Por Janaina Baggio.

Dra. Janaina explica divergência.

O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJRS), em decisão inovadora, que diverge da atual posição do Superior Tribunal de Justiça (STJ), afirmou ser devido o ICMS na atividade das farmácias de manipulação.

O acórdão reformou decisão que julgou improcedente a Ação Anulatória proposta pelo contribuinte, visando cancelar auto de infração lavrado para a cobrança de ISSQN. A farmácia defende que, muito embora a produção do medicamento envolva a prestação de serviço, esta é anterior à venda do produto ou entrega da mercadoria, que se caracteriza como sua atividade principal, sujeita exclusivamente ao ICMS.

No exame do recurso, o TJRS levou em consideração o projeto da lista anexa à Lei Complementar (LC) nº 116, de 2003, que, originalmente, estabelecia a incidência do ISSQN sobre os “Serviços farmacêuticos, inclusive de manipulação”. A expressão “inclusive de manipulação” foi posteriormente suprimida por emenda do Senado, o que reflete, segundo o acórdão, a vontade do legislador em restringir a incidência aos “serviços farmacêuticos”.

Outro aspecto, extraído da Resolução nº 499 do Conselho Federal da Farmácia, diz respeito ao conceito de “serviços farmacêuticos”, a partir do qual o acórdão concluiu que os serviços de manipulação não guardam semelhança e não são abrangidos pelos farmacêuticos: “Trata-se de estabelecimento que, na prática, apenas substitui a farmácia convencional. Em vez de a pessoa comprar o produto pré-fabricado numa farmácia convencional, encomenda-o para que seja fabricado, sempre tendo em mira o produto – medicamento, pomada, creme, etc. -, e não o serviço”.

A posição do STJ é diferente porque entende que o “serviço farmacêutico” elencado na lista anexa à LC “compreende o ofício de manipular fórmulas específicas por meio de receitas” (Resp nº 1.158.069/PE) e, além disso, a atividade empresarial da farmácia de manipulação “por constituir operação mista que agrega necessária e substancialmente a prestação de um típico serviço farmacêutico, não está sujeita a ICMS, mas a ISSQN” (Resp nº 881.035/RS).

Merece destaque o aspecto diferencial considerado no acórdão do TJRS, que aparentemente não é levado em conta nas decisões da Corte Superior e que, por sua pertinência, poderá ser eventualmente considerado em novo exame da matéria.