O estatuto da pessoa com deficiência e a interdição

POR Robson José Evangelista

Robson José Evangelista.

Robson José Evangelista.

As pessoas que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir validamente sua vontade, estão sujeitas a serem interditadas judicialmente, ou seja, deixam de ter plena autonomia para a prática de atos da vida civil e livre administração de seus bens. Para cuidar dos interesses da pessoa interdita, o juiz nomeará um curador, via de regra, um familiar.

Com a edição do Estatuto da Inclusão da Pessoa com Deficiência (Lei nº 13.146/2015), instaurou-se certa perplexidade quanto à real natureza e extensão do instituto da interdição. Alguns, com certo exagero, chegam até mesmo a afirmar que a interdição, nos moldes até então conhecidos, deixou de existir, dando lugar a um novo modelo que tem como gênese o supremo interesse individual da pessoa portadora de deficiência.

É que o referido diploma legal alterou o Código Civil no trato da matéria, inclusive atribuindo legitimidade apenas ao próprio interditando e ao Ministério Público para requererem a interdição. Outros legitimados (parentes) somente poderiam tomar a iniciativa em casos de urgência.

Mas, por óbvio, tal novo regramento não pode ser analisado isoladamente. Parece indiscutível que o legislador cometeu uma imprecisão técnica ao mandar excluir, do rol dos legitimados a requerer a interdição, os ascendentes e os descendentes.

Em verdade, a edição do Estatuto da Pessoa com Deficiência teve como fonte maior de inspiração a dignidade da pessoa humana, valorizada ao seu extremo. Busca, o Estatuto, atribuir como premissas maior a igualdade de tratamento e de consideração social à pessoa com impedimento de natureza física, mental, intelectual ou sensorial.

Dentro desse cenário de elogiável intenção, o legislador contemplou uma espécie de presunção quase absoluta de capacidade de todas as pessoas portadoras de deficiência, prevendo que apenas em situações excepcionalíssimas será decretada a interdição como medida protetiva, a qual deve ser proporcional às necessidades e circunstâncias de cada caso e durará o menor tempo possível.

A par dessa excepcionalidade, o Estatuto determina que a curatela deve se restringir, como princípio maior a ser obedecido, aos atos relacionados aos direitos de natureza patrimonial e negocial, não alcançando o direito ao próprio corpo, à sexualidade, ao matrimônio, à privacidade, à educação, à saúde, ao trabalho e ao voto.

É uma nova concepção que precisa ser bem compreendida e assimilada pela sociedade, sempre lembrando que o Estatuto, a exemplo de outros diplomas legais que buscam superar as desigualdades sociais, tem como norte o fundamental princípio da dignidade da pessoa humana.

Então, ainda que o legislador possa ter cometido imprecisão quando restringiu a legitimidade ativa para manejar o pedido de interdição, cabe ao intérprete relativizar tal regra, para o efeito de admitir que outras pessoas também possam tomar a iniciativa de requerer a interdição, inclusive porque muitas pessoas portadoras de deficiência intelectual não têm a mínima capacidade de se expressar.

Aliás, o Código de Processo Civil atualmente vigente, estabelece, nos seus artigos 747, que o cônjuge ou companheiro, bem como outros parentes do interditando, têm legitimidade para tomar tal iniciativa. Há, portanto, necessidade de harmonizarmos a legislação, concluindo que o legitimado por excelência para iniciar o processo de interdição é o próprio interessado, mas, supletivamente, os seus parentes e o Ministério Público podem fazê-lo em situações excepcionais.

De outro modo, o Estatuto introduziu a figura da “tomada de decisão apoiada”, processo judicial por meio do qual a pessoa com deficiência e que goza de discernimento suficiente elege pelo menos duas outras pessoas idôneas, com as quais mantenha vínculos e que gozam de sua confiança, para prestar-lhe apoio na tomada de decisão sobre atos da vida civil, fornecendo-lhe os elementos e informações necessários para que possa exercer sua plena capacidade.

Diante da nova ordem conceitual que o Estatuto da Pessoa como Deficiência introduziu, voltado a estimular uma mentalidade de maior compreensão e consideração com as pessoas que sofrem lamentável tratamento desigual em nossa sociedade, assume papel de fundamental importância o Poder Judiciário, na medida em que, quando provocado a examinar pedidos de interdição ou de tomada de decisão apoiada, deverá cercar-se de abalizado subsídio médico e psicológico para definir com precisão os reais limites das restrições impostas à plena capacidade da pessoa portadora de deficiência.

Indenização é automática na violação da propriedade industrial

POR Eduardo Mendes Zwierzikowski

Prolik Advogados. Curitiba, 13 e 14 de setembro de 2016. Foto: Kraw Penas

Eduardo Mendes Zwierzikowski.

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que violações aos direitos de propriedade industrial geram o dever a reparação de danos causados, sem que seja necessária a comprovação de prejuízos pelo ofendido.

No caso analisado, uma grande fabricante nacional de sandálias, detentora do desenho industrial de seus produtos registrado junto ao Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI), deparou-se com uma concorrente que fornecia ao mercado peças idênticas as suas – prática conhecida como contrafação.

Tendo em vista que aquele que registra um direito de propriedade industrial, seja ele derivado de marca, patente, modelo de utilidade, dentre outros, tem assegurado o direito de explorá-lo exclusivamente, a violação desse interesse juridicamente protegido, por si só, gera o dever de indenizar.

De acordo com a relatora do caso, Ministra Nancy Andrighi, o prejuízo financeiro enfrentado pela empresa que foi alvo da falsificação é implícito, uma vez que a utilização ilícita de desenho industrial ocasiona instabilidade no desenvolvimento dos negócios e desvia clientela, o que fatalmente implicará na diminuição do faturamento do titular do registro.

O valor da indenização deverá ser definido por meio de liquidação de sentença, incidente processual em que se apurará, alternativamente, a critério do credor: (i) os benefícios que o prejudicado teria auferido se a violação não tivesse ocorrido; (ii) os benefícios que foram auferidos pela violação do direito; ou, por fim (iii) a remuneração que o autor da violação teria pago ao titular do direito violado pela concessão de uma licença que lhe permitisse legalmente explorar o bem; de acordo com o artigo 210, da Lei de Propriedade Industrial (Lei n.º 9.279/1996).

Na escala 12×36 o feriado deverá ser pago em dobro

Ana Paula Leal Cia

Ana Paula Leal Cia.

A prestação de serviços no regime 12×36 é válida desde que estabelecida por meio de norma coletiva e – diferentemente do domingo, que já se encontra inserido nas horas de descanso (36) – o trabalho prestado em dia de feriado deverá ser pago em dobro, conforme o disposto na Súmula 444 do Tribunal Superior do Trabalho.

Esse foi o entendimento da Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho (TST) ao confirmar que o trabalho em feriado, no regime de trabalho em escalas de 12 horas de trabalho por 36 horas de descanso, quando não concedida folga compensatória, deverá ser pago em dobro.

O TST não conheceu recurso à empresa e manteve o entendimento da 1ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região (MG), que declarou inválido o acordo individual, firmado entre empregado e empregador, prevendo o regime de trabalho 12×36.

Para a advogada Ana Paula Leal Cia, “a jurisprudência reconhece a validade do sistema 12×36, desde que previsto em negociação coletiva, por tratar-se de jornada especial e não permite, por meio de instrumento coletivo, a supressão do direito do empregado ao pagamento em dobro dos feriados laborados”.

STJ nega pedido de recuperação de ICMS sobre serviços não pagos

POR Mariana Elisa Sachet Azeredo

Prolik Advogados. Curitiba, 13 e 14 de setembro de 2016. Foto: Kraw Penas

Mariana Elisa Sachet Azeredo.

A 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça negou à empresa de telefonia pedido de recuperação do ICMS cobrado sobre prestação de serviços de comunicação que não foram pagos pelos consumidores finais e que a empresa considera como casos de inadimplência definitiva, já que não seria mais possível efetuar a sua cobrança.

De acordo com o Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, não seria justo desonerar a empresa sempre que houver a frustração de pagamento de qualquer bem ou serviço, pois isso geraria um “caos tributário”.

Da mesma forma, a Ministra Regina Helena Costa afirmou que não seria possível uma operação onerosa se tornar gratuita, pois “se toda inadimplência de serviços contratados acarretar o não pagamento do tributo, destrói-se qualquer sistema tributário em qualquer lugar”.

O tema já possui repercussão geral reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal, através do Tema 705, em processo que trata justamente da possibilidade de compensação do ICMS relativo à prestação de serviço em que ocorreu a inadimplência do consumidor.

A defesa da empresa traz a tese de que sem onerosidade não estaria caracterizada a operação e que o imposto não incidiria sobre a telefonia, mas sobre a operação de telefonia.

A decisão proferida pela 1ª Turma é de um caso concreto, podendo ainda ser revista pelo próprio Tribunal, além de a matéria aguardar definição da matéria pelo STF, em repercussão geral.

 

Bens necessários às pequenas e microempresas são impenhoráveis

Flávia Lubieska Kischelewski

Flávia Lubieska Kischelewski.

Em recente decisão (Recurso Especial nº 1.224.774 – MG), o Superior Tribunal de Justiça decidiu que são impenhoráveis os bens necessários ou úteis à execução de atividades profissionais de empresários individuais e de pequenas e microempresas, onde os sócios exerçam pessoalmente suas profissões. Esse entendimento decorre da interpretação ampla do artigo 649, inciso V, do Código de Processo Civil de 1973, que encontra correspondência no artigo 833, do Código de Processo Civil de 2015.

Assim sendo, a impenhorabilidade não se limita a pessoas físicas, como se discutia anteriormente. Os requisitos para não haver a constrição são os seguintes: os bens devem ser móveis; os bens devem ser indispensáveis e imprescindíveis à sobrevivência da empresa; e o sócio deve trabalhar pessoalmente na sociedade de pequeno porte ou microempresa, ou ser empresário individual.

A regra de impenhorabilidade, no entanto, não é absoluta. Se assim fosse, os interesses dos credores ficariam totalmente desprotegidos, pois o patrimônio da pessoa jurídica devedora é garantia de seus débitos. Segundo a legislação vigente, o devedor não poderá arguir impenhorabilidade quando se tratar de execução de dívida vinculada ao próprio bem, inclusive se contraída para sua aquisição. Exclui-se também da regra de impenhorabilidade, equipamentos, implementos e máquinas que possam vir a responder por dívida de natureza alimentar, trabalhista ou previdenciária.

A advogada Flávia Lubieska N. Kischelewski esclarece que esse regramento legal não se aplica a empresas de médio e grande porte. No lugar de arguir impenhorabilidade de seus bens, elas devem recorrer à recuperação judicial, se necessário. Essa alternativa admite a suspensão temporária de ações de execução contra a empresa, de maneira que ferramentas, utensílios e maquinário usados na produção poderão continuar a ser empregados, favorecendo o reerguimento da empresa e o pagamento das dívidas.

Prolik Advogados terá recesso para festas de fim de ano

Prolik Advogados terá recesso para festas de fim de ano

O Escritório Prolik Advogados estará fechado entre os dias 19 de dezembro de 2016 e 1 de janeiro de 2017. A volta das atividades será em 2 de janeiro de 2017.

Durante esse período, manteremos um plantão profissional, para situações emergenciais, por meio do telefone +55 41 98527-5909.

A próxima edição do Boletim Informativo será em 11 de janeiro do ano que vem.

Em 2016, os profissionais do Escritório viveram um ano de muita emoção, com a celebração dos 70 anos de atividades. Nossa satisfação foi compartilhada com clientes, parceiros e amigos de muitas gerações.

Reunimos as imagens e as mensagens que marcaram as comemorações em um hotsite que pode ser acessado no endereço Prolik 70 Anos (clique aqui). Nossas notícias estão publicadas também no Facebook (clique aqui), no Twitter (clique aqui) e no Linkedin (clique aqui)

É com esse espírito de orgulho pelo trabalho realizado e esperanças renovadas em um ano novo de grandes realizações que desejamos a todos um Natal cheio de luz e um 2017 promissor.

A recuperação judicial em tempos de crise

POR Cícero José Zanetti de Oliveira

Cícero

Cícero José Zanetti de Oliveira

Os tempos de penumbra econômica ainda parecem estar longe de acabar, especialmente quando tentamos compreender os indicadores macroeconômicos de 2016[1]. Não é preciso ser especialista para perceber que esse cenário recessivo afeta, cada vez mais, a todos. No caso das empresas, as inúmeras dificuldades têm provocado encolhimentos e, até mesmo, quebras. Para tentar evitar esse cenário mais desastroso, muitos têm recorrido à recuperação judicial. É uma solução possível quando não há mais condições de se pagar fornecedores, impostos e salários.

Neste ano, marcado pelo maior pedido de recuperação de todos os tempos, a da Oi S.A., constata-se que o número de pedidos de recuperação judicial aumentou exponencialmente. Localmente, no Estado do Paraná, em cumprimento ao disposto no art. 196, da Lei nº 11.101/2005 (Lei de Recuperação Judicial, Extrajudicial e Falências – LRF), a Junta Comercial divulga a relação de empresas falidas ou em recuperação judicial. A variação dos números surpreende especialmente em 2015 e 2016:

  2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013 2014 2015 2016*
Empresas Falidas 135 117 114 134 53 58 46 23 164 77
Pedidos de Recuperação Judicial 2 9 11 17 23 6 12 9 23 83

* Dados contabilizados entre os meses de Janeiro a outubro de 2016.

Em âmbito nacional, dados divulgados por empresas de análise de crédito revelam que os pedidos de recuperação judicial e as recuperações judiciais deferidas no acumulado do ano registraram alta de 70,2% e 68,1%, respectivamente.

[1] http://www.bcb.gov.br/pec/Indeco/Port/indeco.asp; http://www.valor.com.br/valordata/indices-macroeconomicos/atividade-economica
http://www.bcb.gov.br/pec/Indeco/Port/indeco.asp, disponível em 23.11.2016

Jan-Set 2016/2015 Set 2016/Set 2015 Set 2016/Ago 2016
Pedidos de Falência 16.7% -6.3% -2.0%
Falências Decretadas 11.9% 22.5% 7.9%
Pedidos de Recup. Jud. 70.2% 69.1% 81.3%
Recup. Jud. Deferidas 68.1% 53.2% 99.0%

Fonte: Boa Vista SCPC (http://www.boavistaservicos.com.br/categoria/noticias/indicadores-economicos/falencias-e-recuperacoes-judiciais/ )

As empresas mais atingidas são, de longe, as de porte pequeno, que têm menor acesso a créditos e menor peso econômico negocial. Além disso, os mesmos estudos mostram que o setor de serviços é o mais prejudicado, sendo campeão nos pedidos de falência (39%), em comparação com o setor industrial (36%) e do comércio (25%).

Como visto, apesar do elevado número de empresas falidas em 2015, nota-se que, em 2016, houve maior busca por recuperações judiciais, ou seja, os empresários, endividados, estão tentando salvar seus negócios. A recuperação judicial tem por objetivo “viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica” (artigo 47, da LRF).

A grande vantagem é obter um fôlego em relação aos pagamentos dos credores, pois o deferimento do processamento da RJ suspende, por 180 dias, o curso da prescrição das ações e execuções existente contra o devedor (art. 6ª, da LRF). Esse prazo é, a rigor, improrrogável, mas o Superior Tribunal de Justiça tem entendido que as peculiaridades de algumas situações justificam a ampliação desse prazo, em prol da finalidade maior: a recuperação da empresa.

Nesse contexto, é possível obstar, judicialmente, a venda ou retirada dos bens considerados essenciais à atividade da empresa em recuperação judicial, tanto após o decurso do prazo de suspensão, como em relação aos bens objeto de propriedade fiduciária. Essa medida é essencial para que a empresa continue a produzir e possa cumprir com seu plano de recuperação aprovado pelos credores. É evidente que as empresas só podem voltar a dar lucro se mantiverem os meios para continuar a produzir ou prestar serviços.

Além disso, é preciso ponderar sobre o momento de pedir a RJ, pois, se for muito tarde, quando a crise já é severa, pode ser que a alternativa seja a falência, por não existir mais o que se recuperar. Adicionalmente, é preciso que a sociedade detenha o mínimo de recursos para promover a recuperação judicial, cujos custos são elevados. Há necessidade de se arcar com o pagamento de consultores para avaliar previamente a efetiva situação econômico-financeira da empresa e estruturar um plano de reerguimento viável. Também haverá despesas com pagamento de advogados e auditores, convocações e realização de assembleias de credores, honorários do administrador judicial (que podem ser de até 5% do valor devido aos credores submetidos à recuperação judicial) e a própria reestruturação da empresa e execução do plano de recuperação.

Tudo isso ocorre em meio a dificuldades de obtenção de crédito pela empresa e sem poder contar com parcelamentos fiscais especiais que poderiam existir para empresas em RJ. Aliás, o atraso no pagamento de tributos deverá ser tratado separadamente da RJ, já que “as execuções de natureza fiscal não são suspensas pelo deferimento da recuperação judicial, ressalvada a concessão de parcelamento nos termos do Código Tributário Nacional e da legislação ordinária específica” (§ 7º, do art. 6º, da LRF).

O Fisco continua um credor voraz e não renegocia as dívidas, o que acaba sendo um dos principais obstáculos no curso de uma RJ. Nesse contexto, o plano de reerguimento da empresa deve incluir um contingenciamento necessário para fazer frente aos passivos tributários. A ausência dessa previsão pode ensejar até a não homologação judicial do plano de recuperação aprovado pela Assembleia Geral de Credores.

Em tempos de crise acentuada, esse aspecto deveria ser repensado pelos Poderes Executivo e Legislativo, pois a empresa em recuperação judicial poderia participar de um plano especial de refinanciamento de seus débitos, com carência para início dos pagamentos. De nada adianta o Fisco ser um credor especial das empresas, se essas deixarão de existir no curto ou médio prazo. É preciso que se incentive a produção econômica e o reerguimento dos entes produtivos, severamente afetados por esta crise prolongada.

Feitas essas breves ponderações sobre a RJ e diante de parcas perspectivas de melhoria rápida da economia no Brasil, é de se esperar que o número de pedidos de recuperação judicial continue significativo nos próximos anos. Isso demanda, do empresário, uma atenção maior ao seu negócio, antevendo os sinais de crises internas para atuar pró-ativamente, sob pena de não haver o que resgatar ou não reunir as condições necessárias para promover a recuperação judicial. Por outro lado, compete ao governo desenvolver mecanismos efetivos para promover o êxito da recuperação das empresas, não só no âmbito do Judiciário.

 

Conselho da Previdência exclui acidentes de trajeto do cálculo do FAP

Fernanda Gomes

Fernanda Gomes

O Conselho Nacional de Previdência Social (CNPS) decidiu, no último dia 17, pela exclusão dos acidentes de trajeto – aqueles ocorridos no percurso entre a residência e o trabalho do empregado – do cálculo do Fator Acidentário de Prevenção (FAP).

O FAP é um multiplicador, que varia de 0,5 a 2 pontos, aplicado às alíquotas de 1%, 2% ou 3% dos Riscos Ambientais do Trabalho (RAT), incidente sobre a folha de salários das empresas para custear aposentadorias especiais e benefícios decorrentes de acidentes de trabalho. O FAP é calculado com base no histórico de acidentalidade da empresa registrado pela Previdência Social nos dois anos anteriores.

De acordo com a advogada Fernanda Gomes, a decisão do CNPS irá reforçar o objetivo principal do FAP, que é incentivar as empresas a adotarem políticas de prevenção a acidentes do trabalho. “Os acidentes de trajetos são incidentes que não dependem das empresas, ou seja, não podem ser evitados ou prevenidos por elas, mas acabavam implicando na majoração do tributo.”

Valor recebido de boa-fé é definitivo

FFFF

Cassiano Antunes

Durante dois anos e meio uma entidade de previdência privada pagou o benefício complementar aos seus assistidos em valores maiores do que seria contratualmente devido.

Percebido o equívoco, a empresa de previdência privada passou a efetuar descontos em tais benefícios, visando a recompor aquilo que dispendeu a maior, por equívoco.

A questão foi levada ao Judiciário que, em todas as instâncias, entendeu pela impossibilidade de a empresa se ressarcir dos valores que pagou indevidamente.

A principal fundamentação das decisões judiciais foi no sentido de que os beneficiários estavam de boa-fé (ignoravam o equívoco) quando receberam os benefícios a maior, bem como o caráter alimentar dessa rubrica e, como tal, via de regra, sem possibilidade de devolução.

O advogado Cassiano Antunes comenta que a boa-fé é “um princípio jurídico geralmente protegido pelos tribunais”. O advogado esclarece, ainda, que sob o ponto de vista prático, a decisão considerou que os beneficiários, em razão do longo tempo em que receberam as verbas não previstas contratualmente, passaram a ter legítima expectativa de que essas verbas eram corretas e incorporaram-nas no seu padrão financeiro.

Mesmo temporária, suspensão de hora extra habitual enseja indenização

Ana Paula Leal Cia

Ana Paula Leal Cia

A supressão, ainda que temporária, de horas extras prestadas com habitualidade autoriza o pagamento de indenização. É o que determina a Súmula 291, da 7ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho.

Um condutor dos bondes de Santa Teresa (RJ) recebia mensalmente horas extras, desde 2002. No entanto, em 2011, em decorrência de um acidente, houve a suspensão dos serviços extraordinários que vinham sendo prestados habitualmente pelo trabalhador.

O Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região (RJ), contrariando a jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, havia indeferido o pagamento da indenização, pois considerou que se tratava de supressão temporária em decorrência da suspensão das atividades dos bondes, conclusão essa que foi agora reformada pelo Tribunal Superior.

Para a advogada Ana Paula Leal Cia, “a suspensão ainda que provisória de jornada suplementar realizada pelo trabalhador, enseja o pagamento de indenização. A indenização tem o objetivo de diminuir o impacto financeiro sentido pelo empregado em sua remuneração em razão da redução ou supressão do acréscimo salarial correspondente”.