Administração Pública é condenada subsidiariamente por débitos trabalhistas

Por Ana Paula Araújo Leal Cia

Em 2017, o Supremo Tribunal Federal definiu alguns limites para a responsabilização da administração pública por débitos trabalhistas em caso de terceirização. Para a Corte, a responsabilidade do ente público não poderá ser automática, devendo, haver prova inequívoca da conduta comissiva ou omissiva na fiscalização do contrato de prestação de serviços.

Nesse sentido, a Terceira Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 18ª Região (GO), condenou, subsidiariamente, a Universidade Federal de Goiás ao pagamento das verbas trabalhistas por não ter fiscalizado corretamente o contrato de terceirização celebrado, sobretudo no que diz respeito ao cumprimento das obrigações trabalhistas.

A Universidade, em sua defesa, alegou que realizava o controle e fiscalização do contrato e que respeitou a licitação realizada, no entanto, para a desembargadora relatora, Rosa Nair da Silva Nogueira Reis, o “Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC 16/DF, ao declarar a constitucionalidade do § 1º, art. 71 da Lei 8.666/93, destacou que a responsabilização da Administração deve ser precedida da constatação, caso a caso, de existência de culpa do sujeito contratante quanto à fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas decorrentes da execução do contrato”.

Para o colegiado as provas carreadas aos autos revelaram que a fiscalização promovida pela Administração Pública, durante a execução do contrato de prestação de serviços, não se mostrou efetiva a coibir o descumprimento pela contratada dos encargos trabalhistas. Em sendo assim, a conduta omissiva do ente público e a ausência de comprovação de fiscalização competente é suficiente para acarretar a responsabilidade da administração pública, em razão do prejuízo ocasionado a terceiro.

Férias devem ser pagas até dois dias antes do seu início

Por Ana Paula Araújo Leal Cia

Segundo o disposto no artigo 145, da Consolidação das Leis do Trabalho, o pagamento das férias deverá ser efetuado em até dois dias antes do início do período de gozo. Esse foi o fundamento utilizado pela Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho que condenou a Companhia de Água e Esgoto do Rio Grande do Norte ao pagamento em dobro da remuneração percebida pelo trabalhador.

A empresa quitava o terço constitucional, eventual abono pecuniário e o adiantamento de parte das férias, mas não observava o prazo de dois dias previsto pela legislação.

Ainda que a decisão de primeiro grau tenha sido revertida em julgamento proferido pelo Tribunal Regional do Trabalho da 21ª Região (RN), ao julgar o recurso do trabalhador, o relator, desembargador convocado Marcelo Lamego Pertence, deixou claro que “o escopo da norma é proporcionar ao empregado o gozo das férias com recursos que viabilizem desfrutar desse período de descanso – o que é possível, pelo menos em tese, com o recebimento antecipado da remuneração das férias”.

O Tribunal, apenas, adotou o entendimento firmado pela Súmula n. 450 a qual determina o pagamento em dobro da remuneração das férias, incluído o terço constitucional, quando quitadas fora do prazo, mesmo que tenham sido gozadas dentro do período concessivo respectivo. A decisão foi unânime, mas diante da apresentação de embargos, o processo aguarda novo julgamento.

IPCA-E ou TR? Qual índice de correção aplicar nas ações judiciais trabalhistas

Em 2015, o Tribunal Superior do Trabalho declarou inconstitucional o dispositivo da Lei da Desindexação da Economia (Lei nº 8.177 de 1991) que determinava a atualização de créditos trabalhistas pela Taxa Referencial (TR). A decisão definiu, então, que a atualização deveria ser realizada com base na variação do Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E).

O entendimento do Tribunal Superior do Trabalho se fixava na linha da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal de que a TR não reflete a perda do poder aquisitivo da moeda. Ocorre que o Supremo Tribunal Federal suspendeu a aplicação do índice IPCA-E, para a correção de precatórios, até que os efeitos da decisão sejam modulados pela Corte.

Há que se destacar que a Lei 13.467/2017, na contramão do entendimento do STF, definiu que a TR deverá ser utilizada como índice para a correção dos processos trabalhistas. No entanto, vê-se que o Tribunal Superior do Trabalho tem considerado inaplicável a alteração do artigo 879, da Consolidação das Leis do Trabalho, alegando que o referido dispositivo perdeu sua eficácia em face da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 39, da Lei 8.177/91.

A advogada trabalhista Ana Paula Leal Cia comenta que “empresas já estavam contingenciando suas condenações com base no IPCA-E, mas ainda será preciso aguardar a modulação dos efeitos pelo Supremo Tribunal Federal sobre a aplicação do IPCA-E, mesmo após a entrada em vigor da Lei 13.467/2017”.

Sobre o adiantamento do décimo terceiro salário

O décimo terceiro salário é um direito do trabalhador, inclusive um direito trabalhista garantido aos empregados domésticos. Pela lei, a gratificação natalina deverá ser quitada em duas parcelas. A primeira parcela deverá ser paga pelo empregador entre os meses de fevereiro e novembro. Já, a segunda parcela deverá ser quitada até o dia 20 de dezembro.

É importante esclarecer que o pagamento integral do décimo terceiro apenas em dezembro fere o disposto no art. 3º do Decreto nº 57.155, de 03.11.1965, pois trata-se de obrigação do empregador realizar, a título de adiantamento, o pagamento de metade do salário recebido pelo colaborador no mês anterior.

No entanto, se a empresa optar por antecipar integralmente o décimo terceiro salário entre os meses de fevereiro e novembro poderá fazê-lo seja por mera liberalidade ou mesmo em razão de convenção ou acordo coletivo de trabalho.

A Receita Federal editou Nota Orientativa eSocial nº 10/12018 estabelecendo que neste caso a empresa deverá realizar o pagamento já com a dedução da contribuição previdenciária e, a depender da faixa da remuneração do empregador, do imposto de renda.

Sendo assim, ao gerar a folha do décimo terceiro salário em dezembro, a empresa deverá descontar o valor adiantado (integralmente) no mês anterior. Logo, o valor líquido será zero.

A Receita, também orienta que, no eSocial, “o empregador deve informar o adiantamento (correspondente ao valor líquido) no evento S-1200 referente a remuneração do mês em que esse adiantamento foi incluído e, em dezembro, deve enviar o evento S-1200 referente à competência anual com o valor do 13º salário devido e o valor dos descontos do adiantamento, de contribuição previdenciária e de retenção de imposto de renda”.

Ainda, esclarece “que na competência em que o valor do adiantamento for declarado haverá a incidência do FGTS (nesse caso calculado sobre o valor do adiantamento) e na folha anual haverá a incidência da contribuição previdenciária e de imposto de renda, calculados sobre o valor total e, ainda, a do FGTS, calculado sobre a diferença entre o valor total e o adiantamento”.

A advogada Ana Paula Leal Cia alerta que “com a implementação do eSocial, os empregadores deverão estar atentos às novas incidências sobre a folha de pagamento, evitando, assim, pagamentos em atraso com a incidência dos encargos legais”.

Acusações infundadas de trabalho escravo garantem indenização para empresa

Trabalhadora de uma empresa pleiteava o pagamento de indenização por danos morais argumentando que trabalhava sob coação, além de desempenhar jornada de trabalho exaustiva, sem qualquer intervalo para descaso e alimentação. A alegação era a de que o trabalho nestas condições se equiparava a trabalho escravo.

No entanto, durante a instrução processual, a trabalhadora não conseguiu provar tais alegações, o que permitiu que a juíza Karina Rigato, da Vara do Trabalho de Alto Araguaia, condenasse a autora da ação ao pagamento de indenização pelos danos morais causados à empresa. A decisão foi proferida em reconvenção ofertada pela empresa.

Em sede de reconvenção, os reclamados pleiteavam a condenação da autora ao pagamento de danos morais, pois ao afirmar que trabalhava em jornada extenuante, em condições análogas às de escravo, maculou a imagem da empresa, de mais de uma década. A trabalhadora foi condenada ao pagamento de R$ 3 mil a título de danos morais.

Para a juíza, a falsa acusação de ser escravizada pelos patrões e não comprovada manchou a imagem e o nome da empresa, pois tratava-se de uma loja estabelecida em uma pequena cidade do interior.

“Acusações infundadas no processo resultam na prática de ato ilícito, garantindo a condenação, da parte que falta com a verdade, ao pagamento de indenização por danos morais”, alerta a advogada Ana Paula Leal Cia.

Só condenação criminal transitada em julgado autoriza rescisão por justa causa

Por Ana Paula Leal Araújo Cia

A Oitava Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região (RS) manteve decisão proferida pela 1ª Vara do Trabalho de Caxias do Sul revertendo a justa causa aplicada a um funcionário preso, condenado criminalmente, mas a ação criminal não havia transitado em julgado quando da dispensa.

O artigo 482, alínea d, da CLT estabelece que a condenação criminal constitui justa causa para a rescisão do contrato de trabalho, desde que não tenha havido suspensão da execução da pena. A medida se impõe, uma vez que a pena restritiva de liberdade impossibilita a presença física do empregado no local de trabalho.

No caso em questão o empregado foi preso no mês de abril de 2016 e a rescisão por justa causa foi aplicada apenas em novembro, no entanto, a sentença penal condenatória não havia transitado em julgado, o que impossibilitaria a rescisão do contrato por justa causa.

Para a Turma, inviável a dispensa do empregado antes do trânsito em julgado da condenação criminal sendo devidas as verbas rescisórias decorrentes da dispensa sem justa causa.

Eleitores nomeados para trabalhar nas eleições devem ser dispensados do trabalho

Por Ana Paula Leal Araújo Cia

O artigo 98 da Lei 9.504/97 estabelece que os eleitores nomeados e os requisitados para auxiliar os trabalhos eleitorais serão dispensados do serviço, pelo dobro dos dias de convocação.

O colaborador, então, poderá gozar de dois dias de descanso, sem prejuízo de seu salário, em razão do trabalho nas eleições. Igual benefício, também, receberá o colaborador que participar de treinamento ou montagem de locais de votação, realizados pela Justiça Eleitoral, conforme § 2°, do artigo 1° da Resolução TSE 22.747/2008.

Os dias trabalhados na eleição bem como os de treinamento devem ser comprovados pelo colaborador mediante declaração expedida pela Justiça Eleitoral.

Importante destacar que, conforme o § 4º do artigo 1º da referida resolução, os dias de compensação não podem ser convertidos em dinheiro.

A legislação não especifica a escolha dos dias de folga. Contudo, como o intuito da folga é o descanso o ideal seria que ela ocorresse em dias posteriores ao trabalho na eleição. Havendo impossibilidade, o período deve ser acordado entre as partes.

Justiça do Trabalho indefere acordo extrajudicial previsto na reforma trabalhista

A reforma trabalhista possibilitou a realização do acordo extrajudicial (artigo 855-B, da CLT). Para tanto, as partes não podem estar representadas pelos mesmos advogados e os termos do acordo deverão ser analisados pela Justiça do Trabalho. Caso o juiz entenda necessário, poderá designar audiência, antes de proferir a sentença (artigo 855-D).

A Justiça do Trabalho do município de Sorriso/MT, ao analisar o acordo extrajudicial, indeferiu o ajuste realizado por uma empresa agrícola e um de seus sócios oculto.

Para a Juíza Fernanda Radicchi Madeira, “a transação envolve pontos não afetos às questões trabalhistas, mas sim relacionados à alegada participação societária do Requerente, cuja figura jurídica (sócio oculto) possui regramento jurídico restrito à chamada sociedade em conta de participação (art. 991 do Código Civil – atual sócio participante), o que não é o caso, uma vez que a Requerente é sociedade LTDA.”

Para a advogada Ana Paula Leal Cia, “a figura do acordo extrajudicial podia ser revista pela Justiça do Trabalho, por isso era desestimulada. Com a reforma trabalhista, o novo instrumento tem por finalidade solucionar os conflitos decorrentes das relações de trabalho. No entanto, como qualquer demanda, o pedido de homologação de acordo extrajudicial passará pelo crivo do Poder Judiciário, que, de forma fundamentada, poderá indeferir a transação sobretudo quando verificar que, no conjunto probatório, não existem fundamentos que autorizam a homologação”.

STF declara a constitucionalidade da terceirização na atividade-fim

Por Ana Paula Araújo Leal Cia

O Supremo Tribunal Federal declarou, em 31 de agosto de 2018, a constitucionalidade da terceirização de serviços na atividade-fim. Importante destacar que a Lei 13.467/2017, a qual promoveu alterações na Lei 6.019/74, já havia permitido a terceirização na atividade finalística da empresa.

Da decisão extrai-se a permanência da responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, além do prazo estabelecido pela legislação (Lei 13.467/2017) para que empregados com vínculo direto sejam contratados pelos prestadores de serviços, qual seja, dezoito meses.

Igualmente, não se afastou a terceirização fraudulenta, já que o conceito de empregado não foi alterado. Logo, havendo pessoalidade e subordinação, o empregado contratado pelo prestador de serviços terá o vínculo de emprego reconhecido diretamente com o tomador de serviços.

Ações em andamento e que discutem pedidos de vínculo de emprego diretamente com o tomador de serviços ou mesmo pedidos de responsabilidade solidária deverão ser julgadas de acordo com a tese firmada no STF.

Por fim, é possível que o entendimento também prevaleça nas cinco ações diretas de inconstitucionalidade, que questionavam a Lei 13.467/2017.

Transação extrajudicial não impossibilita reclamatória trabalhista

Decisão de que transação extrajudicial não impossibilita reclamatória trabalhista foi proferida pela Subseção I Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) do Tribunal Superior do Trabalho. No processo discutia-se o vínculo de emprego com uma distribuidora de medicamentos. A representante alegou que os requisitos do vínculo de emprego estavam presentes em sua contratação.

A empresa alegou ter firmado contrato de representação comercial e, inclusive, apresentou o acordo extrajudicial homologado pela Vara Cível e Ambiental da Comarca de Goiânia (GO). Afirmou que o acordo celebrado colocou fim à prestação de serviços.

Para a empesa, como o acordo foi homologado perante a Justiça Cível, a representante não poderia pleitear qualquer verba perante a Justiça do Trabalho em afronta à coisa julgada. No entanto, por unanimidade, os ministros entenderam que muito embora a ação trabalhista esteja relacionada ao contrato de representação comercial, nesta pleiteia-se o reconhecimento de vínculo de emprego, enquanto que na ação ajuizada perante a justiça comum utiliza-se como causa pedir a relação regida pela Lei n° 4.886/85.

Para a advogada Ana Paula Leal Cia, “ainda que a contratação tenha ocorrido através de contrato de representação comercial entre pessoas jurídicas, havendo subordinação, onerosidade, não eventualidade e pessoalidade, evidencia-se a relação de emprego. A justiça do trabalho não é competente para declarar a nulidade do acordo celebrado na esfera cível e a análise do pedido de vínculo de emprego e seus efeitos trabalhistas não ofende a coisa julgada”.