Exploração de direito de imagem do próprio sócio por sociedade limitada

A advogada Flávia Lubieska Kischelewski atua no setor societário do Prolik.

Nos últimos dias, o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais do Ministério da Fazenda (CARF) decidiu a favor do jogador de futebol Conca, em processo que debatia a constituição de sociedade limitada com o fito de se obter uma tributação menos onerosa comparativamente ao que incidiria sobre os rendimentos da pessoa física. Teria havido, assim, a existência de confusão patrimonial e fraude por meio de cessão de direito de imagem da pessoa física à pessoa jurídica na qual o detentor dos direitos é sócio majoritário.

No caso analisado, entre outros aspectos levantados, o atleta havia constituído uma sociedade limitada juntamente com sua mãe, com objeto de cessão de direito de uso de nome, voz e imagem, além da realização e/ou participação em eventos e empreendimentos desportivos, tanto dos seus cotistas, quanto de outros atletas.

Para o Fisco e de acordo com o voto vencido, o Código Civil, no §5º, do artigo 980-A, autoriza a possibilidade de constituição de empresa individual de responsabilidade limitada (EIRELI) para a prestação de serviços relacionados à cessão de direitos patrimoniais de autor ou de imagem, nome, marca ou voz de que seja detentor o titular da pessoa jurídica, vinculados à atividade profissional. Pode, assim, o titular ceder tais direitos, como o de imagem, à empresa do tipo EIRELI. O que não se admitiria seria a exploração comercial desses direitos por uma sociedade limitada, ou seja, com dois ou mais sócios.

Tal entendimento, todavia, não prosperou. Ao final do julgamento, decidiu-se, por maioria de votos, que “o direito à imagem decorre do direito à personalidade, esse sim, intransmissível e irrenunciável. Já aquele, o direito de imagem, direito decorrente do direito de personalidade, pode em seu aspecto positivo, patrimonial, ser transmitido, explorado por pessoa jurídica constituída para este fim”.

Como esclarece a advogada Flávia Lubieska N. Kischelewski, “esse precedente é importante, pois traz mais segurança jurídica a planejamentos societários e tributários que tenham sido desenvolvidos não apenas a desportistas profissionais que pretendem fruir dos direitos patrimoniais oriundos de seus direitos de imagem por meio da constituição de uma pessoa jurídica, seja qual for o tipo societário adotado, mas também a profissionais de outras áreas”.

Não há como afirmar que o legislador vedou a exploração dessa atividade econômica por outros tipos de sociedades, apesar do permissivo legal do Código Civil estar presente nos artigos que tratam das EIRELIs. Note-se que o artigo 129, da Lei nº 11.196/2005, anterior ao advento das EIRELIs em nosso ordenamento jurídico, já previa hipóteses em que serviços de caráter personalíssimo do sócio pudessem ser prestados por pessoa jurídica da qual ele viesse a participar e ser nela tributado.

Firmar Term Sheet não vinculante possibilita desistência de operação de F&A

A advogada Isadora Boroni Valerio atua no setor tributário do Prolik.

Uma operação de Fusões & Aquisições (F&A) configura um processo complexo e flexível de negociações, sobre o qual deve-se atentar às relações concorrenciais e contratuais que envolvem as partes em acordo, sendo seu início geralmente marcado pela celebração de um term sheet (também denominado carta de intenções ou memorando de entendimentos).

Quando acordado de forma não vinculante, este não estabelece obrigatoriedade em concretizar o negócio, mas apenas fixa premissas para a negociação, como a celebração de um acordo de confidencialidade ou estabelecimento de uma auditoria (due diligence), por exemplo. Entretanto, instala-se controvérsia quando há desavenças nas negociações e o acordo é frustrado, levantando-se dúvida se esta carta de intenções seria suficiente para alegar prejuízos e responsabilização pela não realização do negócio.

O Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP), em resposta à Apelação 0005452-31.2013.8.26.0100, decidiu pela inexistência desta relação de responsabilidade, destacando a necessidade de cumprimento dos termos impostos na carta de intenções, compreendendo a exclusão de vinculação e a de responsabilidades. O Tribunal afirma que, quando as declarações de uma das partes não despertam expectativa legítima e confiança de que o negócio será realizado, não há ilicitude na interrupção do processo negocial, sendo esta basilar para a liberdade de contratar.

A decisão ainda ressalta que o estabelecimento de uma auditoria, prezando pela maior troca de informações entre as empresas, sustenta a possibilidade de qualquer uma das partes optar pela não celebração do negócio em face das informações reveladas. Neste quesito, a paridade de armas entre os negociantes é essencial para que haja qualquer intervenção judicial em um simples acordo de vontades, como o celebrado no term sheet.

A advogada Isadora Boroni Valério ressalta que esse julgado estabelece precedente valioso para o campo das F&A, pois, ao prezar pela valorização da vontade das partes e pela menor intervenção judicial, confere-se maior segurança jurídica ao mercado para a celebração de negócios, considerando sempre a liberdade negocial. Além disso, a decisão esclarece pontos sobre as condutas das partes durante a fase pré-contratual, como as declarações que suscitam a formação de expectativas ou confiança indesejadas quando da desistência do negócio, influenciando em decisões internas das empresas.

Protocolo de processos na Jucepar exige taxas pagas e já compensadas

O advogado Cícero José Zanetti de Oliveira é diretor do Prolik Advogados e atua no setor societário.

Desde o dia 1º de julho nova regra está em vigor para o protocolo de processos de constituição, baixa e alterações de empresas na Junta Comercial do Paraná (Jucepar).

“Agora, para que o processo possa ser protocolado na Jucepar é necessário que as taxas correspondentes tenham sido devidamente pagas e compensadas pelo banco”, alerta o advogado Cícero José Zanetti de Oliveira.

De acordo com a autarquia, a mudança se fez necessária para que se possa dar continuidade à modernização dos processos de registro de empresas no Paraná. A Junta pretende implantar, em breve, os contratos inteiramente digitais, com o objetivo de conferir mais agilidade aos processos. Neste modelo, o protocolo só será aceito com a comprovação de pagamento das taxas e respectiva compensação dos valores.

Também de acordo com a Jucepar, aqueles que pretendem registrar documentos na Junta poderão fazer o recolhimento das taxas em qualquer banco. O Banco do Brasil compensa o pagamento mais rapidamente, em torno de 30 minutos.

A resilição contratual, sozinha, não caracteriza dano moral

Uma administradora de contratos de consórcio ajuizou ação contra uma emissora de TV porque esta rompeu unilateralmente o contrato de publicidade.

Em recente decisão, a 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) afastou a condenação por dano moral fixada em segunda instância apenas em decorrência da resilição prematura do contrato.

No caso concreto, uma administradora de contratos de consórcio ajuizou ação contra uma emissora de TV porque esta rompeu unilateralmente o contrato de publicidade. A administradora alegou que o rompimento prematuro teria frustrado suas expectativas de lucro e causado prejuízos em relação à parte do contrato descumprida e ao material publicitário que havia sido produzido. Além disso, a empresa entendeu que, em virtude do desfazimento do negócio, surgiram reportagens na imprensa local que denegriram a sua imagem, lhe causando vários danos materiais e morais.

De acordo com o Relator, Ministro Moura Riberio, “a simples resilição do contrato, a exemplo do que ocorre com o mero inadimplemento contratual, não é suficiente para caracterizar danos morais”. Além disso, no caso da administradora, não ficou comprovado que a publicação das matérias jornalísticas ofensivas a sua reputação decorreram da resilição do contrato, inclusive porque já vinham sendo publicadas antes mesmo de tal evento.

A advogada Isadora Boroni Valério comenta que “de fato não há que se falar em condenação por danos morais se não se verificou o nexo causal entre a resilição contratual e os danos sofridos. Até porque a simples resilição contratual não causa, necessariamente, danos a outra parte. É comum, inclusive, que os próprios contratos prevejam a resilição unilateral do negócio, mediante aviso prévio ao outro contratante”.

Por fim, a advogada ainda destaca o afastamento, pelo tribunal superior, da aplicação do Código de Defesa do Consumidor (CDC) ao caso em questão. É importante lembrar que os contratos firmados com vistas a incrementar a atividade empresarial do contratante não celebram relação jurídica consumerista.

Dissolução irregular não gera desconsideração da pessoa jurídica

O advogado Cícero José Zanetti de Oliveira é diretor do Prolik Advogados e atua no setor societário.

A 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu unanimemente que a simples insolvência ou a dissolução irregular da sociedade não podem, isoladamente, fazer com que o patrimônio pessoal do sócio seja atingido por dívidas da sociedade, em razão da desconsideração da personalidade jurídica.

A decisão acima reforma acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo, que entendia pelo cabimento da desconsideração diante do esvaziamento patrimonial e do encerramento irregular da empresa (sem liquidação e sem baixa na Junta Comercial). O encerramento irregular caracterizaria desvio de finalidade, além de estar pautado no objetivo de livrar a pessoa jurídica da sua responsabilidade, ensejaria confusão patrimonial entre sócios e sociedade.

O entendimento paulista contraria sucessivos precedentes do STJ, que se baseia na obrigatoriedade da “comprovação de que a sociedade era utilizada de forma dolosa pelos sócios como mero instrumento para dissimular a prática de lesões aos direitos de credores ou terceiros – seja pelo desrespeito intencional à lei ou ao contrato social, seja pela inexistência fática de separação patrimonial –, o que deve ser demonstrado mediante prova concreta e verificado por meio de decisão fundamentada”.

O advogado Cícero José Zanetti, do setor societário de Prolik Advogados, ressalta que o julgado é de extrema relevância, pois é muito comum encontrar decisões judiciais em que a desconsideração da personalidade jurídica é decretada sem atender aos requisitos do artigo 50, do Código Civil e da doutrina. Nessa circunstância, independentemente da participação do sócio na sociedade ou de ele ser ou não administrador, seu patrimônio particular poderá vir a responder, indevidamente, por todo o débito da sociedade.

Sócio não pode ser impedido pela Fazenda de deixar sociedade

A advogada Flávia Lubieska Kischelewski atua no setor societário do Prolik.

Em recente decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo, reconheceu-se que um empresário não pode ser proibido de deixar a sociedade em razão da existência de dívidas tributárias. A ação foi ajuizada pelo empresário que, mesmo após registrar a alteração de contrato social na Junta Comercial, em que constou sua saída da sociedade, não conseguia alterar o cadastro da empresa perante a Receita Estadual. Em razão de dívidas da sociedade, a Delegacia Regional Tributária de Campinas indeferiu a alteração do cadastro, de maneira que o empresário permanecia sendo o responsável legal pela empresa naquele órgão.

Para a Fazenda Pública, a saída do sócio da empresa prejudicaria a cobrança da dívida. No entanto, para o Poder Judiciário, impedir o registro da alteração do contrato social como forma de auxiliar na cobrança de dívidas constitui sanção política, ferindo o direito à autonomia da vontade e a livre iniciativa nas relações econômicas, ambas previstas na Constituição Federal.

De acordo com a advogada Flávia Lubieska Kischelewski, esta não é a primeira vez em que a existência de débitos fiscais dificulta operações societárias. O curioso em relação ao caso acima é que o obstáculo surgiu após o registro da alteração do contrato social na Junta Comercial; criando, assim, uma situação anômala em que o encerramento do vínculo societário seria parcial, isto é, válido perante a sociedade e terceiros, mas não perante o Fisco Estadual.

Além disso, a ação da Receita se revela coercitiva, pois a legislação prevê meios próprios, legais e não menos eficientes, para postular tais tipos de cobranças, sem que haja necessidade de se interferir nas relações contratuais privadas, quando não há efetiva justificativa legal para tanto.

Novas regras de registro empresarial devem diminuir burocracias

A advogada Isadora Boroni Valerio atua no setor societário do Prolik.

Entraram em vigor na última terça-feira (02) os novos Manuais de Registro de Empresa, instituídos pela Instrução Normativa (IN) 38/17 (IN38/17), e outras quatro Instruções Normativas do Departamento de Registro Empresarial e Integração (DREI), vinculados à Secretaria Especial da Micro e Pequena Empresa.

Sob a promessa de uma visão mais moderna do DREI sobre a atividade econômica, as novas medidas para registro consolidam o entendimento sobre temas cercados de divergência doutrinária e, em certos aspectos, desburocratizam alguns procedimentos de registro.

As INs tratam: (1) do arquivamento de atos de EIRELIS ou sociedades brasileiras de que participem estrangeiros residentes e domiciliados no Brasil ou pessoa físicas ou jurídicas com residência e domicílio ou sede no exterior (IN DREI 34/17); (2) do arquivamento de atos de transformação, incorporação, fusão, cisão e conversão de sociedade simples em empresária e vice-versa (IN DREI 35/17); (3) do enquadramento, reenquadramento e desenquadramento de ME e EPP, nos termos da LC 123/06 (IN DREI 36/17); (4) da alteração da IN DREI 19/13, a respeito do arquivamento dos atos de constituição, alteração e extinção de grupos de sociedades e consórcios (IN DREI 37/17); e (5) dos manuais de registro de empresário individual, sociedade limitada, sociedade anônima, sociedades cooperativas e EIRELI (IN DREI 38/17).

Dentre as mudanças registradas, mereceram destaque as relacionadas à constituição de EIRELI (empresa individual de responsabilidade limitada) e a expressa possibilidade de adoção de institutos típicos das sociedades anônimas pelas limitadas.

No primeiro caso, a IN deixa clara a possibilidade de a EIRELI ser titulada por pessoa jurídica. Embora a Lei 12.441/2010, que a criou, não vedasse expressamente a constituição de EIRELI por pessoa jurídica, porque fazia referência apenas à “pessoa”, o próprio DNRC (Departamento Nacional de Registro de Comércio) adotou, naquela época, a interpretação restritiva. A despeito desse dispositivo poder ser debatido no âmbito do Judiciário, essa possibilidade agrada aos empresários e investidores estrangeiros, permitindo novas estruturações societárias.

No segundo caso, as sociedades limitadas poderão passar a se valer de institutos como os de quotas em tesouraria, quotas preferenciais, Conselho de Administração e Conselho Fiscal. Sabendo, entretanto, que a adoção de qualquer um deles presume a adoção da regência supletiva do Contrato Social pela Lei das S/A.

A advogada Isadora Boroni Valério explica que, em relação a esses destaques, haverá ampliação do âmbito de atuação das EIRELIs e das sociedades limitadas. “Isto permitirá novas formas de estruturação de holdings e grupos societários, além de fortalecer o uso das limitadas, que poderão, em certas condições, adquirir suas próprias quotas”, explica.

Por fim, vale lembrar que no mês de abril a tabela de preços dos serviços da Junta Comercial do Paraná também foi atualizada. Os novos valores, vigentes desde 10/04, foram corrigidos em 7,17%, de acordo com o índice IGP-M (FGV) apurado entre janeiro e dezembro de 2016.

Novo prazo para adesão ao regime da Lei de Repatriação já está aberto

O advogado Cícero José Zanetti de Oliveira é diretor do Prolik  e atua no setor societário.

O novo prazo para adesão ao Regime Especial de Regularização Cambial e Tributária (RERCT), instituído pela lei que ficou conhecida como Lei da Repatriação, está aberto desde o dia 3 de abril. Os contribuintes que aderirem ao Regime terão 120 dias, contados desta data, para apresentarem a declaração e efetuarem o pagamento do tributo e da multa.

Neste momento, a regularização será a dos recursos, bens e direitos de origem lícita, detidos por contribuintes no exterior em períodos anteriores a 30 de junho de 2016 e que não haviam sido declarados ao fisco. A declaração voluntária deve ser formalizada com a entrega da Declaração de Regularização Cambial e Tributária (Dercat), por meio do site da Receita Federal, até o dia 31 de julho, juntamente com o pagamento integral do Imposto de Renda à alíquota de 15% e da multa correspondente a 135% do imposto. Há um aumento no valor da multa, portanto, no importe de 35% do imposto, em relação ao prazo encerrado em 31 de dezembro de 2016.

Aos contribuintes que aderirem ao regime será concedido perdão dos crimes de evasão de divisas, lavagem de dinheiro, sonegação fiscal e falsificação de dados, entre outros.

Para o advogado Cícero José Zanetti de Oliveira, é importante que os contribuintes não façam a adesão ao RERCT nos últimos dias do prazo, principalmente porque no ano passado os bancos colocaram dificuldades para atender os clientes, seja para realizar a repatriação, quanto para receber o SWIFT (abreviatura da denominação do documento que corresponde às informações da conta estrangeira) mesmo quando se tratava com a mesma instituição financeira dentro e fora do País.

Além disso, Cícero relembra que “como os bens regularizados podem ser mantidos no exterior, é possível repatriar apenas o montante necessário para o pagamento do imposto e da multa”.

Além disso, não se pode ter certeza de que haverá outra oportunidade para a regularização desses recursos no futuro próximo e, se existir, nota-se a tendência de que o valor da multa aplicada aumente.

Investimento Estrangeiro Direto: novo prazo e obrigações no registro declaratório eletrônico

Por Isadora Boroni Valério

Isadora Boroni Valério

Vigente desde o dia 30 de janeiro de 2017, a Resolução nº 4.533/2016 do Banco Central do Brasil (BACEN), promoveu alterações na parte operacional dos Registros Declaratórios Eletrônicos de Investimentos Estrangeiros Diretos (RDE-IED). Com novo sistema online funcionando também desde o dia 30 de janeiro, além das simplificações feitas na forma de inserção das informações, novas obrigações de declarações periódicas de dados foram estabelecidas.

A partir de agora, os registros e declarações são de responsabilidade exclusiva da Empresa Receptora dos investimentos estrangeiros no país. Vale lembrar, inclusive, que o responsável por tal registro em cada Empresa Receptora também é responsável pela veracidade, legalidade e fundamentação das declarações.

Por meio do novo sistema, deixa de ser necessário o registro de operações de ingresso de moeda, conversão em investimento estrangeiro direto, transferência entre modalidades, conferência internacional de quotas ou ações e remessa ao exterior de lucros ou dividendos, de juros sobre capital próprio e de retorno de capital. Tais registros são feitos automaticamente com base nas informações constantes da operação de câmbio ou da transferência internacional em reais correspondente.

Outra alteração importante diz respeito à necessidade, a partir do exercício de 2017, de informar ao Banco Central, por meio da declaração sobre dados econômico-financeiros, os valores do patrimônio líquido, capital social integralizado e capital integralizado pelo investidor estrangeiro na Empresa Receptora. Além disso, tais informações deverão ser periodicamente atualizadas, de acordo com o seguinte cronograma:

(a) no prazo de 30 dias, contados da data do evento que altere a participação societária do investidor estrangeiro na Empresa Receptora;

(b) anualmente, até 31 de março, referente à data-base de 31 de dezembro do ano anterior (inclusive de 2016), para a Empresa Receptora que tenha ativos ou patrimônio líquido com valor inferior a R$ 250.000.000,00; e

(c) trimestralmente, para a Empresa Receptora que tenha ativos ou patrimônio líquido em valor igual ou superior a R$ 250.000.000,00, sendo que tal registro deve ser realizado até o último dia dos meses de março, junho, setembro e dezembro.

As demais operações ainda devem ser feitas manualmente no novo sistema. São elas: ingresso de bens para capitalização na Empresa Receptora; reorganizações societárias; permuta de participação societária no País; juros sobre capital próprio e reservas de lucros na Empresa Receptora; e distribuição de lucros e dividendos, pagamento de juros sobre capital próprio, alienação de participação, restituição de capital e acervo líquido resultante de liquidação que forem utilizados ou para a reaplicação em outra Empresa Receptora ou em pagamentos no país ou no exterior. O prazo, nesses casos, é de 30 dias, contados da data do evento que lhes deu origem.

Vale ressaltar, por fim, tendo em vista as regularizações e repatriações feitas no ano passado, que as pessoas físicas residentes no Brasil, detentoras de ativos (bens e direitos) no exterior em valor igual ou superior a US$ 100.000,00, estão obrigadas a enviar a Declaração Anual de Capitais Brasileiros no Exterior ao Banco Central. O prazo para a entrega de tal declaração, com data-base em 31 de dezembro de 2016, se encerra às 18h do dia 5 de abril de 2017.

A exigibilidade de certidões negativas para registro de atos societários

Cícero José Zanetti de Oliveira

Cícero José Zanetti de Oliveira

O registro ou arquivamento de atos societários que modifiquem a estrutura da empresa e/ou sua composição societária somente ocorrem se houver a apresentação de certidões de regularidade fiscal perante o INSS e o FGTS, de acordo com as leis nº 8.212/1991 e 8.036/1990.

A exigência dessa apresentação é feita tanto por juntas comerciais, como por cartórios de títulos e documentos, e se aplicam, portanto, a operações de redução de capital ou transferência do controle de quotas e nos casos de fusão, transformação, incorporação e cisão total ou parcial (exceto para microempresas ou empresa de pequeno porte, conforme a lei nº 9.841/1999).

Em 2009, ao analisar caso de exigências legais semelhantes, o Supremo Tribunal Federal decidiu (Adins 173/DF e 394/DF) que essa condição para registro tem caráter de sanção política. Para o então ministro relator, Joaquim Barbosa, são restrições não razoáveis ou desproporcionais ao exercício da atividade econômica ou profissional lícita, utilizadas como forma de indução ou coação ao pagamento de tributos.

Todavia se reconheceu apenas a inconstitucionalidade do artigo 1º, I, III e IV, §§ 1º ao 3º, da lei nº 7.711/1988. Como os dispositivos das leis 8.212/1991 e 8.036/1990 não eram objeto da ação, não há que se falar em inconstitucionalidade da obrigatoriedade legal de comprovação de débitos fiscais junto ao INSS e FGTS, na forma acima.

Apesar disso, por ausência de previsão legal específica não se pode exigir a apresentação da certidão de débitos relativos a créditos tributários federais e à dívida ativa da União, expedida conjuntamente pela Receita Federal e Procuradoria Geral da Fazenda Nacional. Esse foi o entendimento proferido em acórdão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, na apelação cível nº 0013906-85.2011.4.03.6100/SP, no final de 2016.

O advogado Cícero José Zanetti de Oliveira salienta que a apresentação de certidões negativas de débitos, em certos casos, retarda ou até mesmo inviabiliza operações societárias que teriam por condão, justamente, recompor a empresa para que ela possa quitar seus débitos. Em tempos de crise econômica, essa circunstância se exacerba, o que deveria ser repensado pelo legislador. Não se trata de estimular a inadimplência, mas de não limitar, em esferas registrais, o livre exercício da atividade econômica.