judiciais.

7 –  As ações judiciais em curso, inclusive execuções fiscais, propostas pelos Municípios para a cobrança do ISS, serão julgadas de acordo com a decisão do STF, com ganho de causa para os Municípios, salvo se o contribuinte recolheu o ICMS no período.

8 – As ações judiciais movidas pelos contribuintes contra os Municípios, pendentes de julgamento, serão julgadas de acordo com a orientação do STF, pela incidência do ISS, com a conversão em renda de depósitos judiciais.

Nossa equipe está à disposição para esclarecer qualquer dúvida a respeito do tema.