Cofins e os contratos de rateio de custos

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Por Janaina Baggio

Os chamados Contratos de Rateio de Custos ou “cost-sharing”, como também são conhecidos, foram recente objeto de análise em acórdão do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF, envolvendo situação vivenciada por um grupo de empresas do mesmo segmento.

A autuação foi lavrada pela Receita Federal, visando a cobrança de COFINS sobre os valores recebidos pela matriz do grupo a título de reembolso de custos. Na prática, o procedimento adotado pelas várias empresas consiste no compartilhamento de diferentes atividades que geram despesas – a exemplo de auditorias, contencioso judicial, consultoria jurídica, dentre outras – ficando a cargo da matriz o prévio pagamento, com posterior reembolso pelas demais integrantes.

O conjunto de provas que instruiu o processo, especialmente de ordem contábil, evidenciou que o reembolso realizado nestes moldes não representa receita para a empresa principal, tratando-se de mero ressarcimento para manutenção da sua estrutura, razão pela qual não se sujeita à incidência da COFINS. Conforme instrumentos normativos e doutrinários que embasam a decisão, o conceito de receita deve, necessariamente, pressupor a aquisição de riqueza nova. Ademais, no caso examinado, as despesas rateadas não são parte do objeto social da pessoa jurídica.

A ementa do acórdão nº 1402-003.864 bem resume a conclusão (excerto): “O fato de a unidade centralizadora dos custos e despesas receber das unidades descentralizadas as importâncias que inicialmente suportou, em benefício destas, não configura receita, mas simplesmente reembolso dos valores adiantados.”

Por fim, é digna de registro a exposição feita no voto a respeito da congruência desse entendimento com a posição do Supremo Tribunal Federal, em clara demonstração de olhar atento a princípios elementares do processo, notadamente à segurança jurídica.

Empresas são condenadas por divulgar informação desabonadora de ex-funcionários

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A Justiça do Trabalho tem condenado empresas pela divulgação de informações desabonadoras de ex-funcionários. As condenações estão baseadas na conduta das empresas ao divulgar a terceiros informações sobre o ajuizamento de ação trabalhista contra a ex-empregadora, anotação dos atestados médicos na CTPS, relato de problemas durante a contratualidade, causa de rescisão de contrato entre outras.

Os ex-funcionários argumentam a existência de dano moral em decorrência de o anterior empregador repassar ao novo empregador informações desabonadoras a seu respeito, com intuito de prejudicá-lo, afetando a sua credibilidade profissional.

Para os Tribunais, o ato praticado pelo empregador, referente à divulgação da informação de ajuizamento de ação trabalhista pelo ex-colaborador, pode sujeitar o empregado à discriminação no mercado de trabalho, impondo-lhe dificuldades para obter novo emprego.

A advogada trabalhista Ana Paula Leal Cia esclarece que “o comportamento de informar a terceiros que o ex-colaborador ajuizou reclamação trabalhista – ou a anotação na Carteira de Trabalho de que o empregado teria sido demitido por justa causa – evidencia o caráter ilícito do ato praticado pelo ex-empregador, passível de indenização por dano moral”.

Shopping center é condenado a pagar indenização por disparo de arma de fogo

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Por Robson José Evangelista

A condenação de um shopping center da cidade de Ribeirão Preto, por danos físicos sofridos por uma frequentadora, foi recentemente confirmada pelo Superior Tribunal de Justiça. No caso, a funcionária de uma loja que transitava pelo interior do shopping foi atingida por um tiro na região do tórax em assalto ocorrido dentro de uma outra loja. A vítima sobreviveu e pleiteou indenização por danos estéticos e morais, tendo sido deferido a ela o valor de R$ 50 mil.

Tanto as decisões das instâncias ordinárias, quanto o STJ, destacaram que é dever dos shoppings centers e hipermercados zelar pela segurança dos seus consumidores e frequentadores. Frustrada essa expectativa, o serviço é considerado defeituoso ou falho, justificando o direito à reparação civil.

A defesa do estabelecimento foi centrada na alegação de que o assalto é um fato extraordinário, equiparável ao caso fortuito ou força maior, sendo inviável que todas as pessoas que adentrem ao shopping sejam revistadas ou passem por detectores de metal, como ocorre nos bancos.

Porém, o entendimento judicial já pacificado não considera o assalto um fato imprevisível e excepcional, devendo, por isso, fazer parte do risco da atividade do empreendedor, inclusive porque os shoppings centers criam no imaginário do consumidor a sensação de aquele ambiente é seguro para a realização de compras e afins, fazendo com que se sintam incentivados a frequentar tais praças privilegiadas, fato que seguramente incrementa o volume das vendas.

Assim, ao usarem esse poder de captação de clientela, os shoppings devem corresponder às expectativas que criam, sob pena de virem a responder pelos danos materiais e pessoais que seus consumidores venham a sofrer em decorrência de assaltos em seu interior.

CARF considera isenta de IRPF distribuição de lucro por meio de trespasse

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Por Nádia Rubia Biscaia

O trespasse de valor recebido a título de distribuição de lucros por holding a terceiro autorizado – com ou sem formalização de concordância – é prática que não encontra vedação legal e, portanto, está acobertada pela isenção do Imposto de Renda Pessoa Física (IRPF), tal como a distribuição de lucros a sócios e acionistas. Esta é a recente decisão proferida por unanimidade pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), em sede de recurso voluntário.

A discussão, veiculada no bojo do Processo de nº 13896.004981/2008-34, envolveu operação de distribuição de lucros de controlada à controladora, em que o trânsito de valores não ocorreu no âmbito da conta corrente da holding (pura), mas sim de seu sócio majoritário (titular de 99% de suas ações).

A autuação decorreu, portanto, do pressuposto de que a classificação de referidos rendimentos como “isentos e não tributáveis”, no âmbito da DIRPF do sócio, contribuinte, seria indevida, posto que prática informal e não amparada pela legislação de regência.

Debruçada sobre a questão, a 1ª Turma Ordinária da 4ª Câmara do CARF/2ª Seção de Julgamento, ao verificar, inclusive, que a transação foi devidamente contabilizada pelas empresas envolvidas, respeitando normas e princípios contábeis, concluiu que não há vedação legal à prática de trespasse de valor referente à distribuição de lucros diretamente a um terceiro, quando o beneficiado demonstra concordância, ainda que não formalizada.

Em outras palavras, portanto, os rendimentos percebidos por sócio majoritário a título de distribuição de lucros, proveniente de repasse realizado por sua empresa, controladora beneficiada, estão isentos do IRPF.

O posicionamento inédito firmado no âmbito do acórdão nº 2401-006.154, que agora agrega a jurisprudência do órgão, confere inegavelmente maior segurança jurídica aos contribuintes.

Sobre a reclassificação fiscal de mercadorias

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Por Michelle Heloise Akel

A advogada Michelle Heloise Akel atua no setor tributário do Prolik.

Situação que tem se tornado corriqueira, tanto na esfera de fiscalização federal como estadual, é o lançamento tributário, com exigência de diferença de recolhimento de tributos (Imposto de Importação – II, Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI e ICMS) em decorrência da reclassificação fiscal promovida por autoridade fazendária.

No âmbito da fiscalização federal, o contribuinte – após anos e anos, às vezes por mais de década, adotando a mesma classificação fiscal em operações de importação, inclusive com operações parametrizadas em canal vermelho, ou seja, com conferência física, sem ser nunca questionado – é fiscalizado e vê desconsiderada a classificação fiscal utilizada. Classificação fiscal esta, a propósito, que normalmente é a mesma usada pelo exportador industrial.

É autuado pela diferença dos tributos incidentes diante das diferenças de alíquotas de tributos incidentes na importação e, mesmo quando sequer há diferença, é aplicada multa isolada do artigo 84, inc. I, da Medida Provisória nº 2158-35/2001, por alegado prejuízo à fiscalização aduaneira.

O mesmo ocorre nos estados, quando a fiscalização – seja para fins de definição de alíquota aplicável ou incidência da substituição tributária – reclassifica de forma unilateral a classificação fiscal adotada pelos contribuintes.

Embora os contribuintes reiteradamente aleguem a impossibilidade de reclassificação fiscal por autoridade fiscal sem conhecimentos técnicos para tanto, usualmente vêem dito argumento ser refutado em discussões administrativas e a classificação fiscal por ele usada e aquela revista pela fiscalização serem analisadas por órgãos administrativos, os quais – igualmente – não possuem conhecimentos técnicos para tanto.

Felizmente, contudo, algumas decisões têm reconhecido a impossibilidade de reclassificação fiscal pela autoridade fiscal, na medida em que exige análise técnica de natureza, composição e constituição do produto, cabendo ao órgão fiscalizador provar o erro cometido pelo contribuinte.

Nesse sentido, se posicionou a 1.ª Turma Ordinária da 3.ª Câmara da 3.ª Seção do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), em decisão proferida por unanimidade.

Nos termos do voto proferido pela Cons. Relatora, no Acórdão nº. 3301-005.698 – 3.ª Câmara / 1.ª Turma Ordinária (Processo nº. 10830.726952/201441):

“A reclassificação fiscal exige análise técnica da natureza, composição e constituição do produto, não basta apenas que a fiscalização apresente o seu entendimento sobre a descrição formulada pela importadora, mas sim incumbe-lhe o ônus da prova, cumprido através da apresentação de elementos técnicos que sustentem a classificação atribuída pela Administração, afastando aquela empregada pelo contribuinte. Havendo litígio no que se refere à identificação do produto importado, deve haver, nos autos, elementos capazes de demonstrar a adequada reclassificação efetuada pela fiscalização, em contraposição ao código em que fora enquadrado pelo importador”.

O Conselho de Contribuintes e Recursos Fiscais do Estado do Paraná, ao analisar situação envolvendo a reclassificação fiscal de desodorantes, em decisão proferida em abril de 2018, concluiu pela impossibilidade de desconsideração da classificação fiscal adotada pelo contribuinte com base em informação constante de catálogo de venda.  A decisão está assim ementada:

“ICMS  –  Deixar  de  pagar  o  imposto na forma e no prazo previsto na legislação. Infração parcialmente mantida.

(…) II – Conforme Soluções de Consulta da Receita Federal do Brasil, o desodorante colônia é classificado no código 3307.20.10 da NCM, não se confundindo esse produto   com “água de colônia”.  Não cabe a desclassificação da NCM do produto com base na sua descrição em catálogo de venda. Desodorantes corporais e antiperspirantes líquidos são produtos distintos, não sendo possível restringir o benefício fiscal de redução da base de cálculo somente ao desodorante corporal que tenha ação antiperspirante. Aplica-se o benefício fiscal previsto no item 5 da Tabela I do Anexo II do RICMS/2007 aos desodorantes corporais líquidos classificados no código 3307.20.0100 da NBM/SH (correspondente à NCM 3307.20.10).

Preliminar de nulidade da decisão cameral por cerceamento de defesa, arguida pelo sujeito passivo, rejeitada. Recurso de reconsideração do sujeito passivo parcialmente provido. Decisões unânimes.”

(CCRF/PR. Acórdão nº. 79/2018. Pleno. PAF: 65853701. Publicação: 27/04/2018.  DOE: 10179.)

Transcreve-se trecho autoexplicativo do voto:

“A simples análise da descrição do produto no catálogo não é suficiente para descaracterizar a classificação do NCM do produto. Não tem o agente fiscal a competência para afastar a classificação de produto por mera presunção. A presente autuação não decorre de presunção legal, sendo assim é dever do agente autuante comprovar suas alegações. Vale lembrar que a classificação dos produtos no NCM ou na TIPI é matéria de competência da Receita Federal do Brasil.” (destacou-se)

Espera-se que a jurisprudência administrativa e judicial evolua, reconhecendo a impossibilidade de as fiscalizações, unilateralmente, sem maiores conhecimentos técnicos e, especialmente, quando envolvem produtos que dependem de análise química, promovam a reclassificação fiscal de mercadorias, transferindo o ônus da prova para os contribuintes.

Substituição tributária do ICMS em crise: exclusão de segmentos do regime

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Suzanne Dobignies Santos Koslowski

Alguns estados brasileiros têm anunciado que irão excluir segmentos de produtos da sistemática da substituição tributária do ICMS (ICMS-ST). Cita-se entre eles o estado do Paraná, que informou ao Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) medidas para retirar alguns produtos alimentícios da metodologia de arrecadação do imposto estadual. Da mesma forma, o Rio Grande do Sul comunicou que em breve deve retirar da substituição tributária do ICMS os vinhos, produtos importantes para a economia e arrecadação do estado.

Ambos seguem o exemplo de Santa Catarina e de Goiás que, por meio dos Decretos nº 104/2019 e do Decreto nº 9.108/2017, respectivamente, já retiram da substituição tributária diversos segmentos como alguns materiais de construção, rações, tipo “pet” para animais domésticos, entre outros.

A medida tomada pelos estados se justifica por vários fatores. O Rio Grande do Sul pretende facilitar o dia a dia dos contribuintes que apuram e controlam o ICMS/ST (sistema complexo de arrecadação). Também quer aumentar a competitividade dos vinhos frente a outras unidades da federação que não possuem estes produtos enquadrados na substituição tributária e por isso podem ofertá-los a preços menores no mercado.

Não obstante as justificativas isoladas de cada unidade federada, importante recordar que após o julgamento do Recurso Extraordinário nº 593.849, Tema 201, o ICMS-ST passou a ser custoso para os estados. Como efeito deste julgamento, o contribuinte do ICMS-ST alcançou a possibilidade de receber a diferença de imposto pago “a maior” nos casos em que o valor de venda do produto tenha sido menor que o estimado.

Isso porque o STF reavaliou e alterou seu entendimento anterior de que o ICMS substituição tributária era definitivo, o que não permitiria complementação ou a restituição fora da situação expressamente permitida pela Constituição Federal, art. 150, § 7º (fato gerador presumido que não se realizar).

Outro aspecto relevante é o Simples Nacional, um sistema de tributação diferenciado e simplificado para pequenas e médias empresas, que consolida uma série de tributos (federais, estaduais e municipais) em um único recolhimento, cujo objetivo é simplificar a vida dos pequenos empresários, além de impulsionar o seu crescimento.

Este sistema de tributação, no qual se enquadram grande parte das empresas brasileiras atualmente, leva consigo a substituição tributária que por concentrar o ICMS em uma única etapa pode causar transtornos no fluxo de caixa nas empresas, além de trazer complicações na apuração dos demais impostos do simples.

Vale recordar que o regime da substituição tributária foi instituído visando, dentre outros, a facilitar a arrecadação por concentrar em uma única etapa o recolhimento do ICMS. Com isso, o ICMS-ST permite que o compromisso arrecadatório seja transferido das empresas em cada etapa de circulação da mercadoria, para uma única empresa no início da cadeia de vendas que irá antecipar o ICMS por todas as operações.

Portanto, a tributação por substituição tributária tem por um lado o objetivo de dificultar a evasão fiscal, e por outro tem o condão de facilitar a fiscalização, sobretudo nas situações em que a industrialização se concentra em poucos contribuintes, ao contrário da cadeia de comercialização, que é plurifásica.

Estas finalidades acabaram ficando relativizadas pela evolução tecnológica. São exemplo as notas fiscais eletrônicas e escriturações digitais de livros fiscais e contábeis (SPED), que criam acesso praticamente em tempo real do fisco às operações realizadas pelos contribuintes.

Todo o exposto se traduz no desvio das raízes e das finalidades da substituição tributária, que hoje se resume em tão somente antecipar a tributação aos cofres públicos. Nesta medida, é uma tendência natural a retirada gradual da substituição tributária de grande parte dos produtos pelos entes federados.

Com isso, os contribuintes devem estar atentos às alterações legislativas estaduais. A equipe de Prolik Advogados coloca-se à disposição de seus clientes para esclarecimentos e direcionamentos necessários.

Roubo em estacionamento não gera direito à indenização

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Assalto à mão armada não obriga o estabelecimento comercial a ressarcir o consumidor quando é oferecido como mera comodidade, em área externa e de forma gratuita. Esse foi o entendimento recente do Superior Tribunal de Justiça em detrimento à disposição de súmula (enunciado que expressa entendimento consolidado do tribunal) datada de 1995.

A decisão, porém, deixou claro que o dever de indenizar persiste nas situações de estacionamentos privados destinados à exploração direta de tal atividade ou daqueles que são indiretamente explorados por grandes shoppings centers e redes de hipermercados.

O advogado Paulo Narezi esclarece que a decisão levou em consideração uma situação em que o estacionamento não é um atrativo da atividade empresarial, no caso específico de uma rede de lanchonete de fast food.

Em contrapartida, no caso de shopping centers e hipermercados, o dever de indenizar é mantido, pois entende-se que o estacionamento é um serviço agregado e que gera legítima expectativa de segurança ao consumidor, independentemente de ser cobrado, conclui o advogado.

Não incide contribuição previdenciária sobre auxílio uniforme

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Fernanda Gomes Augusto

A 2ª Turma da Câmara Superior do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) negou provimento, por maioria, em 18 de junho, ao recurso especial da Fazenda Nacional acerca da cobrança de contribuição previdenciária sobre valores pagos a funcionários de empresa de ônibus como ajuda de custo destinada à compra de uniformes.

Os valores de R$ 50,00 eram pagos aos motoristas, cobradores, fiscais e despachantes em dinheiro a cada quatro meses e a Fazenda Nacional entendeu se tratar de salário indireto, razão pela qual deveriam compor a base de cálculo das contribuições previdenciárias.

Para a relatora do caso, conselheira Ana Paula Fernandes, ainda que o pagamento seja realizado em pecúnia, os valores não devem compor a base de cálculo da contribuição previdenciária por se tratar de um auxílio destinado especificamente a um fim de trabalho, previsto em convenção coletiva assinada entre trabalhadores e empregador. Além disso, a relatora defendeu ser verba de natureza indenizatória, o que afasta o pagamento da contribuição previdenciária.

A relatora foi acompanhada por mais cinco conselheiros, sendo que dois deles discordaram do posicionamento, por entender que a convenção coletiva não teria competência para definir quais verbas seriam isentas para fins tributários e previdenciários.

Cônjuges casados em comunhão universal ou separação obrigatória de bens podem ser sócios em S/A

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Cícero José Zanetti de Oliveira

O Departamento Nacional de Registro Empresarial e Integração (DREI), pertencente à Secretaria Especial de Desburocratização, Gestão e Governo Digital, do Ministério da Economia, firmou seu entendimento de que cônjuges casados sob o regime da comunhão universal ou separação obrigatória de bens podem ser acionistas da mesma sociedade constituída sob o tipo de sociedade anônima, sociedade em comandita por ações ou cooperativas. Um ofício circular foi enviado às Juntas Comerciais em 18 de junho deste ano (Ofício Circular SEI nº 6/2019/DREI/SGD/SEDGG-ME).

Para o DREI, a vedação da constituição de sociedades por cônjuges casados em comunhão universal ou separação obrigatória de bens, prevista no art. 977, do Código Civil, não é aplicável às sociedades anônimas, em comandita por ações e cooperativas porque estas não possuem natureza contratual, como as empresárias e as simples, além de serem regidas por seus próprios estatutos e leis específicas.

A própria Medida Provisória nº 881, publicada em 30 de abril deste ano, e que, dentre outros assuntos, institui a Declaração de Direitos de Liberdade Econômica e estabelece garantias de livre mercado, corroborou o posicionamento do DREI. O Departamento entendeu que proibir aqueles que tenham casado sob o regime de comunhão universal ou separação obrigatória de bens de contratar sob a forma destes tipos societários não seria razoável e seria contrário aos princípios da MP 881/2019, dentre os quais está a presunção de liberdade no exercício de atividades econômicas.

Também neste ano, no dia 7 de junho, o Plenário da III Jornada de Direito Comercial do Conselho da Justiça Federal aprovou o teor do Enunciado 94, que diz: “A vedação da sociedade entre cônjuges contida no art. 977 do Código Civil não se aplica às sociedades anônimas, em comandita por ações e cooperativa”. Os enunciados trazem posições interpretativas de diversos dispositivos legais vigentes, principalmente em relação às inovações doutrinárias, legislativas e jurisprudenciais e, embora não possuam caráter normativo, pacificam determinadas questões e amparam as decisões dos magistrados e demais operadores do direito.

Supervisora que não possuía poderes de gestão deverá receber horas extras

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A funcionária trabalhava como operadora de caixa e foi promovida para a função de supervisora operacional do estacionamento. A trabalhadora tinha empregados subordinados. No entanto, não detinha qualquer autonomia ou mesmo encargo típico de gestão, já que não tinha poderes para realizar a liberação de eventual cliente que não tivesse condições de pagar o estacionamento. Tal fato deveria ser informado para a Central. Logo, não possuía nenhum poder decisório dentro do estacionamento.

Nesse sentido, a 5ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4º Região (RS) condenou a empresa ao pagamento de horas extras. Para o relator, desembargador Manuel Cid Jardon, “o exercício de função de maior responsabilidade não autoriza, por si só, o enquadramento do empregado na exceção do art. 62, II, da CLT, especialmente quando demonstrado que tal situação não lhe conferiu a fidúcia especial e indispensável para o exercício de encargos típicos de gestão”.

A advogada trabalhista Ana Paula Leal Cia alerta que, se o colaborador não detém poderes que caracterizam a fidúcia exigida para seu enquadramento como cargo de gestão, a mera nomenclatura do cargo é irrelevante para a exclusão de controle de jornada de trabalho.