A exigência da comprovação de regularidade fiscal nas recuperações judiciais

O Supremo Tribunal Federal (STF) anulou recentemente acórdão proferido pela 17ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná (TJPR) que considerou desnecessária e inadequada a apresentação de certidão negativa de débitos tributários para a concessão da recuperação judicial de empresas (Rcl 32147).

Pelo acórdão anulado, seriam inconstitucionais as exigências contidas nos art. 57, da Lei nº 11.101/05 (Lei de Falências e Recuperação Judicial), e 191-A, do Código Tributário Nacional, ao imporem a prova da regularidade fiscal como requisito para a recuperação judicial, por violação ao devido processo legal substantivo e ao direito ao livre exercício de atividades econômicas e profissionais lícitas.

Para o STF, a anulação da decisão decorre do procedimento adotado para a declaração incidental de inconstitucionalidade. A problemática, portanto, não decorreu das exigências da legislação, mas do exercício do controle difuso de constitucionalidade, pela Câmara Cível, sem aplicação do artigo 97 da Constituição Federal, afrontando-se o enunciado da Súmula Vinculante 10, por desrespeito à cláusula de reserva de Plenário. A questão deverá, agora, ser apreciada pelo Órgão Especial do TJPR.

Embora esse precedente do STF possa tornar mais difícil o reconhecimento da dispensa da apresentação da certidão de regularidade fiscal nas recuperações judiciais, a advogada Flávia Lubieska N. Kischelewski ressalta que, no âmbito do Superior Tribunal de Justiça (STJ), tem se pacificado o entendimento da inexigibilidade de tal certidão.

Apesar disso, a constitucionalidade ou não da apresentação da certidão de regularidade fiscal para a recuperação judicial ainda será julgada pelo STF. Em 2016, o governo do Distrito Federal ajuizou a Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 46, requerendo o reconhecimento da constitucionalidade de dispositivos da legislação ordinária e do Código Tributário Nacional (CTN) que preveem que as execuções de natureza fiscal não devem ser suspensas por conta de deferimento de recuperação judicial. O processo aguarda, desde 02/12/2016, decisão pelo relator, ministro Celso de Mello.

Desburocratização: publicada lei que simplifica atos e procedimentos administrativos

O Diário Oficial da União (DOU) publicou no dia 9 de outubro a Lei nº 13.726/2018, cujo objetivo é o de racionalizar os procedimentos administrativos dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, simplificando e até mesmo suprimindo formalidades ou exigências tidas como exageradas, descabidas e econômica e socialmente custosas tanto ao cidadão, quanto ao erário, se comparadas ao eventual risco de fraude.

A nova lei institui, também, o Selo de Desburocratização e Simplificação, que representará espécie de mérito e incentivo concedido aos órgãos e entidades estatais que, com a adoção de medidas em favor da racionalização e desburocratização dos atos e procedimentos administrativos, reduziram o tempo de espera no atendimento dos serviços públicos e adotaram soluções passíveis de aplicação em outros setores da Administração Pública.

Deste modo, especial destaque deve ser conferido aos itens I, II e III do art. 3º da Lei, ao dispensar “o reconhecimento de firma, devendo o agente administrativo, confrontando a assinatura com aquela constante do documento de identidade do signatário, ou estando este presente e assinando o documento diante do agente, lavrar sua autenticidade no próprio documento; [a] autenticação de cópia de documento, cabendo ao agente administrativo, mediante a comparação entre o original e a cópia, atestar a autenticidade; [e a] juntada de documento pessoal do usuário, que poderá ser substituído por cópia autenticada pelo próprio agente administrativo (…)” (grifamos).

De acordo com a advogada Isadora Boroni Valério, a Lei nº 13.726/2018 altera significativamente algumas das exigências costumeiramente formuladas aos empresários nos processos de registro de atos societários e demais documentos de interesse das empresas nas Juntas Comerciais.

No Estado do Paraná, além de ser necessário juntar cópia autenticada dos documentos pessoais dos sócios e/ou administradores, um dos contratempos mais comuns diz respeito ao reconhecimento das assinaturas apostas nos atos levados a registro.

Em 2016, a Justiça Federal, a partir de ação civil pública proposta pelo Ministério Público Federal do Paraná (MPF/PR), determinou que a Jucepar se abstivesse de exigir o reconhecimento de firma para efetuar registro de atos de constituição de sociedades, inscrição de empresários, alterações de contrato que implicassem no ingresso e/ou retirada de sócios e de extinção/distrato. O reconhecimento só poderia ser exigido em procurações, ou quando houvesse dúvida quanto à autenticidade ou veracidade da assinatura.

Após este episódio, o Manual de Registro de Atos Societários foi alterado para consignar que o reconhecidmento seria uma opção. Atualmente, tal disposição é encontrada no item 20 da Resolução Plenária nº 06/2018.

Na prática, ao analisarem os atos de constituição de sociedades, inscrição de empresário, ingresso e retirada de sócios e distratos, os vogais continuam exigindo o reconhecimento das firmas por verdadeiro (aquela que exige a ida do signatário ao Cartório responsável por atestar a autenticidade da assinatura), muito provavelmente atentos ao disposto no art. 22, §2º da Lei 9.784/1999, somado ao art. 1.153 do Código Civil, que impõem à autoridade responsável pelo registro o dever de “verificar a autenticidade e a legitimidade do signatário do requerimento, bem como fiscalizar a observância das prescrições legais concernentes ao ato ou aos documentos apresentados”.

“Diante da incerteza quanto à necessidade ou não de apresentação dos atos com firmas reconhecidas, os empresários têm optado por autenticá-las antes que a exigência seja feita e que o registro fique mais lento e custoso. Espera-se, portanto, que agora os procedimentos sejam de fato racionalizados, desburocratizados e mais céleres”, observa a advogada.

Contrato eletrônico é considerado título executivo extrajudicial pelo STJ

Não obstante a escassa integração entre os dispositivos do Direito Civil e do Processual Civil com a nova realidade negocial, especialmente caracterizada pelo comércio eletrônico e pelas  transações virtuais, recente julgado do Supremo Tribunal de Justiça (STJ – Resp 1.495.920/DF) conferiu ao tema significativo avanço. De acordo com a tese vencedora, o contrato eletrônico, desde que certificado digitalmente, é considerado título executivo extrajudicial mesmo sem a assinatura de duas testemunhas.

Em concreto, o cerne da discussão concentrou-se na análise da (in) exequibilidade de instrumento firmado eletronicamente em face da (in) observância de requisitos impostos pela lei. Alegou-se, de um lado, ser o título inexequível por afrontar o art. 784, III, CPC/2015, que exige, nos documentos particulares, a assinatura de duas testemunhas. De outro, argumentou-se a necessidade de serem consideradas as peculiaridades da forma da contratação, bem como a existência de certificação da assinatura digital por chaves públicas.

Ao reconhecer e executividade dos contratos eletrônicos, o relator do caso, ministro Paulo de Tarso Sanseverino, destacou em sua fundamentação o papel instrumental das testemunhas, “voltadas a corroborar a existência e higidez da contratação”, sendo, contudo, “reconhecida a possibilidade de comprovação (…) de outras formas no seio de processo de execução, tornando as testemunhas, mesmo, despiciendas”. A assinatura digital, nesta lógica, acabaria por conceber ao documento os “foros de autenticidade e veracidade” que outrora seriam conferidos pelas testemunhas.

Para além da seara puramente contratual, o advogado Cícero José Zanetti de Oliveira destaca ser o contrato eletrônico realidade já vivenciada no âmbito societário, especialmente quando do registro de atos perante as Juntas Comerciais. Com a crescente modernização dos sistemas e a adoção do chamado “Registro Digital”, busca-se, ao lado da responsabilidade ecológica, facilidade no acesso à distância, redução de custos e agilidade nos registros.

Como exemplos práticos, o advogado cita o dia a dia das Juntas Comerciais do Paraná (JUCEPAR) e do Rio Grande do Sul (JUCISRS). A primeira, ao receber documentos tanto na forma física, mediante reconhecimento de firma das assinaturas, quanto na forma digital, através da certificação digital, e a segunda, ao tornar regra os documentos digitais e relegar à exceção a apresentação de instrumentos fisicamente assinados.

A baixa de ofício do CNPJ e as consequências aos sócios administradores

A Receita Federal do Brasil (RFB) divulgou, em seu portal, que “está intensificando as ações para declarar a inaptidão de inscrições no Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica (CNPJ) de contribuintes que estejam omissos na entrega de escriturações e de declarações nos últimos 5 anos, em especial das Declarações de Débitos e Créditos Tributários Federais (DCTF)”.

Essa ação poderá atingir 3,4 milhões de inscrições no CNPJ e, entre as consequências para o contribuinte, além da baixa de ofício do registro, está a responsabilização pessoal dos sócios administradores por eventuais obrigações tributárias que seriam originalmente da pessoa jurídica, conforme o art. 48 da Instrução Normativa RFB nº 1.634/2016.

A não entrega sucessiva das informações cabíveis à Receita Federal pode, ainda, ser indício de dissolução irregular da sociedade. Em muitos casos, constata-se que empresários cessam suas atividades sem a formalização do encerramento da empresa, seja para evitar os trâmites legais e o pagamento de tributos, seja por eventos de crise empresarial.

Ainda, essa situação pode ensejar a declaração judicial de desconsideração da personalidade jurídica por abuso de direito, com base na Súmula 435, do Superior Tribunal de Justiça, que traz a mesma consequência acima mencionada: “Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente”.

Além do exposto acima, a advogada Flávia Lubieska Kischelewski salienta que os empresários também devem atentar para cumprir o disposto no art. 60, da Lei nº 8.934/1994. A sociedade que não proceder a qualquer arquivamento perante a Junta Comercial, no período de 10 anos consecutivos, poderá sofrer medida administrativa, sendo considerada inativa, o que acarreta o cancelamento do seu registro e a perda automática da proteção ao nome empresarial.

Falecimento de sócio não afasta arbitragem em sociedade

Por Isadora Boroni Valério

A 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), em recente decisão, negou provimento a recurso (REsp nº 1.727.979-MG) no qual o espólio de sócio falecido buscava o afastamento da previsão de arbitragem, pactuada no contrato social. A ação tinha por objeto a dissolução parcial da sociedade e a apuração de haveres do sócio falecido. Para o espólio, o cerne da discussão envolvia direito sucessório que, pela sua natureza, é indisponível, cabendo ao Poder Judiciário, portanto, solucionar a questão.

De seu lado, a sociedade sustentou que não se debatiam os direitos dos sucessores aos bens deixados pelo sócio falecido, ou mesmo a titularidade dos herdeiros sobre a participação societária, mas tão somente direitos societários e patrimoniais relacionados à continuidade da sociedade, à alteração do quadro de sócios e aos haveres devidos ao espólio. Inafastável, consequentemente, a cláusula compromissória.

Nesse sentido, para o relator, ministro Marco Aurélio Bellizze, “o fato de o espólio promover [a] ação […] não modifica a natureza do direito societário ali discutido. O que se aborda, em síntese, é a subsistência da sociedade em liquidação parcial, com a consequente alteração de seu quadro societário […]. Não constitui, portanto, objeto da ação em comento o direito à sucessão da participação societária, de titularidade dos herdeiros, que se dá, naturalmente, no bojo de ação de inventário e partilha.”

Quanto a aspecto relacionado à ausência de adesão à cláusula compromissória pelos herdeiros do finado sócio, decidiu-se que os sucessores da participação societária não podem se negar a cumprir as regras societárias já existentes, “sob pena de se comprometer os fins sociais assentados no contrato social e a vontade coletiva dos sócios, representada pelas deliberações sociais”.

Não pode, por conseguinte, o sucessor das quotas, escolher quais disposições da empresa pretende cumprir ou não, sob pena de se colocar em risco a preservação da sociedade. O contrato social deve ser rigorosamente cumprido pelos sócios, inclusive pelos futuros ingressantes.

DREI permite que pessoas jurídicas figurem em mais de uma EIRELI

A Instrução Normativa nº 47, recentemente aprovada pelo Departamento de Registro Empresarial e Integração (DREI), realizou importantes mudanças no âmbito das Empresas Individuais de Responsabilidade Limitada (EIRELIs). Dentre as principais, destaca-se o fato de que as pessoas jurídicas poderão ser titulares de mais de uma empresa desta espécie.

Em razão do posicionamento da autarquia federal, uma interpretação mais clara é conferida ao §2º do art. 980-A do Código Civil, relativo ao número de EIRELIs titularizáveis. Nos termos do mencionado parágrafo, a pessoa natural “somente poderá figurar em uma única empresa dessa modalidade”, nada sendo dito acerca das pessoas jurídicas.

Em que pese a ausência de proibição no dispositivo civil, a mesma restrição, na prática, acabava sendo estendida às pessoas jurídicas. Conforme a Instrução Normativa nº 38/2017, ora revogada, a titularização de EIRELI por pessoa jurídica impediria “a constituição de outra com os mesmos sujeitos naturais integrantes da titular”.

Consolida-se, portanto, entendimento em sentido contrário ao até então adotado pelas Juntas Comerciais.

De acordo com o advogado Cícero José Zanetti de Oliveira, o grande diferencial da EIRELI encontra-se no fato de uma única pessoa, natural ou jurídica, ser titular da totalidade do capital social. Desde que o seu titular não incorra nas hipóteses de abuso da personalidade previstas no art. 50 do Código Civil, o tipo societário prevê a limitação da responsabilidade, de modo que eventuais dívidas da empresa não afetarão, em regra, o patrimônio pessoal do titular.

Neste sentido, para o advogado, a principal vantagem da nova regra reside na possibilidade de mitigação dos chamados “sócios de fachada”, permitindo ao empresário desenvolver individualmente os negócios em mais de uma empresa, sem necessidade de outro sócio.

Em contrapartida, destaca Zanetti, o capital social mínimo para a constituição de uma EIRELI, nos termos do art. 980-A, não poderá ser inferior a 100 vezes o maior salário mínimo vigente no país, de modo que este tipo societário ainda assim apresenta-se como uma opção restrita à parcela da população.

O princípio da intervenção mínima e a autonomia empresarial

As dificuldades financeiras da empresa não devem ser confundidas com a sua má gestão, prevalecendo o princípio da intervenção mínima do Estado quando do ajuizamento de demandas não embasadas em provas concretas. Este foi o entendimento da 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial do Tribunal de Justiça do Estado do São Paulo (TJ-SP), em julgado datado de 01/08/2015.

No caso em questão, a sócia da empresa, detentora de um terço do capital social, pretendeu o afastamento das duas outras sócias, eleitas como administradoras, que juntas somavam os dois terços remanescentes do capital social. Dentre as principais razões, sustentou a prática de atos temerários de gestão, a mitigação dos seus direitos como sócia e a sua discordância quanto às decisões relacionadas aos negócios.

O relator do caso, Desembargador Cesar Ciampolini, por outro lado, negou o pedido da autora. Baseando-se no art. 1.010 do Código Civil, que dispõe sobre as deliberações acerca dos negócios da sociedade, enfatizou serem elas tomadas pela maioria dos votos, de modo que, em concreto, além de matematicamente inviável, o afastamento das sócias administradoras “é medida excepcional, que demanda constituição de prova inequívoca dos fatos alegados”.

Posição semelhante a esta também foi adotada pela 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial do TJ-SP e pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ). De acordo com este último, a discussão judicial acerca da administração das sociedades “deve caminhar, via de regra, não para a intervenção judicial na empresa (…), mas para a responsabilização do administrador improbo, para a anulação de negócios jurídicos específicos que prejudiquem a sociedade ou, em última análise, para a retirada de sócio dissidente (…)”.

A advogada Flávia Lubieska N. Kischelewski destaca a importância do reconhecimento da autonomia das partes e da livre contratação. Não cabe ao Judiciário intervir na condução da sociedade. Devem os sócios e administradores cumprir o contrato social e responder por seus atos, sem a supervisão invasiva do poder estatal nas relações privadas.

“Profissionalização” da pesquisa de preços pode caracterizar concorrência desleal

De acordo com recente decisão proferida pelo Tribunal do Estado do Mato Grosso do Sul (TJ-MS), a contratação de serviços de pesquisa de preços por empresa especializada, visando a obter informações sobre a comercialização dos produtos da concorrente, pode caracterizar concorrência desleal.

No caso concreto, uma rede de materiais de construção contratou empresa de consultoria e tecnologia para coletar informações acerca dos preços e produtos da concorrente que, posteriormente, alimentariam software de dados. Tais dados, por sua vez, estariam disponíveis para a consulta online da empresa contratante, o que a faria reduzir os preços e atrair consumidores deslealmente. Além disso, a empresa de tecnologia fotografava e filmava o interior da loja, os códigos de barra dos produtos e até mesmo a disposição das gôndolas expositoras.

O relator do caso, desembargador Dorival Renato Pavan, ao levar em consideração os princípios da inviolabilidade da propriedade privada, da livre atividade empresarial e da livre concorrência, caracterizou a conduta praticada pela empresa prestadora de serviços como ilegal e imoral, proibindo que os funcionários da empresa prestadora de serviços de pesquisa de preços entrassem no estabelecimento da concorrente, sob pena de pagamento de multa diária de R$ 10 mil, dentre outras sanções.

A empresa agravante ressaltou o fato de que “em um primeiro momento, isto pode ser visto como um meio de proporcionar a baixa de preços, o que acarretaria benefícios ao consumidor. Mas, na verdade, a pesquisa feita pela agravada nada mais é do que instrumento para se destruir a concorrência, com sérias consequências para a sociedade de consumo do nosso estado”.

A advogada Isadora Boroni Valério, ao levar em consideração o grau de relativização de condutas verificada no direito concorrencial, elogia a postura adotada pelo relator do caso acima. De acordo com ela, a decisão deixou claro que a prática de concorrência desleal não se caracteriza pelo resultado por ela alcançado, já que tanto a concorrência leal, como a desleal, procuram ganhar consumidores em detrimento dos concorrentes.

O que deve ser observado é o meio adotado pelos empresários para alcançar o fim comercial. Não se pode obrigar a empresa a permitir, em seu estabelecimento comercial, a presença de pessoas que buscam unicamente aferir livre e sistematicamente informações sobre todos os seus produtos com o objetivo de captar a clientela que buscava tais produtos por iniciativa própria. Tal prática se diferencia enormemente da pesquisa realizada por consumidores, que têm o direito de comparar preços e prazos para adquirir determinados produtos, bem como da obtenção de dados fornecidos por órgãos públicos de controle.

Destaca, por fim, a crescente aplicação da Lei nº 12.529/2011, popularmente conhecida como “Lei Antitruste”. Responsável por dispor sobre a prevenção e a repressão às infrações cometidas por agentes econômicos contra o mercado, o diploma aplica-se às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, cujas práticas possam “limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; dominar mercado relevante de bens ou serviços; aumentar arbitrariamente os lucros; e exercer de forma abusiva posição dominante”.

Como deve ocorrer a apuração de haveres na retirada de sócio

Por Flávia Lubieska N. Kischelewski

A advogada Flávia Lubieska Kischelewski atua no setor societário do Prolik.

Na hipótese de dissolução parcial de sociedade, o balanço especial de determinação “é o método que melhor reflete a situação patrimonial da(s) sociedade(s)” para fins de apuração de haveres. Este foi o entendimento da 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial do Tribunal de Justiça de São Paulo ao julgar caso em que, face ao exercício do direito de retirada de sócio, discutia-se qual critério seria adotado para a apuração dos seus haveres (Apelação nº 1073239-55.2016.8.26.0100).

No caso concreto, o sócio dissidente, insatisfeito com o método de apuração estabelecido no contrato social da empresa – balanço especial de determinação –, requereu que fossem os haveres estimados com base no balanço especial de determinação (art. 606, do Código de Processo Civil) em conjunto com o critério de fluxo de caixa descontado. Para ele, os valores resultantes do mecanismo previsto no contrato social eram aviltantes e não condiziam com o real valor da sociedade e, portanto, do que lhe seria devido. As outras sócias da empresa, por sua vez, pleiteavam a observância do contrato social, rejeitando o critério pleiteado pelo sócio retirante.

Em vista da divergência, o TJ/SP posicionou-se pela prevalência das regras instituídas no contrato social da empresa quanto à apuração de haveres. Além de ser imperioso respeitar o pacto livremente estabelecidos pelos sócios, o balanço de determinação especialmente levantado, previsto no art. 1.031, do Código Civil e calculado com fulcro na NBC-T-4, foi considerado o critério que melhor retrata o valor patrimonial da empresa. Nesse balanço, além dos ativos e passivos contabilizados no balanço patrimonial da sociedade, não devem ser incluídos os bens incorpóreos.

Ademais, julgou-se que o método de fluxo de caixa descontado não se revelaria adequado para o caso. Por meio dele, seriam também trazidos ao cálculo os lucros da sociedade que possam ser auferidos no futuro, aos quais não fará jus aquele que não mais integra a sociedade desde o exercício da retirada. Assim como o sócio que se despede, não mais responderá pelos insucessos do negócio, não poderá se beneficiar das vantagens amealhadas na sua ausência.

Divulgar remuneração de executivos de companhias de capital aberto não fere privacidade e intimidade

A advogada Isadora Boroni Valerio atua no setor societário do Prolik.

De acordo com recente decisão proferida pela 8ª Turma do Tribunal Regional Federal da 2ª Região (TRF2), deve ser de conhecimento público o valor dos salários de executivos de companhias de capital aberto. A exigência, já prevista na Instrução Normativa 480 da Comissão de Valores Mobiliários (CVM), determina que sejam divulgados o maior e o menor salário de cada órgão social (conselho de administração, diretorias estatutárias e conselho fiscal), bem como a média destas remunerações, nos últimos três exercícios.

No caso analisado pelo TRF2, o Instituto Brasileiro de Executivos de Finanças (IBEF) ajuizou ação alegando, dentre outras razões, que a exigência de se divulgar os salários dos executivos, conforme art. 24 da Instrução CVM 480, coloca em risco a segurança dos profissionais investidos nos cargos, e viola o art. 5º, X, da Constituição Federal, já que fere o direito à intimidade e a privacidade dos administradores, diretores e/ou conselheiros.

Com o acolhimento de tal entendimento pelo juízo de 1º grau, a Advocacia-Geral da União (AGU) recorreu, alegando que os direitos à intimidade e à privacidade não têm caráter absoluto e podem ceder quando há interesse público. E, finalmente, entendeu o Tribunal que não há afronta aos dispositivos legais apontados pela defesa do IBEF, já que a CVM não exige a divulgação individualizada de cada executivo, cabendo a ela analisar cada caso especificamente quando os administradores se recusam a prestar tais informações.

A advogada Isadora Boroni Valério entende que a exigência da autarquia não infringe o direito dos executivos, uma vez que a divulgação não ocorre de forma individualizada, e destaca que ela é feita “com base no Poder Regulatório previsto no art. 174 da Constituição Federal/88, que concedeu fundamentos para a Lei nº 6.385/76 criar a CVM e prever que, dentre as suas atribuições, estão a de regulamentar, administrar e fiscalizar o mercado de valores mobiliários”.

E é justamente deste mercado de valores mobiliários – que dispõe de mecanismos que facilitem o acesso, pelo investidor, a informações fidedignas e tempestivas sobre as oportunidades e condições de investimentos – que as companhias abertas dependem para promover a circulação de suas ações.

Para Isadora, a divulgação dos valores das remunerações pagas aos membros dos órgãos sociais das companhias abertas, nos termos pretendidos pela CVM, está de acordo com as melhores práticas de governança corporativa e é prevista, inclusive, no Código das Melhores Práticas de Governança Corporativa do Instituto Brasileiro de Governança Corporativa (IBGC). “A adequada fixação da remuneração aproxima os interesses dos administradores, dos acionistas e reduz os conflitos de agência”, acrescenta.