Arquivo do Autor: Comunicação Prolik Advogados

OAB questiona vedação à distribuição de lucros e dividendos em empresas

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O Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (CFOAB) ajuizou Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5161 para impugnar os dispositivos legais que proíbem a distribuição de bonificação aos acionistas e a participação nos lucros de integrantes da alta administração, quando a empresa estiver em débito com a União ou com o INSS.

De acordo com o CFOAB, embora várias mudanças na legislação tenham ocorrido ao longo dos anos, permanece vigente o artigo 32 da Lei 4.357 de 1964, com redação dada pelo artigo 17 da Lei 11.051 de 2004, de forma que as pessoas jurídicas devedoras da União ou da Previdência, se distribuírem bonificações e/ou lucros, serão penalizadas com multa de 50% do valor distribuído; e aos beneficiados, diretores e demais membros da empresa, a multa será de 50% do valor recebido. As multas, em qualquer dessas situações, será limitada a 50% do valor total do débito não garantido pela sociedade.

O advogado Cícero José Zanetti de Oliveira explica o objetivo da ADI: “a lei em vigor desrespeita os princípios do devido processo legal e do in dubio pro reo, pois a penalização às sociedades ocorre antes mesmo de uma decisão final sobre o débito. Ainda que haja decisão desfavorável ao contribuinte na esfera administrativa, é possível questionar o eventual débito em vias judiciais. Apesar disso, o contribuinte fica impedido de exercer livremente a sua atividade empresarial sem que o devido processo legal tenha sido encerrado”.

Credor tem cinco dias para limpar nome de devedor

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No início de setembro deste ano, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) definiu, com base no Código de Defesa do Consumidor, que o prazo para o credor retirar o nome do devedor dos cadastros de inadimplentes é de cinco dias úteis após o pagamento da dívida.

A questão foi decidida em sede de recurso repetitivo (expediente que reúne vários processos com o mesmo objeto para uniformizar a decisão e que tem caráter de forte orientação para os próximos casos idênticos), visando dar um parâmetro objetivo para a matéria.

Havia três correntes: a vitoriosa, de cinco dias úteis a partir do pagamento; uma mais vaga, entendendo que deveria ocorrer “em breve e razoável espaço de tempo”; e a mais extremista, que entendia que o levantamento da inscrição deveria ser imediato.

Segundo o advogado Cassiano Antunes Tavares, a decisão levou em conta a concepção de sistema que é emprestada ao Código de Proteção ao Consumidor, pois, na ausência de respaldo legal específico, utilizou-se do prazo estabelecido para situações de outra natureza, que não propriamente de cadastro de inadimplentes.

TRT exime empresa de pagar aviso prévio a funcionário recontratado

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O Tribunal Regional do Trabalho (TRT) da 10ª Região eximiu uma empresa prestadora de serviços de pagar o valor respectivo à indenização do aviso-prévio a um trabalhador terceirizado que, logo após ser demitido, foi contratado por outra empresa que substituiu o seu antigo empregador.

Tal decisão foi fundamentada na Súmula 276 do Tribunal Superior do Trabalho (TST) que diz que “o direito ao aviso-prévio é irrenunciável pelo empregado. O pedido de dispensa de cumprimento não exime o empregador de pagar o respectivo valor, salvo comprovação de haver o prestador dos serviços obtido novo emprego”.

Em caso de demissão sem justa causa, a concessão do aviso prévio, indenizado ou não, constitui-se obrigação do empregador e direito irrenunciável do empregado.

No entendimento do TST, só será possível atender solicitação do empregado de dispensa do cumprimento do aviso sem a obrigação de indenizar-lhe o aviso na hipótese de obtenção de novo emprego devidamente comprovado.

Segundo a advogada Fernanda Bunese Dalsenter, “diante do entendimento do Tribunal, a empresa deverá guardar o comprovante apresentado pelo empregado a fim de demonstrar o cumprimento de requisito formal de modo a evitar o passivo trabalhista”.

Dalsenter ressalta ainda que “caso o empregado tenha cumprido ao menos um dia de aviso, o prazo para pagamento das verbas rescisórias deve ser o primeiro dia útil após o último dia trabalhado. Por outro lado, caso o empregado não tenha cumprido nenhum dia do aviso-prévio, o prazo para pagamento será de dez dias a contar da notificação da dispensa”.

STF decide que não incide ICMS em operações de importação por leasing

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Em julgamento realizado no último dia 11, o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que não incide ICMS sobre operações de importação feitas por meio de arrendamento mercantil, o chamado leasing.

No entendimento do STF, nesta situação específica, não há circulação de mercadoria, para fim de incidência do imposto, pois não há mudança de titularidade do bem.

Segundo o ministro Luís Roberto Barroso, “não incide o ICMS-importação na operação de arrendamento internacional, salvo na antecipação da opção de compra, dado que a operação não implica a transferência da titularidade do bem”.

De acordo com a ministra Cármen Lúcia, que também votou a favor do contribuinte, a operação de arrendamento mercantil não implica aquisição do bem e, assim, na circulação da mercadoria.

Segundo a advogada Mariana Elisa Sachet Azeredo, o STF já possuía entendimento consolidado no sentido de que o ICMS somente incide quando há transferência de propriedade da mercadoria, o que não se aplica nos contratos de leasing, em que a transferência de propriedade do bem somente ocorre quando a opção de sua compra é exercida.

O julgamento se deu sob a égide da repercussão geral, o que significa dizer que todos os demais tribunais do país deverão, obrigatoriamente, acompanhar o entendimento do STF.

Fazenda unifica certidões que comprovam a regularidade fiscal

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A Portaria MF nº 358, publicada no último dia 5, unificou as certidões que comprovam a regularidade fiscal dos contribuintes em relação aos débitos tributários federais. A nova certidão conjunta, que começa a ser expedida pela Secretaria da Receita Federal e Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional a partir de 20 de outubro, terá validade de 180 dias. Ela substitui duas certidões que até então eram exigidas das empresas, uma para os débitos tributários administrados pela RFB e PGFN e outra específica para os débitos do INSS.

Apesar da unificação das certidões simplificar a comprovação da regularidade fiscal, a advogada Fernanda Gomes destaca que “os contribuintes podem se deparar com maiores entraves burocráticos para a obtenção da nova certidão conjunta. Em razão disso, é recomendável não esperar a expiração do prazo de validade das certidões existentes e procurar renová-las antes de 20 de outubro”.

Contribuição Previdenciária Rural: Da não incidência sobre o valor das ‘sobras’ das Cooperativas

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Por Janaina Baggio.

As sociedades cooperativas, pelas particularidades do tratamento legal ao qual se submetem, devem ser constituídas sem o objetivo de lucro, relativamente às chamadas operações próprias, na conformidade da Lei nº 5.764, de 16.12.71.

As cooperativas agrícolas, para a consecução de seus objetivos sociais, prestam serviços de assistência técnica, do plantio à colheita, recebem o produto, providenciam sua armazenagem e realizam a comercialização em comum da safra, entre outras atividades inerentes à produção rural. Para tanto, cobram de seus associados/cooperados as despesas necessárias a tais serviços, em sistema de rateio proporcional ao uso dos serviços, as quais são apuradas no encerramento do exercício social, anualmente.

O excesso nessa cobrança gera “sobras” no final do exercício, passíveis de devolução aos associados. Por isso, prevê o artigo 44 da citada lei que, caso apurem em sua contabilidade eventuais resultados positivos no exercício, as cooperativas devem deliberar a respeito da destinação dos valores, em Assembleia Geral Ordinária. O mesmo ocorre em relação às eventuais perdas apuradas, decorrentes da insuficiência das contribuições para cobertura das despesas da sociedade, que deverão ser rateadas entre os cooperados.

Portanto, as “sobras” não podem ser entendidas como sendo o objetivo da cooperativa: “A sobra, e aqui está um ponto importante, não é o objetivo da cooperativa, mas uma decorrência necessária da dificuldade de apuração de um preço, no qual sejam embutidos custos, sob certos aspectos, de difícil inserção em cada produto ou serviço, como salários de empregados, eletricidade, água, seguros, sinistros eventuais, como acidentes etc.” – g.n. (BECHO, Renato Lopes. Tributação das Cooperativas. São Paulo: Dialética, 1998, pg. 102)

O valor das “sobras”, por suas características, não se submete à tributação pelo Funrural, o que todavia não é observado na prática, haja vista as reiteradas autuações feitas pela Receita Federal em face das cooperativas agrícolas, as quais são obrigadas ao recolhimento do Funrural dos cooperados produtor rural pessoa física e segurado especial, na forma do artigo 30 da Lei nº 8.212/91.

O fato gerador da contribuição previdenciária rural é a comercialização de produtos rurais e a base de cálculo, o valor dessa comercialização, nos termos do artigo 25, inciso I, da Lei nº 8.212/91, regulamentado pelo Decreto nº 3.148/99 (artigo 200). As “sobras”, como antes comentado, não são resultado da comercialização de produtos rurais, de modo que não se submetem à tributação pelo Funrural, inclusive porque em momento algum a lei estabelece regra específica quanto à tributação do resultado positivo da cooperativa.

O entendimento (equivocado) quanto à suposta caracterização das “sobras” como fato gerador do Funrural, acaba por conferir a tais valores tratamento equivalente à distribuição de lucro, hipótese que se revela ilegal. Sim, pois, somado ao fato de as Cooperativas não apurarem lucros, mesmo que se considerasse tal possibilidade, por hipótese, a providência representaria dupla incidência de contribuições sobre o lucro, grandeza essa que já é tributada pela contribuição social sobre o lucro líquido, com base na Lei nº 7.689, de 16.12.88.

A jurisprudência administrativa sobre a matéria se apresenta, atualmente, desfavorável às Cooperativas. O Poder Judiciário, de outro lado, possui entendimento predominante sobre a impossibilidade de tributação das “sobras”, a exemplo de acórdão da 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, relatado pelo Ministro Teori Albino Zavascki, assim ementado:

“TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA RURAL. COMERCIALIZAÇÃO DE PRODUTOS POR ASSOCIADOS DE COOPERATIVA. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE SOBRAS LÍQUIDAS DAS COOPERATIVAS. ARTS. 76 E 77 DO DECRETO 83.081/79.

  1. A contribuição previdenciária do trabalhador rural cooperativado incide sobre o valor que lhe é pago ou creditado pelo recebimento do produto pela cooperativa.
  2. Não há previsão legal de incidência da contribuição sobre o valor das sobras eventualmente apuradas, de que trata o art. 44, II, da Lei 5.764/71. 3. Embargos de divergência improvidos.” – g.n. (EResp nº 260.282/RS, 1ª Seção, publicado em 23.05.2005)

No mesmo sentido, tem se posicionado o Tribunal Regional Federal da 4ª Região:

“TRIBUTÁRIO. COOPERATIVAS. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SOBRAS LÍQUIDAS. NÃO INCIDÊNCIA.

  1. A contribuição previdenciária do trabalhador rural cooperativado incide sobre o valor que lhe é pago ou creditado pelo recebimento do produto pela cooperativa.
  2. Inexistência de previsão legal para incidência da contribuição sobre o valor das sobras eventualmente apuradas. Precedente do STJ e desta Corte.” – g.n. (APELREEX nº 2008.71.05.005731-8, 1ª Turma, Relatora Maria de Fátima Freitas Labarrère, publicado em 06.07.2011)

O aspecto central que orienta o entendimento dos acórdãos está baseado no princípio da legalidade estrita, segundo o qual não se pode exigir tributo sem lei que o estabeleça, como ocorre com as “sobras”, em relação às quais não há previsão legal específica que autorize a tributação.

Em conclusão, uma vez que as “sobras” se caracterizam como um excedente da participação dos cooperados nas despesas que a cooperativa tem para a consecução dos seus objetivos sociais, não se confundindo com o resultado da comercialização dos produtos rurais, é ilegítima a sua tributação pelo Funrural.

Receita Federal esclarece a questão da retenção da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB)

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A introdução da contribuição previdenciária sobre a receita bruta, em substituição à contribuição sobre a folha de pagamentos – a chamada regra da desoneração da folha –, trouxe consigo uma obrigação de retenção, para o contratante de serviços realizados mediante cessão de mão-de-obra, à alíquota de 3,5% do valor bruto da nota fiscal ou fatura.

Recentemente, a Secretaria da Receita Federal do Brasil, examinando o questionamento de um contribuinte, da área de construção civil, concluiu que, quanto às empresas enquadradas no regime da CPRB, em razão de sua atividade principal no CNAE, o dever de retenção subsiste mesmo quanto às atividades do contribuinte não sujeitas à CPRB. A intepretação consta da Solução de Consulta da Coordenação-Geral de Tributação (Cosit) nº 156, publicada no DOU 26 de agosto de 2014.

Na mesma Solução de Consulta, a autoridade administrativa também entendeu que, para que a empresa contratante possa afastar a responsabilidade por aplicação indevida do percentual de retenção de 3,5%, deverá solicitar à contratada a apresentação de uma declaração, para cada exercício, do CNAE de sua atividade principal.

O advogado Flávio Zanetti de Oliveira explica que “conquanto a obrigatoriedade de retenção possa ser duvidosa para as atividades do contribuinte que não constituam prestação de serviço mediante cessão de mão-de-obra, é certo que o entendimento da Receita Federal facilita o procedimento do contratante, o qual não tem como saber, em cada caso, qual é a atividade preponderante da empresa contratada, senão pela verificação de seu CNAE principal”. Mas, adverte que, “além da declaração fornecida pela contratada, é importante confirmar, a partir de consulta pública do CNPJ, no site da Receita, se o CNAE declarado corresponde ao que está efetivamente por ela informado.”

STF analisará conceito de insumo na sistemática não-cumulativa do PIS e da Cofins

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No último dia 14 de agosto, foi publicada decisão do Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) que reconhece haver repercussão geral na discussão que envolve o alcance da não-cumulatividade das contribuições PIS e Cofins.

A Corte analisará o conceito de insumo para fins de aproveitamento de créditos na sistemática não cumulativa dessas contribuições (conceito que não foi definido pela legislação infraconstitucional e que vem sendo objeto de inúmeras discussões judiciais e administrativas).

Isso porque, diferentemente do que ocorre com o IPI e o ICMS, cuja não cumulatividade se traduz em crédito correspondente ao imposto devido pela entrada de mercadorias ou insumos no estabelecimento, a ser compensado com débitos do próprio imposto, quando da saída de mercadorias ou produtos, com o PIS e a Cofins, destaca a advogada Sarah Tockus, o contribuinte deduz das contribuições devidas créditos por ele próprio apurados relativamente a despesas incorridas, tais como os insumos. E o legislador não definiu o que vem a ser insumo, “mas a interpretação não pode ser restritiva”, reforça a advogada.

A jurisprudência, tanto administrativa como judicial, é bastante oscilante no exame da matéria, hora restringindo, hora ampliando o conceito de insumos. E, dentro desse contexto, uma definição do Supremo, em sede de repercussão geral, será extremamente relevante.

STJ nega pedido de desistência de julgamento de recurso ao Google

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Em um julgado inédito no Superior Tribunal de Justiça (STJ), Google Brasil Internet Ltda. teve um pedido de desistência negado. Às vésperas da sessão que julgaria um recurso especial, de relatoria da ministra Nancy Andrighi, ambas as partes – recorrente e recorrido – homologaram um pedido de desistência do recurso.

A advogada Jéssica de Oliveira Serial, ao explicar a decisão, comenta que “os casos levados a julgamento no Superior Tribunal de Justiça têm grande relevância para outros casos similares, fixando teses de direito que servirão de referência para as instâncias ordinárias de todo o país, sobretudo, neste, em que a recorrente era a Google Brasil Internet Ltda. Por isso a Corte optou pelo julgamento do recurso em detrimento do direito subjetivo de desistência”.

Descontos incondicionais devem ser excluídos da base de cálculo do IPI

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A base de cálculo do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) deve levar em conta os chamados descontos incondicionais, aqueles concedidos na operação e que não dependem de condições futuras, e não o preço original dos produtos. Este foi o entendimento que se consolidou no Supremo Tribunal Federal (STF).

“A discussão originou-se da previsão legal contida na Lei 7.798, de 1989, que, contrariando toda lógica jurídica, previa ser tributável pelo IPI o valor total da operação de que decorrer a saída de produto industrializado, sem a dedução de descontos ou abatimentos, ainda que concedidos incondicionalmente”, explica a advogada Michelle Heloise Akel.

O STF concluiu que a base de cálculo do IPI deve ser o “valor da operação”, assim entendido o preço final acordado entre vendedor e comprador, excluindo-se, portanto, descontos ou abatimentos concedidos incondicionalmente. Foi, com isto, confirmado o posicionamento anterior do Tribunal Regional Federal da 4ª Região que tinha julgado inconstitucional o dispositivo da Lei 7.798, de 1989, por contrariar o Código Tributário Nacional quando diz que a base tributável do IPI é o valor final da operação.

A decisão foi proferida em Repercussão Geral e deve ser aplicada em demais casos semelhantes.