STF modula efeitos da decisão que declarou a inconstitucionalidade da incidência do ICMS sobre operações com softwares

Por Sarah Tockus

O Plenário do Supremo Tribunal Federal concluiu, na última quarta-feira (24), o julgamento que decidiu que incide o ISSQN e não o ICMS, nas operações de softwares, em sessão instaurada especificamente para o debate em torno da modulação de efeitos da decisão.

No mérito, restou decidido que o licenciamento ou a cessão de direito de uso do software, seja ele padronizado (customizado ou não), ou por encomenda, independentemente de a transferência do uso ocorrer via download ou por meio de acesso à nuvem, sujeitam-se ao ISS.

E, por maioria de votos, restaram modulados os efeitos da decisão, estabelecendo-se como marco temporal a publicação da ata de julgamento do mérito da questão, ocorrida em 18.02.2021, tendo sido fixadas oito hipóteses para a modulação:

1 – Contribuintes que recolheram somente o ICMS não poderão restituir valores pagos a tal título, vedando, também, que os municípios cobrem o ISS em relação aos mesmos fatos geradores;

2 – Contribuintes que recolheram apenas o ISS terão o pagamento validado e os estados não poderão cobrar ICMS em relação aos mesmos fatos geradores;

3 – Contribuintes que não recolheram nem ISS, nem ICMS até a data da véspera da publicação da ata de julgamento, poderão ser cobrados apenas do ISS, respeitado o prazo prescricional;

4 – Contribuintes que recolheram tanto ISS como ICMS, mas não moveram ação de repetição de indébito, terão o recolhimento do ISS validado, e poderão restituir o ICMS pago, mesmo sem ter ação ajuizada;

5 – As ações judiciais em curso, movidas pelos contribuintes contra os estados terão julgamento de acordo com o entendimento firmado pelo STF, permitindo-se a restituição dos valores pagos a título de ICMS no passado, ou o levantamento de depósitos judiciais realizados a tal título no curso da ação.

6 – As ações judiciais em curso, inclusive execuções fiscais propostas pelos Estados para a cobrança de ICMS serão julgadas de acordo com a decisão do STF, pela incidência do ISS, liberando-se em favor dos contribuintes eventuais penhoras ou depósitos judiciais.

7 –  As ações judiciais em curso, inclusive execuções fiscais, propostas pelos Municípios para a cobrança do ISS, serão julgadas de acordo com a decisão do STF, com ganho de causa para os Municípios, salvo se o contribuinte recolheu o ICMS no período.

8 – As ações judiciais movidas pelos contribuintes contra os Municípios, pendentes de julgamento, serão julgadas de acordo com a orientação do STF, pela incidência do ISS, com a conversão em renda de depósitos judiciais.

Nossa equipe está à disposição para esclarecer qualquer dúvida a respeito do tema.

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