por Flávia Lubieska N. Kischelewski

Alugar uma casa, usar um serviço de transporte público, assistir ao programa transmitido pela TV a cabo, comprar uma refeição, iniciar em um novo emprego, investir em um negócio, estabelecer uma sociedade, obter financiamentos bancários. O que há de comum nessas situações? Todos esses casos geram relações jurídicas contratuais. Mesmo sem assinar nada, firmamos contratos diariamente e somos afetados pelos efeitos de contratos que outros celebram. Sejam os contratos de brevíssima ou longa duração, estamos sempre contratando e assumindo posições diferentes nas relações contratuais: ora credores, ora devedores, ora mutantes, ora mutuários, ora parceiros ou sócios.

Os contratos permeiam as interações entre os seres humanos há tanto tempo que os primeiros registros de estudos estruturados e analíticos remontam ao Direito Romano. Muitos princípios jurídicos adotados até hoje datam daquela época e auxiliam na formação e interpretação de acordos. O estudo dos contratos não se limita às relações privadas, tendo sido base, por exemplo, das primeiras teorias sobre a formação dos Estados políticos e entendimento da legitimidade dos governos. Nesse contexto, o contratualismo abrange as teorias políticas, notadamente as dos séculos XVI a XVIII, que defendem a origem do Estado governante baseada num acordo, pacto ou contrato social firmado com os homens. São iminentes filósofos desse período, entre outros: Thomas Hobbes (1588-1679), John Locke (1632-1704), Jean-Jacques Rousseau (1712-1778) e Immanuel Kant (1724-1804).

Além dos filósofos, juristas e legisladores também se debruçaram sobre o estudo dos contratos em outras esferas, especialmente pela necessidade de disciplinar as relações obrigacionais entre as contratantes, sejam eles pessoas físicas ou jurídicas, entes privados ou públicos. O objetivo, em regra, é prevenir ou, quando necessário, apresentar soluções para litígios em curso. Essas necessidades foram igualmente percebidas por economistas, que perceberam a importância dos contratos nas relações humanas e seus impactos no funcionamento das sociedades. Novas teorias contratuais, com viés econômico, foram então desenvolvidas a partir dos anos 1970.

A Teoria dos Contratos, sob o enfoque econômico, alcançou tamanho desenvolvimento e repercussão que levou dois pesquisadores a serem agraciados com o Prêmio Nobel de Economia em 2016: o economista britânico Oliver Hart, da Universidade de Harvard, e o finlandês Bengt Holmström, do Instituto de Tecnologia de Massachusetts (MIT). Suas contribuições à Teoria dos Contratos, segundo a Academia Real Sueca de Ciências, são inestimáveis para nos ajudar a entender contratos e instituições da vida real, bem como as armadilhas potenciais e que são comuns quando se elabora novos contratos.

Os pesquisadores desenvolveram mecanismos que auxiliam na compreensão de cláusulas financeiras de contratos, atribuições de direitos de controles, de direitos de propriedade e processos decisórios entre as partes. Há estudos sobre a elaboração de contratos que vão desde seguros de automóveis, até a definição de bônus para executivos e a prestação de serviços públicos.

Existem, então, novas maneiras de pensar como desenhar contratos da vida real, seja na esfera privada, seja na pública. Em suma, a Teoria dos Contratos tem o mérito de influenciar muitas áreas, indo da governança corporativa ao direito constitucional.

Por meio das ferramentas desenvolvidas, seria possível aprimorar o desenvolvimento de contratos que enfrentam questões sensíveis. Certos serviços públicos, como escolas, hospitais ou prisões, devem ser providos por entes  privados ou públicos? Professores, agentes de saúde e guardas de prisão devem ser pagos com base em remuneração fixa ou de acordo com suas performances? Em que medida gerentes devem ter suas remunerações atreladas a programas de bonificação ou stock options? Devem seus resultados ser recompensados com fundamento no acréscimo do valor das ações da própria empresa ou no desempenho relativo das ações em comparação com outras do mesmo setor? Como atribuir a propriedade de ativos tangíveis entre sociedades, será que apenas uma empresa deve ser a única titular ou deve haver uma separação dos bens em diversas empresas?

Ressalte-se que a Teoria dos Contratos não oferece respostas únicas ou definitivas a todos os questionamentos que se propõe a enfrentar. Não se trata de dizer o que é um bom contrato, uma vez que o melhor pacto continua dependendo de contextos e situações específicas. Ainda assim, o mérito reconhecido pelos julgadores do Prêmio Nobel reside no fato de que a Teoria permite entender as questões envolvidas com maior clareza.

Essa ampliação da compreensão não quer dizer, no entanto, que seja possível, diante de contratações de maior prazo, antever todas e quaisquer situações que poderão ocorrer envolvendo o objeto do acordo e as partes envolvidas, de modo a discipliná-las preventivamente.

Se tamanha previsão fosse viável, abrangendo todas as consequências legais que poderiam ocorrer, o contrato seria considerado completo. Contudo, como estudado por Oliver Hart e seus colaboradores, em realidade, as partes não são capazes de prever e detalhar todos os eventos passíveis de ocorrer num contrato de longo prazo, até mesmo porque, inúmeras vezes, partem de informações assimétricas, em termos qualitativos ou quantitativos.

A racionalidade limitada e a conduta oportunista dos agentes econômicos também afetam o processo de construção do contrato. Sendo assim, não há como estabelecer todas as contingências, pois, na prática, esse processo de elaboração do contrato seria demasiadamente custoso e demorado. Essa é, em apertada síntese, a base da Teoria dos Contratos Incompletos, que se propõe a enfrentar o problema de como projetar o melhor contrato, ainda que rudimentar.

Os reflexos das pesquisas dos vencedores do Prêmio Nobel de Economia já começam a ser sentidos, embora, no Brasil, essas teorias ainda não sejam estudadas ou difundidas de forma ampla, a despeito de suas aplicações práticas. Cite-se o exemplo de quando se precisa decidir se uma empresa deve fazer determinada atividade internamente ou terceirizá-la. Diante desse cenário, a premiação internacional ao estudo sobre um tema tão corriqueiro no dia a dia de todos reforça a necessidade de voltarmos a nos debruçar sobre o estudo e a formação dos contratos, evitando, assim, que tantos litígios continuem a surgir e a desaguar no Poder Judiciário para serem resolvidos por terceiros.

Além de aprender o conteúdo dos estudos laureados, é preciso, como sempre foi, aprimorar a integração entre aqueles que negociam e aqueles que redigem os contratos. A construção do contrato vai da interação e negociação entre as partes diretamente envolvidas e a união desses com aqueles que irão redigir o que se ajustou. Um acordo só pode ser redigido de forma eficiente – ainda que não seja razoável antecipar integralmente todos os possíveis problemas e as respectivas soluções – se o advogado conhecer a fundo o negócio tratado e se propuser a instigar as partes a tentar lidar com as lacunas existentes.

Adotar as tradicionais teorias contratuais desenvolvidas pelos juristas, somadas às teorias mais modernas de produção de economistas renomados, favorece a produção de excelentes frutos para as partes contratantes. Ainda assim, é preciso lembrar a imensa dificuldade de se estimar toda e qualquer circunstância que poderá incidir ao longo da relação contratual, especialmente quando há pressa no fechamento do acordo ou pouco investimento em estudos prévios. Nesses casos, é imprescindível que o advogado seja assessor, consultor e uma espécie de parceiro no desenho do contrato, pois transpor para o papel acordos complexos está longe de ser tarefa simples.