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STJ nega pedido de recuperação de ICMS sobre serviços não pagos

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POR Mariana Elisa Sachet Azeredo

Prolik Advogados. Curitiba, 13 e 14 de setembro de 2016. Foto: Kraw Penas

Mariana Elisa Sachet Azeredo.

A 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça negou à empresa de telefonia pedido de recuperação do ICMS cobrado sobre prestação de serviços de comunicação que não foram pagos pelos consumidores finais e que a empresa considera como casos de inadimplência definitiva, já que não seria mais possível efetuar a sua cobrança.

De acordo com o Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, não seria justo desonerar a empresa sempre que houver a frustração de pagamento de qualquer bem ou serviço, pois isso geraria um “caos tributário”.

Da mesma forma, a Ministra Regina Helena Costa afirmou que não seria possível uma operação onerosa se tornar gratuita, pois “se toda inadimplência de serviços contratados acarretar o não pagamento do tributo, destrói-se qualquer sistema tributário em qualquer lugar”.

O tema já possui repercussão geral reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal, através do Tema 705, em processo que trata justamente da possibilidade de compensação do ICMS relativo à prestação de serviço em que ocorreu a inadimplência do consumidor.

A defesa da empresa traz a tese de que sem onerosidade não estaria caracterizada a operação e que o imposto não incidiria sobre a telefonia, mas sobre a operação de telefonia.

A decisão proferida pela 1ª Turma é de um caso concreto, podendo ainda ser revista pelo próprio Tribunal, além de a matéria aguardar definição da matéria pelo STF, em repercussão geral.

 

Bens necessários às pequenas e microempresas são impenhoráveis

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Flávia Lubieska Kischelewski

Flávia Lubieska Kischelewski.

Em recente decisão (Recurso Especial nº 1.224.774 – MG), o Superior Tribunal de Justiça decidiu que são impenhoráveis os bens necessários ou úteis à execução de atividades profissionais de empresários individuais e de pequenas e microempresas, onde os sócios exerçam pessoalmente suas profissões. Esse entendimento decorre da interpretação ampla do artigo 649, inciso V, do Código de Processo Civil de 1973, que encontra correspondência no artigo 833, do Código de Processo Civil de 2015.

Assim sendo, a impenhorabilidade não se limita a pessoas físicas, como se discutia anteriormente. Os requisitos para não haver a constrição são os seguintes: os bens devem ser móveis; os bens devem ser indispensáveis e imprescindíveis à sobrevivência da empresa; e o sócio deve trabalhar pessoalmente na sociedade de pequeno porte ou microempresa, ou ser empresário individual.

A regra de impenhorabilidade, no entanto, não é absoluta. Se assim fosse, os interesses dos credores ficariam totalmente desprotegidos, pois o patrimônio da pessoa jurídica devedora é garantia de seus débitos. Segundo a legislação vigente, o devedor não poderá arguir impenhorabilidade quando se tratar de execução de dívida vinculada ao próprio bem, inclusive se contraída para sua aquisição. Exclui-se também da regra de impenhorabilidade, equipamentos, implementos e máquinas que possam vir a responder por dívida de natureza alimentar, trabalhista ou previdenciária.

A advogada Flávia Lubieska N. Kischelewski esclarece que esse regramento legal não se aplica a empresas de médio e grande porte. No lugar de arguir impenhorabilidade de seus bens, elas devem recorrer à recuperação judicial, se necessário. Essa alternativa admite a suspensão temporária de ações de execução contra a empresa, de maneira que ferramentas, utensílios e maquinário usados na produção poderão continuar a ser empregados, favorecendo o reerguimento da empresa e o pagamento das dívidas.

Conselho da Previdência exclui acidentes de trajeto do cálculo do FAP

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Fernanda Gomes

Fernanda Gomes

O Conselho Nacional de Previdência Social (CNPS) decidiu, no último dia 17, pela exclusão dos acidentes de trajeto – aqueles ocorridos no percurso entre a residência e o trabalho do empregado – do cálculo do Fator Acidentário de Prevenção (FAP).

O FAP é um multiplicador, que varia de 0,5 a 2 pontos, aplicado às alíquotas de 1%, 2% ou 3% dos Riscos Ambientais do Trabalho (RAT), incidente sobre a folha de salários das empresas para custear aposentadorias especiais e benefícios decorrentes de acidentes de trabalho. O FAP é calculado com base no histórico de acidentalidade da empresa registrado pela Previdência Social nos dois anos anteriores.

De acordo com a advogada Fernanda Gomes, a decisão do CNPS irá reforçar o objetivo principal do FAP, que é incentivar as empresas a adotarem políticas de prevenção a acidentes do trabalho. “Os acidentes de trajetos são incidentes que não dependem das empresas, ou seja, não podem ser evitados ou prevenidos por elas, mas acabavam implicando na majoração do tributo.”

Valor recebido de boa-fé é definitivo

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Cassiano Antunes

Durante dois anos e meio uma entidade de previdência privada pagou o benefício complementar aos seus assistidos em valores maiores do que seria contratualmente devido.

Percebido o equívoco, a empresa de previdência privada passou a efetuar descontos em tais benefícios, visando a recompor aquilo que dispendeu a maior, por equívoco.

A questão foi levada ao Judiciário que, em todas as instâncias, entendeu pela impossibilidade de a empresa se ressarcir dos valores que pagou indevidamente.

A principal fundamentação das decisões judiciais foi no sentido de que os beneficiários estavam de boa-fé (ignoravam o equívoco) quando receberam os benefícios a maior, bem como o caráter alimentar dessa rubrica e, como tal, via de regra, sem possibilidade de devolução.

O advogado Cassiano Antunes comenta que a boa-fé é “um princípio jurídico geralmente protegido pelos tribunais”. O advogado esclarece, ainda, que sob o ponto de vista prático, a decisão considerou que os beneficiários, em razão do longo tempo em que receberam as verbas não previstas contratualmente, passaram a ter legítima expectativa de que essas verbas eram corretas e incorporaram-nas no seu padrão financeiro.

Mesmo temporária, suspensão de hora extra habitual enseja indenização

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Ana Paula Leal Cia

Ana Paula Leal Cia

A supressão, ainda que temporária, de horas extras prestadas com habitualidade autoriza o pagamento de indenização. É o que determina a Súmula 291, da 7ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho.

Um condutor dos bondes de Santa Teresa (RJ) recebia mensalmente horas extras, desde 2002. No entanto, em 2011, em decorrência de um acidente, houve a suspensão dos serviços extraordinários que vinham sendo prestados habitualmente pelo trabalhador.

O Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região (RJ), contrariando a jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, havia indeferido o pagamento da indenização, pois considerou que se tratava de supressão temporária em decorrência da suspensão das atividades dos bondes, conclusão essa que foi agora reformada pelo Tribunal Superior.

Para a advogada Ana Paula Leal Cia, “a suspensão ainda que provisória de jornada suplementar realizada pelo trabalhador, enseja o pagamento de indenização. A indenização tem o objetivo de diminuir o impacto financeiro sentido pelo empregado em sua remuneração em razão da redução ou supressão do acréscimo salarial correspondente”.

 

 

Câmbio instável pode onerar pagamento do cartão pelo dólar da compra

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Isadora Boroni Valerio

Isadora Boroni Valério

O cliente que realizar compras em moeda estrangeira com cartão de crédito internacional poderá optar por pagar a fatura pelo valor equivalente em reais na data de cada gasto. A alternativa está valendo desde o dia 23 de novembro, quando entrou em vigor a Circular nº 3.813, do Banco Central (BC).

Antes da nova medida, o câmbio utilizado para fazer a conversão do gasto em moeda estrangeira para a brasileira era o do dia do pagamento da fatura do cartão de crédito. Esta opção, inclusive, ainda pode ser utilizada pelo cliente, já que o pagamento pelo câmbio da data da compra deve ser ofertado pelo emissor do cartão e expressamente aceito pelo seu titular.

Além disso, a aquisição de bens ou serviços no exterior, realizada eletronicamente por meio de empresas que prestam serviço de pagamento internacional, poderá ser paga tanto com cartões internacionais, como com aqueles de uso doméstico, além de transferências bancárias.

A advogada Isadora Boroni Valério observa que “embora a medida permita acabar com a incerteza das compras em moeda estrangeira no cartão de crédito, já que sempre havia a chance de a cotação da moeda subir ou descer, antes de optar por fazer o pagamento da fatura com o câmbio da data de cada compra, é importante observar o mercado e as incidências adicionais sobre cada uma das compras realizadas”.

“Só nos últimos 30 dias, por exemplo, o dólar comercial variou entre R$ 3,1669, no seu patamar mais baixo, e R$ 3,4402, na maior alta. Se não tomar cuidado, o cliente pode acabar pagando um valor maior do que se escolhesse pagar a fatura toda pelo câmbio do dia do pagamento”, ressalta Isadora.

Além disso, é importante ter em mente que, sobre estas operações, incide o IOF (Imposto sobre Operações Financeiras) a uma alíquota de 6,38%, o que pode encarecer ainda mais um produto cujo preço parecia vantajoso.

 

A isenção de IR sobre ganho de capital e a quitação de imóvel já adquirido

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POR Nádia Rubia Biscaia

Nadia

Nádia Rubia Biscaia

O ganho de capital auferido por pessoa física, residente no país, na venda do imóvel residencial é isento do Imposto de Renda nas situações em que o contribuinte o utilizar para quitar, total ou parcialmente, débito remanescente de aquisição a prazo ou à prestação de outro bem já possuído. Esse é o entendimento recentemente firmado pela Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), em sede do REsp 1.469.478.

Nos termos do art. 39 da Lei 11.196/2005, o contribuinte que aplicar o ganho de capital, auferido na venda do seu imóvel residencial, na aquisição de outro imóvel residencial localizado no país, desde que no prazo de 180 dias a contar da celebração de contrato, é isento de Imposto de Renda.

Contudo, a Receita Federal do Brasil (RFB), em sua Instrução Normativa nº 599/2005, especificamente no inciso I, parágrafo 11, do art. 2º, excluiu como hipótese de isenção fiscal a utilização de ganho na quitação de financiamento de bem anteriormente possuído pelo contribuinte. Até então, portanto, a isenção era concedida apenas aos casos em que o montante fosse utilizado para aquisição de outro imóvel residencial.

Nos termos da decisão, cuja divergência foi aberta pelo Ministro Mauro Campbell Marques (e seguida pela turma), “a finalidade da norma é alcançada quando se permite que o produto da venda do imóvel residencial anterior seja empregado, no prazo de 180 dias, na aquisição de outro imóvel”. Nesse caso, o conceito de aquisição englobaria, também, a quitação de débito remanescente de imóvel residencial já adquirido, ainda que parcialmente – inclusive, quando se trata de quitação das parcelas de financiamento em curso.

A partir da análise e delimitação do objetivo contido no art. 39 da Lei nº 11.196/2005 realizada pela Corte de Justiça, em que a restrição feita pela Instrução Normativa da RFB foi considerada ilegal, os contribuintes que pretenderem utilizar o ganho de capital auferido na venda de imóvel residencial para quitar débitos originários de outro imóvel residencial já possuído, poderão, portanto, se valer do entendimento firmado.

 

STJ defere proteção possessória a particular sobre área de domínio público

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Robson José Evangelista

Prolik Advogados.Curitiba, 13 e 14 de setembro de 2016.Foto: Kraw PenasO Código Civil estabelece que os bens públicos não podem ser apropriados por particulares, inclusive por meio de usucapião. Entretanto, em recente decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), em disputa possessória entre duas pessoas físicas, envolvendo um terreno rural de propriedade do Distrito Federal, foi reconhecida a possibilidade de discussão sobre o verdadeiro titular da posse relativamente aos litigantes particulares.

A controvérsia teve início com a propositura de ação possessória pelo ocupante da área contra um alegado invasor. O Distrito Federal ingressou no processo, argumentando que nenhuma das partes teria direito de ver reconhecida a seu favor a posse sobre o imóvel, porque ele pertenceria ao domínio público. A tese foi aceita em primeira instância, mas rechaçada pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal, fazendo com que a polêmica chegasse ao STJ.

Em julgamento unânime, o Superior Tribunal de Justiça determinou que a ação voltasse à primeira instância para que a disputa da posse entre os particulares fosse resolvida em seu mérito. Num primeiro momento, pode parecer que essa decisão afronte a lei, mas o STJ entendeu que, naquela hipótese em particular, o imóvel não estava sendo usado pelo ente público há mais de vinte anos, deixando, portanto, de cumprir a sua função social, conforme determina a Constituição Federal.

Dessa forma, a proteção da posse poderia ser reivindicada pelo titular desse direito, inclusive em prestígio a outros caros princípios constitucionais, quais sejam, o da dignidade da pessoa humana e o direito à moradia. O STJ ressalvou, entretanto, que a propriedade da área continua sendo do Distrito Federal, mantendo sua natureza pública. O que se admitiu foi apenas a definição pontual de qual dos dois litigantes têm de fato a posse justa sobre a área.

STF julga constitucional o protesto de certidões de dívida ativa

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POR SARAH TOCKUS

Sarah Tockus

Sarah Tockus

O Plenário do Supremo Tribunal Federal entendeu que a Fazenda Pública pode promover a cobrança das suas Certidões de Dívida Ativa com a utilização do protesto extrajudicial, ato praticado pelo Cartório de Protesto de Títulos.

O julgamento deu-se, no último dia 9 de novembro, no âmbito da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) n.º 5135 proposta pela Confederação Nacional da Indústria (CNI), que pretendia, além do reconhecimento de um vício formal na norma instituidora – art. 25, da Lei n.º 12.767/2012, a declaração de sua inconstitucionalidade por empregar meio coativo na cobrança da dívida tributária.

Isso porque as restrições às atividades do devedor provocadas pelo protesto extrajudicial afrontariam princípios constitucionais, como o devido processo legal, o livre exercício da atividade econômica e a liberdade do exercício profissional.

No entanto, o Plenário, por maioria de votos, seguindo o relator, ministro Luís Roberto Barroso, entendeu que “o protesto das certidões de dívida ativa constitui mecanismo constitucional e legítimo por não restringir de forma desproporcional quaisquer direitos fundamentais garantidos aos contribuintes e, assim, não constituir sanção política”.

Fica, assim, facultado à Fazenda a utilização do protesto extrajudicial.

Se inicialmente, o protesto só poderia envolver dívidas de valor consolidado de até R$ 50.000,00, desde 30.09.2015, com a Portaria PGFN n.º 693, de 30.09.2015 não há limite de valores para a cobrança, lembra a advogada Sarah Tockus. Após o envio da CDA ao cartório e antes do efetivo protesto, o contribuinte pode realizar o pagamento do débito exclusivamente por meio do cartório responsável, devidamente acrescido dos emolumentos e demais despesas cartorárias devidas. Intimado o contribuinte, o protesto será lavrado no prazo de um a três dias úteis.

Após o protesto, a inscrição em dívida ativa seguirá seu curso normal, e o pagamento do débito será feito mediante DARF, podendo o contribuinte optar pelo parcelamento junto à PGFN, que tem o prazo de 5 dias úteis para informar o cartório extrajudicial.

O cancelamento do protesto lavrado, no entanto, só ocorrerá após o pagamento dos emolumentos e demais despesas que deverão ser pagas pelo contribuinte diretamente ao respectivo Cartório de Protesto de Títulos.

Adiado julgamento de recurso sobre terceirização

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Ana Paula Leal Cia

Ana Paula Leal Cia

O Supremo Tribunal Federal adiou o julgamento do recurso extraordinário, com repercussão geral reconhecida, da empresa Celulose Nipo-Brasileira (Cenibra), que discute decisão proferida pela 8ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho, a qual considerou que a empresa havia terceirizado atividades relacionadas com seu objeto principal, com o intuito de reduzir custos.

A Súmula 331, do Tribunal Superior do Trabalho, permite apenas a terceirização de serviços ligados à atividade-meio da empresa. A empresa discute a constitucionalidade da terceirização dos serviços.

O julgamento, pelo Supremo Tribunal Federal, não impedirá que o texto sobre o tema que tramita no senado – Projeto de Lei 4330/2004 – seja votado.

Para a advogada Ana Paula Leal Cia “ainda haverá incerteza sobre a legalidade de contratação de prestadoras de serviços, pois, não temos um conceito definitivo sobre atividade-meio e atividade-fim”.