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Construtora não pode reter valores em atraso substancial nas obras

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POR Thiago Cantarin Moretti Pacheco

Thiago Cantarin Moretti Pacheco

Thiago Cantarin Moretti Pacheco

O juiz da 5ª vara Cível de Santos concedeu, em decisão proferida há poucos dias, tutela de urgência requerida por adquirente de imóvel em desfavor de sua construtora, com a finalidade de impedir que a empresa retivesse valores já pagos. O comprador decidiu rescindir o contrato de compra e venda diante do grande atraso na construção da obra. A construtora, no entanto, informou que restituiria apenas 80% dos valores pagos pelo consumidor.

Na decisão, o magistrado consignou a excepcionalidade da situação: “Restam nove meses para expirar o prazo ajustado para a entrega da unidade ao comprador; e  mesmo  que  se  cogite  de  prazo  adicional  de  seis  meses,  a  partir  desse vencimento,  não  existe,  minimamente,  condição  de  conclusão  da  obra,  pois,  em  reforço,  sequer a fundação foi executada até agora”.

Como se vê, trata-se de atraso substancial, muito maior do que aquele imputável a períodos de chuva que paralisam uma obra, por exemplo, e cuja análise pelo Judiciário é mais comum. Por isso o magistrado decidiu que, sendo o atraso unicamente imputável à construtora, a circunstância “não lhe autoriza a realizar retenção de porcentagem do preço já integralizado pelo comprador, mas antes, o comprador tem direito à restituição integral, com correção monetária contada de cada desembolso”.

Normalmente, a rescisão do contrato pelo adquirente o sujeita a algum grau de perda, proporcional ao cumprimento parcial da obrigação do outro contratante. No entanto, essa não é a solução adequada ao caso em questão, já que sequer a fundação da obra havia sido iniciada.

Embora a decisão não mencione o comando legal do art. 476, do Código Civil, este foi o mecanismo aplicado para dirimir a controvérsia, entendendo-se que a construtora não poderia reter quaisquer valores já pagos ou cobrar despesas posteriores à rescisão requerida pelo consumidor. A decisão pode ser consultada no seguinte link: http://www.migalhas.com.br/arquivos/2016/11/art20161110-07.pdf.

Governo legisla sobre investidor-anjo

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POR Flávia Lubieska N. Kischelewski

Flávia Lubieska Kischelewski

Flávia Lubieska Kischelewski

A Lei Complementar nº 155, publicada no final de outubro, altera a legislação aplicável às microempresas e empresas de pequeno porte trazendo uma inovação: em meio a tantos outros temas, o legislador trata da figura do investidor-anjo, com o objetivo de incentivar as atividades de inovação e os investimentos produtivos.

Embora, o conceito de investidor-anjo já seja amplamente conhecido no âmbito empresarial, não havia, até então, qualquer legislação específica sobre esse tema. Assim, a iniciativa do legislador é louvável, mas o resultado de seu esforço merece ressalvas. De um lado, a regulamentação impõe limitações à ampla negociação contratual entre os interessados e, de outro, alguns de seus pontos podem ser pouco efetivos.

De acordo com a Lei, investidor-anjo pode ser pessoa física, pessoa jurídica ou fundo de investimento. As microempresas e empresas de pequeno porte podem receber aportes de capital desses investidores. Embora chamados de aportes de capital, estes recursos não integrarão o capital social da empresa e nem serão considerados receitas da sociedade. Essa circunstância reflete o que se verifica na prática, uma vez que a relação entre investidor e receptores do investimento não nasce, em regra, como sociedade, mas como financiamento de um projeto.

Assim, até então, costumava-se firmar contratos de mútuo com os sócios de startups, a serem convertidos ou não em participação societária pelo investidor. Paralelamente, as demais condições negociais eram livremente contratadas; porém, a partir de janeiro de 2017, o chamado “contrato de participação” não poderá ter prazo superior a sete anos e deverá seguir outros parâmetros legais.

Nesse contexto, causa preocupação a forma como foi concebida a remuneração do investidor:

  1. a)            O investidor-anjo será remunerado por seus aportes, nos termos do contrato de participação, pelo prazo máximo de cinco anos;
  2. b)           A remuneração estará atrelada aos resultados distribuídos, anualmente, pela sociedade e não poderá ser superior a 50% (cinquenta por cento) dos lucros apurados;
  3. c)            O investidor não poderá “resgatar” o empréstimo em menos de 2 anos, sendo que esse “resgate”: (i) será apurado como um haver , na forma do artigo 1.031 do Código Civil; (ii) e não poderá ultrapassar o valor investido devidamente corrigido.

Ocorre que, se o investidor não é sócio, não é adequado equiparar o pagamento do empréstimo à apuração de haveres de sócio que se retira da sociedade. Sem contar que há um valor máximo para “resgate”, o que pode desestimular investidores.

Nessa mesma linha de raciocínio, partindo-se da premissa de que, quem apenas empresta recursos, não é sócio, nem administrador da sociedade, vemos como importante a positivação dessa realidade na Lei Complementar. Embora isso soe como uma obviedade, a previsão legal traz maior segurança a investidores, especialmente por estabelecer que não será cabida a desconsideração da personalidade jurídica para atingir o investidor por passivos da sociedade investida.

Por fim, outro ponto que merece atenção é a previsão de que o Ministério da Fazenda poderá regulamentar a tributação sobre a retirada do capital investido. Atualmente, já há tributação definida, tanto sobre o pagamento do investimento emprestado, quanto sobre a participação nos dividendos sociais, caso o investidor se torne sócio. O que pode vir a ser vantajoso é a previsão de uma tributação menos onerosa ao investidor sobre os ganhos de capital que existirem em relação ao montante emprestado para desenvolvimento do objeto da sociedade.

Ainda assim, parece-nos que o principal interesse dos investidores não é uma tributação melhor sobre o capital investido, mas o êxito da sociedade investida. Havendo sucesso, os investidores objetivarão converter os mútuos em participação nessas sociedades, as quais, por sua vez, sim, merecem o empenho do Ministério da Fazenda no estudo de uma tributação mais adequada e que não impeça o empreendedorismo.

 

Débitos apurados na forma do Simples Nacional poderão ser parcelados

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POR Nádia Rubia Biscaia

Prolik Advogados. Curitiba, 13 e 14 de setembro de 2016. Foto: Kraw Penas

Nádia Rubia Biscaia

As microempresas (ME) e empresas de pequeno porte (EPP) optantes do regime Simples Nacional poderão parcelar seus débitos em até 120 meses, desde que vencidos até a competência de maio de 2016 e cujas prestações mensais não sejam inferiores a R$ 300,00. Isso é o que dispõe o art. 9º da Lei Complementar de nº 155, publicada no DOU em 28 outubro, responsável por promover uma série de alterações na Lei Complementar nº 123/2006.

O parcelamento recairá sobre créditos constituídos, ou não, com ou sem a exigibilidade suspensa, parcelados, ou não, e inscritos ou não em dívida ativa do respectivo ente federativo, ainda que com execução fiscal já ajuizada. Também poderão ser incluídos pelo sujeito passivo aqueles já parcelados em razão de recolhimento em atraso, conforme parágrafos 15 a 21 do art. 21 da LC 123/2006.

Dentre as diretrizes estabelecidas, destaque-se que não será necessária a apresentação de garantia quando da formalização do pedido. Nos termos da LC 155 a única exigência para a efetivação do parcelamento é a regularidade de todas as prestações devidas desde o mês da adesão até o mês anterior ao da conclusão da consolidação dos débitos parcelados.

Importante frisar, igualmente, que o pedido de parcelamento implicará na desistência compulsória e definitiva do parcelamento anterior, sem a possibilidade de reestabelecer aqueles rescindidos, caso não seja efetuado o pagamento da primeira parcela.

Ademais, o valor de cada prestação mensal será acrescido de juros equivalentes à taxa SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente, calculados a partir do mês subsequente ao da consolidação até o mês anterior ao do pagamento, e de 1% relativamente ao mês em que o pagamento estiver sendo efetuado.

Os interessados deverão observar que o prazo para adesão será de 90 dias contados a partir da regulamentação das disposições pelo Comitê Gestor do Simples Nacional (CGSN), que poderá prorroga-lo ou reabri-lo por igual período. A consolidação da dívida objeto do parcelamento ocorrerá na data do requerimento e pelo número de prestações indicadas pelo sujeito passivo.

E, na última segunda-feira, dia 14, a Secretaria da Receita Federal do Brasil divulgou a Instrução Normativa nº 1670, que trata dos procedimentos preliminares relativos a esse parcelamento. Essa regulamentação destina-se aos contribuintes com Atos Declaratórios Executivos de exclusão do SIMPLES Nacional emitidos em setembro de 2016, por terem débitos com a Fazenda Pública Federal, com exigibilidade não suspensa. De acordo com essas normas, os contribuintes que tenham débitos do Simples Nacional até a competência do mês de maio de 2016 poderão manifestar previamente sua opção por esse parcelamento, durante o período de 14 de novembro a 11 de dezembro, por meio de um formulário eletrônico, disponível na página da RFB (www.receita.fazenda.gov.br), denominado de “Opção Prévia ao Parcelamento da LC 155/2016”. Cabe registrar que o único efeito de tal opção prévia é o de atendimento à regularização solicitada nas notificações constantes dos Atos Declaratórios Executivos de exclusão, sendo que ela não dispensa a opção definitiva, com consolidação dos débitos e pagamento da primeira parcela, o que ainda pende de regulamentação futura.

 

Anuidades Profissionais: STF fixa tese que limita atuação dos Conselhos

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POR Janaina Baggio

Janaina Baggio é advogada tributária de Prolik Advogados

Janaina Baggio é advogada tributarista de Prolik Advogados

O Supremo Tribunal Federal (STF) julgou inconstitucional a fixação ou majoração do valor das chamadas “anuidades”, quando levada a efeito pelos Conselhos de Fiscalização Profissionais com base em resoluções internas. O Supremo considera a conduta ofensiva ao princípio da legalidade estrita. O exame foi levado a efeito à luz da autorização contida no artigo 2º da Lei nº 11.000/2004, que foi declarado inconstitucional.

As anuidades possuem caráter tributário, estando a cobrança prevista na Constituição Federal (artigo 149), que outorga à União Federal a competência para instituir contribuições de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas.

Objetivamente, as anuidades financiam a manutenção dos entes corporativos, para que exerçam atividades de fiscalização e regulação profissional, por delegação.

A atuação dos Conselhos, porém, não pode extrapolar os limites legais, conforme tese fixada pelo STF: “É inconstitucional, por ofensa ao princípio da legalidade tributária, lei que delega aos conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas a competência de fixar ou majorar, sem parâmetro legal, o valor das contribuições de interesse das categorias profissionais e econômicas, usualmente cobradas sob o título de anuidades, vedada, ademais, a atualização desse valor pelos conselhos em percentual superior aos índices legalmente previstos”.

O exame do tema foi iniciado no mês de junho, mas a fixação da tese e a análise quanto à modulação dos efeitos da decisão (que foi rejeitada) ocorreram no último dia 19 de outubro, quando foi concluído o julgamento.

O acórdão, ainda pendente de publicação, foi proferido em recurso com repercussão geral reconhecida, de modo que deverá ser observado pelos demais órgãos do Poder Judiciário.

Encerrado prazo para adesão ao regime da Lei de Repatriação

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Cicero José Zanetti de Oliveira.

Cicero José Zanetti de Oliveira

O prazo para adesão ao Regime Especial de Regularização Cambial e Tributária (RERCT), instituído pela lei que ficou conhecida como Lei da Repatriação, foi encerrado nesta segunda-feira, 31 de outubro.

A regularização dos recursos, bens e direitos de origem lícita, detidos por contribuintes no exterior em períodos anteriores a dezembro de 2014 e que não haviam sido declarados ao fisco, deveria ser formalizada com a entrega da Declaração de Regularização Cambial e Tributária (Dercat), por meio do site da Receita Federal, até o dia 31 de outubro, juntamente com o pagamento integral do Imposto de Renda à alíquota de 15% e da multa correspondente a 100% do imposto.

Aos contribuintes que aderiram ao regime será concedido perdão dos crimes de evasão de divisas, lavagem de dinheiro, sonegação fiscal e falsificação de dados, entre outros.

Embora o prazo para adesão ao regime já tenha se esgotado, as declarações retificadoras de Imposto de Renda do ano calendário de 2014 e seguintes para a Receita Federal e a Declaração de Capitais Estrangeiros no Exterior junto ao Banco Central poderão ser entregues até o dia 31 de dezembro.

O advogado Cícero José Zanetti de Oliveira aponta que “mereceu destaque a grande dificuldade que os bancos apresentaram para atender os clientes, tanto para repatriar os recursos como até mesmo para apenas receber o SWIFT – abreviatura da denominação do documento que corresponde às informações da conta estrangeira –, mesmo quando na mesma instituição financeira dentro e fora do País”.

O advogado destaca ainda que, como os bens regularizados podem ser mantidos nos exterior, boa parte dos clientes atendidos preferiu repatriar apenas o montante necessário para o pagamento do imposto e da multa.

Transferência para o exterior gera direito ao pagamento de adicional

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Ana Paula Araújo Leal Cia

Ana Paula Araújo Leal Cia

Empregado brasileiro contratado no Brasil para prestar serviços no exterior tem direito ao pagamento do adicional de transferência, no percentual de 25% do salário. Esse foi o entendimento da 3ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho.

A empresa, em recurso, alegava que para fins de percepção do adicional a transferência precisa ter caráter provisório, o que não ocorreu, já que o contrato foi integralmente cumprido na Nicarágua.

No entanto, para o Tribunal, não importa se a transferência se deu em caráter provisório ou definitivo, pois, segundo o disposto no artigo 2º da Lei 7.064/82, considera-se transferido o empregado contratado por empresa com sede no Brasil para trabalhar a seu serviço no exterior.

A advogada Ana Paula Leal Cia comenta que “no Tribunal Superior do Trabalho prevalece o entendimento de que a transferência internacional, ainda que definitiva, gera o direito ao adicional de transferência”.

Construir janela a menos de um metro e meio do vizinho é ilegal

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Manuella é especialista em direito corporativo.

Manuella é especialista em direito corporativo.

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) concluiu em julgado recente que a regra do artigo 1.301 do Código Civil, que proíbe a construção de janelas a menos de um metro e meio da divisa do terreno do vizinho, é objetiva, deve ser cumprida e não pode ser flexibilizada.

No caso específico, os Ministros da Terceira Turma do STJ reformaram decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) que reconheceu que a edificação das janelas não acarretou prejuízo para o vizinho, já que a visão era distorcida e a invasão de privacidade não foi comprovada.

Conforme o voto do relator, Ministro Villas Bôas Cueva, a construção de janela em desacordo com a lei é suficiente para configurar a ofensa, não sendo necessária a aferição de prejuízos reais ao vizinho.

Com a nova decisão, o réu foi condenado a fechar as janelas construídas irregularmente, no prazo de 60 dias, sob pena de multa diária, alerta a advogada Manuella de Oliveira Moraes, do departamento cível de Prolik Advogados.

Simples Nacional têm mudanças esperadas

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POR MICHELLE HELOISE AKEL

Michele Akel é advogada tributária de Prolik Advogados.

Michelle Akel é advogada tributária de Prolik Advogados.

A Lei Complementar nº 155, de 27 de outubro de 2016, trouxe importantes alterações no regime do Simples Nacional. A principal e, certamente, mais esperada alteração foi o aumento do limite de enquadramento de R$ 3,6 milhões para R$ 4,8 milhões de receita bruta anual para as empresas de pequeno porte. Vale lembrar que a micro empresa é aquela que aufere receita igual ou inferior a R$ 360 mil.

Contudo, embora possa aderir ao Simples Nacional, a empresa com receita bruta até R$ 4,8 milhões, o recolhimento de ICMS e ISS não será unificado. Os impostos deverão ser apurados e pagos de acordo com as regras normais, ou seja, em guia própria pelo regime normal de arrecadação.

As empresas que ultrapassem o limite de R$ 3,6 milhões (até 4,8 milhões) estarão, a partir do mês subsequente àquele em que tiver ocorrido o excesso, impedidas de recolher o ICMS e o ISS na forma simplificada. Ficam sujeitos à sistemática simplificada apenas os tributos federais.

Para o microempreendedor individual (MEI), o novo teto de enquadramento passa de R$ 60 mil para R$ 81 mil.

O objetivo é que, com as mudanças, um número maior de empresas possa optar pelo regime simplificado de recolhimento.

Outra alteração significativa é que caiu a vedação à opção pelo regime para todas as empresas que exerçam atividade de produção e venda no atacado de bebidas alcoólicas.

A exceção, podendo aderir ao regime simplificado a partir de 1º de janeiro de 2018, é para as micro e pequenas cervejarias; micro e pequenas vinícolas; micro e pequenas destilarias; e os produtores de licor.

Foi alterada, igualmente, a forma de apuração da alíquota efetiva (alíquota a ser efetivamente usada para apuração do montante a recolher) a partir da alíquota nominal constante das tabelas que compõem os anexados à lei complementar e do valor a deduzir, igualmente indicado nas tabelas.

Para o ano de 2018, as atividades de arquitetura, urbanismo, medicina e enfermagem, odontologia e prótese dentária, psicologia, psicanálise, terapia ocupacional, acupuntura, podologia, fonoaudiologia, clínica de nutrição, vacinação e bancos de leite, passam a ser tributadas com base na Tabela do Anexo III, da LC 123/06.

E, ainda, também para 2018, com as mudanças promovidas pela LC 155, o Anexo VI, da LC 123/2006, foi revogado, de modo que serão tributadas na forma do Anexo V, com nova redação, as atividades de: medicina veterinária; serviços de comissaria, de despachantes, de tradução e de interpretação;  engenharia, medição, cartografia, topografia, geologia, geodésia, testes, suporte e análises técnicas e tecnológicas, pesquisa, design, desenho e agronomia; representação comercial e demais atividades de intermediação de negócios e serviços de terceiros; perícia, leilão e avaliação; auditoria, economia, consultoria, gestão, organização, controle e administração;  jornalismo e publicidade; agenciamento, exceto de mão de obra;  e outras atividades do setor de serviços que tenham por finalidade a prestação de serviços decorrentes do exercício de atividade intelectual, de natureza técnica, científica, desportiva, artística ou cultural, que constitua profissão regulamentada, ou não, inclusive advocacia.

Pelas verificações feitas nesse primeiro momento, haverá uma pequena redução na carga tributária para tais atividades que sairão da tributação pela tabela do antigo Anexo VI.

É importante, contudo, que as empresas façam os cálculos, a partir das novas regras, para verificar em termos reais se houve alguma repercussão tributária relevante no montante de tributo devido na tributação simplificada.

A LC 155/2016 reconhece, ainda, a figura do “investidor-anjo”, como aquela pessoa física ou jurídica, que poderá fazer aportes de capital, sem integrá-lo ao capital social da microempresa e empresa de pequeno porte optante do regime do Simples Nacional. Esse aporte deve ter por finalidade o fomento à inovação e investimentos produtivos e deverá constar de “contrato de participação”, com prazo não superior a 7 anos.

O “investidor-anjo” não é considerado sócio, não tem direito a gerência ou voto na administração da empresa, não responderá por qualquer dívida social e será remunerado por seus aportes, nos termos do contrato de participação.

Divulgados os coeficientes do FAP para 2017

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POR Matheus Monteiro Morosini

MATHEUS MONTEIRO MOROSINI

Matheus Monteiro Morosini

Em 30 de setembro último, o Ministério da Fazenda, publicou a Portaria nº 390 que relaciona os índices de frequência, gravidade e custo por atividade econômica, considerados para o cálculo do Fator Acidentário de Prevenção (FAP) vigente para 2017. O ato também disciplina o processamento e o julgamento das contestações e recursos apresentados pelas empresas em face do índice FAP a elas atribuídos, bem como trata da metodologia de reversão das travas de bonificação.

Desde o ano passado, o cálculo do FAP passou a ser feito de modo individualizado por estabelecimento (com inscrição própria no CNPJ/MF), no caso de empresas compostas por mais de uma unidade, adequando-se, assim, ao entendimento judicial sobre a matéria.

A forma de consulta aos dados do FAP continua a mesma, por meio do seguinte link: https://www2.dataprev.gov.br/FapWeb/faces/pages/principal.xhtml

As empresas que, por apresentarem casos de morte ou de invalidez permanente, estiverem impedidas de receber bonificação, com o índice do FAP inferior a 1,0000, poderão afastar esses impedimentos se comprovarem os seus investimentos em Saúde e Segurança do Trabalho. Para o desbloqueio de bonificação deverá ser utilizado o formulário eletrônico “Demonstrativo de Investimentos em Recursos Materiais, Humanos e Tecnológicos em Melhoria na Segurança do Trabalho”, o qual deverá ser transmitido eletronicamente no período de 03 de outubro a 30 de novembro de 2016.

Outro impedimento à bonificação do FAP diz respeito à chamada taxa média de rotatividade, que poderá ser afastada adotando-se o mesmo procedimento e prazos antes mencionados, se a empresa comprovar ter observado as normas de Saúde e se Segurança do Trabalho.

Para tais situações, o demonstrativo deve ser homologado eletronicamente pelo sindicato dos trabalhadores da categoria vinculada à atividade econômica, impreterivelmente, também até último dia de novembro.

Já o período de contestação administrativa dos elementos de cálculo do FAP (número de acidentes, CATs, benefícios vinculados, massa salarial, etc.) inicia-se em 1º de novembro e termina em 30 de novembro de 2016.

As empresas devem verificar a exatidão de seus dados, observando os diversos prazos de contestação existentes, pois, em diversos casos, a Previdência Social tem reconhecido equívocos nos elementos de cálculo do FAP e reduzido o coeficiente apurado para os contribuintes.

Por fim, cumpre destacar que algumas empresas não tiveram o seu FAP calculado, ficando com o coeficiente neutro de 1,000, por haver divergência no código CNAE informado em GFIP. Como, a partir de janeiro de 2015, a tabela de códigos da CNAE foi alterada, passando a viger a versão 2.2., os contribuintes que não observaram tal modificação não terão o seu enquadramento encontrado no extrato do FAP, com a seguinte justificativa “FAP = 1,000 em razão do Estabelecimento sem GFIP válida para o cálculo do FAP no período-base”.

Importante que aqueles que estejam em tal situação verifiquem as GFPs respectivas e os códigos CNAE indicados para cada estabelecimento.

 

A saída da sociedade e o fim das responsabilidades do sócio

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Flávia Lubieska Kischelewski

Flávia Lubieska Kischelewski

A saída de sócio de uma empresa é, regra geral, marcada pela assinatura da alteração de contrato social. Mesmo que todos os sócios assinem esse documento, a efetividade do afastamento somente ocorrerá, perante terceiros, quando a alteração for registrada na Junta Comercial competente. Apesar disso, é comum que essa formalidade seja postergada ou ignorada, trazendo bastante dor de cabeça ao sócio que pretende encerrar o vínculo societário.

Em recente decisão, o Superior Tribunal de Justiça (REsp 1.415.543/RJ) reformou acórdão do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, fazendo valer o disposto no parágrafo único, do artigo 1.003, do Código Civil. Nesse caso, a alteração de contrato social foi firmada em 2007, mas submetida a registro cerca de um ano depois. Com isso, a transferência de quotas era eficaz entre os sócios, mas não diante de terceiros. A própria sociedade é considerada um “terceiro” nessa relação, não havendo óbices, portanto, para cobrar do ex-sócio valores oriundos de condenações trabalhistas, questão motivadora do litígio entre os envolvidos.

A responsabilidade do ex-sócio perdura pelo prazo de dois anos, contados da averbação da alteração do contrato social na Junta Comercial e não da data inserida no documento. Por tal razão, afirma a advogada Flávia Kischelewski, é imprescindível que as alterações de contrato social sejam levadas à Junta Comercial no prazo de até 30 dias contados de sua celebração. Esse é o período legalmente estabelecido para que as deliberações dos sócios surtam efeitos desde a data em que foram tomadas. Do contrário, as decisões dos membros de uma sociedade somente valerão a partir do registro do ato, ficando, dessa forma, o sócio vinculado à sociedade por mais tempo do que necessitaria.