Exclusão de ICMS da base de cálculo de PIS/COFINS: STF exclui julgamento da pauta

Por Flávio Zanetti de Oliveira

Contexto

O STF, em março de 2017, decidiu que o ICMS, imposto de competência estadual, não pode ser incluído na base de cálculo de PIS/COFINS, uma vez que se trata de recurso que meramente transita pelo caixa da empresa, não consistindo em faturamento/receita bruta. Aí parecia que uma discussão, naquele momento com mais de 20 anos de existência, tinha chegado ao final. Ledo engano.

Inconformada com o resultado, a União Federal, apresentou, em dezembro de 2017, embargos de declaração, para além de revolver o mérito da discussão, requerer que o STF modulasse os efeitos da decisão, ou seja limitasse o seu alcance, bem como definisse que o ICMS a excluir fosse o pago pelas empresas e não o destacado em suas notas fiscais (a diferença entre ambos é bastante significativa e poderia, em muitos casos, praticamente anular o resultado econômico). Ainda, a Receita Federal do Brasil editou a Solução de Consulta COSIT nº 13/2018, na qual deixou explícito seu entendimento quanto a ser o ICMS pago o excluído da base de PIS/COFINS, colocando em risco compensações que as empresas viessem a fazer de modo divergente.

Por isso havia uma grande expectativa – agora frustrada – pelo julgamento pelo STF dos referidos embargos de declaração. A exclusão da pauta, que estava marcada para o dia 05/12/2019, sem maiores explicações, deixa em suspensa a solução da matéria, no mínimo, para 2020, em data indefinida.

Análise

O prejuízo para as empresas ante à indefinição do tema tem sido enorme, seja quanto ao reconhecimento contábil/fiscal do crédito, que afeta o balanço, seja quanto ao seu aproveitamento (restituição em espécie/compensação), que fica restrito ou impedido na extensão almejada, que, em nosso entendimento, é, inequivocamente, o direito à exclusão do ICMS destacado das notas fiscais, único que afeta a base de PIS/COFINS.

Incidência da contribuição previdenciária sobre receita bruta é tema de repercussão geral

Por Flávio Zanetti de Oliveira

A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça decidiu recentemente que o ICMS não integra a base de cálculo da contribuição previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB), seguindo a mesma linha de raciocínio adotada pelo Supremo Tribunal Federal quando examinou a questão sob a perspectiva da exclusão do ICMS da base de cálculo de PIS/COFINS.

Vale lembrar que esse regime de tributação foi aplicado de modo impositivo às empresas que submeteram à desoneração da contribuição previdenciária patronal. Atualmente, o regime é facultativo.

O entendimento, oriundo do julgamento de vários recursos especiais (1.624.297, 1.629.001e1.638.772) é que o ICMS, não sendo receita efetiva da pessoa jurídica, mas valor que apenas transita pelo caixa da empresa, não pode compor a base de cálculo de tributos que tem tal dimensão econômica.

Agora, examinando a mesma questão sob a ótica constitucional, o Supremo Tribunal Federal, no âmbito do RE 1187264, concluiu pela existência de repercussão geral, de modo que o Plenário da Corte, em momento futuro, também o examinará.

Assim, embora solucionada do ponto de vista da interpretação da legislação federal, de competência do STJ, a solução final dependerá do exame da Suprema Corte.

STJ: publicado acórdão sobre conceito de insumo do PIS/Cofins não-cumulativos

No boletim divulgado em 07/03 (https://bit.ly/2JPkabc), informamos que a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) finalizou o julgamento de recurso repetitivo a respeito do conceito de insumo, para fins de creditamento na sistemática do PIS e da Cofins não-cumulativos, em sessão realizada no dia 22/02 (Resp nº 1.221.170).

Com a recente publicação do acórdão, ocorrida em 24/04, é possível ter a exata dimensão dos efeitos do julgamento, que tem por base o voto da ministra Regina Helena Costa, ao qual aderiu o ministro Napoleão Nunes Maia Filho, relator do recurso.

O entendimento firmado está resumido em duas teses, sendo a primeira delas no sentido de reconhecer a ilegalidade das Instruções Normativas RFB nºs 247/2002 e 404/2004 e, a segunda, estabelecendo diretriz quanto à aferição do conceito de insumo. A segunda tese está assim redigida:

“O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item, bem ou serviço para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte.”

Um dos principais aspectos da proposta da ministra Regina Helena Costa, está na substituição do critério de análise da “pertinência” pelo da “relevância”, este último considerado nas decisões do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF). A diferença entre os dois conceitos foi assim sintetizada em seu voto:

“Por sua vez, a relevância, considerada como critério definidor de insumo, é identificável no item cuja finalidade, embora não indispensável à elaboração do próprio produto ou à prestação do serviço, integre o processo de produção, seja pelas singularidades de cada cadeia produtiva (v.g. o papel da água na fabricação de fogos de artifício difere daquele desempenhado na agroindústria), seja por imposição legal (v.g., equipamento de proteção individual – EPI), distanciando-se, nessa medida, da acepção de pertinência, caracterizada, nos termos propostos, pelo emprego da aquisição na produção ou na execução do serviço. Desse modo, sob essa perspectiva, o critério da relevância revela-se mais abrangente do que o da pertinência.”

Sob o aspecto prático, a deliberação final foi quanto à necessidade de que cada caso seja analisado em confronto com o objeto social da pessoa jurídica, ou seja, examinando-se a essencialidade ou relevância da despesa para o processo produtivo ou à atividade desenvolvida.

Para a advogada Janaína Baggio, “a posição manifestada pelo STJ se apresenta coerente e caberá um exame detido de cada situação concreta para avaliar o efeito prático da decisão, especialmente considerando a interpretação sempre restritiva da Receita Federal”.

A advogada destaca, também, que se encontra pendente o julgamento sobre os aspectos constitucionais da matéria, que serão apreciados pelo Supremo Tribunal Federal (STF), em recurso com repercussão geral reconhecida – RE nº 841.979 – Tema nº 756, de modo que outros desdobramentos a respeito do tema poderão advir.

Exclusão do ICMS da base do PIS/COFINS influencia outras discussões

O advogado Flávio Zanetti de Oliveira atua no setor tributário do Prolik.

A histórica decisão do STF sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/Cofins (ao pressuposto que tal imposto pertence ao Estado e não ao contribuinte) deverá influenciar diversas outras discussões similares, em que que a base de cálculo do tributo também tenha a dimensão de faturamento/receita bruta.

São exemplos a exclusão do ISS da base de cálculo dos mesmos tributos, do ICMS/ISS da base de cálculo de IRPJ/CSLL, no caso de empresas optantes do lucro presumido, e da contribuição previdenciária sobre a receita bruta (CPRB).

Quanto a esta última, recentemente o Tribunal Regional Federal da 4ª Região passou a adotar o entendimento do STF, concluindo que “por simetria, o ICMS não pode ser incluído na base de cálculo da Contribuição Previdenciária Substitutiva da Lei 12.546/2011” (AC 5001062-86.2016.404.7111).

Na mesma linha, a Procuradoria Geral da República, em parecer apresentado no Recurso Extraordinário 1.034.004/SC, submetido à repercussão geral, conclui que “o presente caso não versa sobre PIS e Cofins, mas o problema nele suscitado é essencialmente idêntico ao abordado no julgamento da repercussão geral: inclusão do ICMS na base de cálculo de contribuição sobre receita”.

O advogado Flávio Zanetti de Oliveira pontua ser natural que as decisões judiciais passem a assimilar o entendimento do STF acerca da exclusão do ICMS da base de cálculo de PIS/COFINS, assim como o mesmo entendimento passe a ser estendido a outros tributos que embutem tributos dentro de sua base de incidência. “Trata-se de uma questão de coerência e outras discussões similares estão surgindo”, explica.