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COVID 19 – ASPECTOS TRIBUTÁRIOS

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Por Heloisa Guarita de Souza e Flávio Zanetti de Oliveira

Atualizado em 01/04/2020

Ainda de uma forma muito tímida, começam a ser adotadas medidas no âmbito tributário, voltadas a simplificar ou facilitar o cumprimento de obrigações tributárias nesse momento de crise.

Destacamos, a seguir, as medidas que já foram adotadas, todas no âmbito Federal:

1 – Prorrogado prazo para pagamento dos tributos federais no âmbito do Simples Nacional em 6 meses, da seguinte forma:

I – Período de Apuração Março de 2020, com vencimento original em 20 de abril de 2020, fica com vencimento para 20 de outubro de 2020;
II – Período de Apuração Abril de 2020, com vencimento original em 20 de maio de 2020, fica com vencimento para 20 de novembro de 2020; e
III –  Período de Apuração Maio de 2020, com vencimento original em 22 de junho de 2020, fica com vencimento para 21 de dezembro de 2020.

Ainda no âmbito do Simples Nacional foram prorrogados os prazos de entrega das Declarações para as seguintes datas (Resolução CGSN n. 153, de 25.03.2020):

  • Declaração de Informações Socioeconômicas e Fiscais (Defis) referente ao ano-calendário 2019 para 30.6.2020 (antes, 31.3.2020); e
  • Declaração Anual Simplificada para o Microempreendedor Individual (DASN-Simei), referente ao ano-calendário 2019 para 30.6.2020 (antes, 29.5.2020).

2 – No âmbito da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional:

a – Suspensão por 90 dias:

  • de prazos para os contribuintes apresentarem impugnações administrativas no âmbito dos procedimentos de cobrança;
  • da instauração de novos procedimentos de cobrança;
  • do encaminhamento de certidões da dívida ativa para cartórios de protesto;
  • da instauração de procedimentos de exclusão de parcelamentos em atraso.

b – Prorrogação do prazo para transação extraordinária na cobrança de dívida ativa da União – originalmente, este prazo era 25 de março. Mas, foi prorrogado pela Portaria PGFN n. 8.457, de 25.03.2020 para o período em que a MP do Contribuinte Legal, já aprovada pelo Congresso Nacional, estiver vigente, o que pode ser até o dia 15 de abril, data limite para a sua sanção pelo Presidente da República. Ou seja, houve a prorrogação para a adesão, mas sem a fixação de uma data definida e objetiva, ficando condicionada ao ato do Poder Executivo, o que pode acontecer a qualquer momento, até o próximo dia 15.

c – Disponibilização de condições facilitadas para renegociação de dívidas, incluindo a redução da entrada para até 1% do valor da dívida e diferimento de pagamentos das demais parcelas por 90 dias, observando-se o prazo máximo de até oitenta e quatro meses ou de até cem meses para pessoas naturais, microempresas ou empresas de pequeno porte, bem como as demais condições e limites estabelecidos na Medida Provisória nº 899/2019.

3 – Flexibilização no recolhimento do FGTS – Medida Provisória 927, de 22.03.2020:

  • Suspensão da exigibilidade do recolhimento do FGTS, referentes às competências de março, abril e maio de 2020. O recolhimento poderá se dar de forma parcelada (até seis vezes), com vencimento a partir do sétimo dia de cada mês, a partir de julho de 2020 e sem a incidência de atualização monetária, juros e encargos legais, desde que o empregador declare as informações até 20.06.2020. Essa prerrogativa independe no número de empregados, regime de tributação, natureza jurídica do empregador, ramo de atividade ou adesão prévia. A ausência de declaração no prazo previsto retira o benefício da suspensão e obriga ao pagamento integral da multa e demais encargos legais devidos pelos débitos em atraso.
  • Quanto aos parcelamentos vigentes, as parcelas que vencerem entre março e maio de 2020 não impedirão a emissão de certificado de regularidade. E todos os certificados emitidos anteriormente à entrada em vigor da MP 927, estão automaticamente prorrogados por 90 (noventa) dias.

4 – CERTIDÕES DE DÉBITOS DA RFB/PGFN – Medida Provisória 927, de 22.03.2020

  • No tocante aos tributos federais, a MP n° 927 autoriza a prorrogação do prazo de validade da Certidão Negativa de Débitos ou da Certidão Positiva com Efeitos de Negativa expedida conjuntamente pela RFB e PGFN, excepcionalmente, em caso de calamidade pública. Contudo, os procedimentos e o prazo para tal dependem de regulamentação pela RFB e pela PGFN, em ato conjunto a ser publicado nos próximos dias.
  • Pela Portaria Conjunta RFB/PGFN n. 555, de 23.03.2020, foi prorrogado por 90 dias o prazo de validade de tais certidões que estejam válidas na data de publicação desse ato, ou seja, 23 de março.

5 – PARCELAMENTOS ORDINÁRIOS E SIMPLIFICADOS – Portaria Conjunta PGFN/RFB n. 541, de 20.03.2020.

  • Prorrogado o prazo para o protocolo de pedidos de parcelamento, até 31 de dezembro de 2020, para fazer jus a valores reduzidos mínimos das parcelas, da seguinte forma:        
    • R$ 100,00 (cem reais), quando o devedor for pessoa física, ou quando se tratar de débito relativo a obra de construção civil sob responsabilidade de pessoa física;
    • R$ 500,00 (quinhentos reais), quando o devedor for pessoa jurídica; e
    • R$ 10,00 (dez reais) nas demais hipóteses.

6 – Reduzido para zero o Imposto de Importação de produtos de combate ao coronavírus, até 30 de setembro de 2020.

7 – Simplificado o procedimento de despacho aduaneiro para produtos médicos importados

8 – Banco Central – Declaração de capitais brasileiros no exterior

Foram prorrogados, pelo Banco Central, os prazos de entrega da Declaração anual e trimestral de Capitais Brasileiros no Exterior para as seguintes datas (Circular BACEN n. 3.995/2020):

  • Declaração Anual, referente à data-base de 31.12.2019 para 01 de junho de 2020, até as 18:00 hs (antes, 06.04.2020);
  • Declaração trimestral, referente à data-base de 31.03.2020 para o período entre 15 de junho e 15 de julho de 2020, às 18:00 hs (antes, 05.06.2020).

9 – Redução das alíquotas das contribuições para o Sistema “‘S” até 30 de junho de 2020

A MP nº 932, de 31.03.20, é mais uma medida do governo federal voltada à redução dos impactos econômicos da crise em relação aos empregadores, mediante redução das alíquotas das contribuições destinadas aos serviços sociais autônomos, as quais são exigidas conforme o tipo de atividade da pessoa jurídica e têm como base de cálculo a “folha de salários”.

A medida é válida a partir de 1º de abril de 2020 e a redução das alíquotas ocorrerá pelo prazo de 90 (noventa) dias, até 30 de junho de 2020.

No trimestre em curso, deverão ser consideradas as seguintes alíquotas:

A retribuição pelos serviços prestados pelos serviços sociais, que normalmente é de 3,5% do montante arrecadado, fica majorada para 7% (sete por cento) neste período, relativamente aos seguintes beneficiários: SESI, SENAI, SESC, SENAC, SEST, SENAT, SENAR e SESCOOP.

A Medida Provisória também estabelece que o SEBRAE deverá repassar ao Fundo de Aval às Micro e Pequenas Empresas, no mínimo, 50% do adicional de contribuição a si destinado, previsto no art. 8º, § 3º, da Lei nº 8.029/90.

As mudanças se aplicam, especificamente, às contribuições do sistema “S”, não envolvendo outras entidades e fundos, a exemplo da contribuição ao INCRA e Salário-Educação.

TRIBUTOS ESTADUAIS (PARANÁ) E MUNICIPAIS (CURITIBA)

Dentro do seu pacote voltado ao enfrentamento da crise do CONVID 19, com o objetivo essencial da preservação dos empregos, o Estado do Paraná adotou as seguintes medidas tributárias:

  • Prorrogado por 90 (noventa) dias o prazo para o pagamento do ICMS dos contribuintes optantes pelo Simples Nacional, dos meses de referência março, abril e maio, para junho, julho e agosto/2020, das seguintes operações (Decreto 4.386/2020):
    • de saída das mercadorias ou do início das prestações, quando se tratar do imposto devido pelo regime de substituição tributária, em relação às operações ou prestações subsequentes, desde que na qualidade de substituto tributário esteja devidamente inscrito no CAD/ICMS;
    • de entrada no estabelecimento de contribuinte, de mercadoria ou bem oriundos de outra unidade federada, destinados ao uso ou consumo ou ao ativo permanente, quando se tratar do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual.
  • Renovação automática do prazo do programa de incentivos fiscais por doze meses, que englobam os tratamentos diferenciados de redução da base de cálculo e créditos presumidos, aplicáveis a 12 setores da economia.
  • Autorização da Procuradoria Geral do Estado a suspender por 90 (noventa) dias as apresentações de protesto de certidões de dívida ativa do Estado e o ajuizamento de novas execuções fiscais. (Decreto 4.385/2020)
  • Prorrogadas por 90 (noventa) dias as validades das certidões negativas de débitos tributários estaduais e de dívida ativa estadual e das certidões positivas com efeitos de negativa, válidas em 27 de março. (Decreto 4.385/2020)

No âmbito do Município de Curitiba, estão expressamente mantidos todos os prazos originais para pagamento do ISS, IPTU e ITBI, por meio da Portaria Conjunta SMF n. 1, de 19.03.2020, e do Decreto Municipal 471, de 26.03.2020. E as validades das certidões negativas de tributos e outros débitos municipais, bem como das certidões positivas com efeitos de negativa vigentes até a data de 20 de março, estão prorrogadas por 90(noventa) dias.

E AS OBRIGAÇÕES TRIBUTÁRIAS A VENCER E A CUMPRIR NOS PRÓXIMOS DIAS?

As medidas acima elencadas ainda não são suficientes.

Dentre tantas questões que assolam as pessoas jurídicas e físicas neste momento, está o pagamento regular de tributos e o próprio cumprimento das obrigações acessórias. Variados fatores, que passam pela falta de caixa/condições financeiras, o cumprimento prioritário de outras obrigações, como salários, etc., dificultam, quando não impedem, que o empresário/pessoa física disponha de recursos para realizar o pagamento tempestivo de tributos. Espera-se, assim, que os entes governamentais, sensíveis às dificuldades do momento, adotem medidas que suspendam, retardem ou autorizem o pagamento de tributos e o cumprimento de obrigações acessórias sem aplicação de penalidades. De modo ainda tímido, algumas já foram adotadas, como apresentaremos na sequência.

A verdade é que estamos diante de um cenário extraordinário, que levou o próprio Governo Federal à Decretação do Estado de Calamidade Pública (Decreto Legislativo n. 6/2020), e o não recolhimento imediato de tributos encontra apoio no artigo 393, do Código Civil, por força da aplicação dos institutos de evento fortuito ou de força maior e em face dos quais o devedor não responde pelos prejuízos relacionados fato determinado “cujos efeitos não era possível evitar ou impedir”, aqui representado pelo próprio tributo e eventuais acessórios de multa e juros. O Coronavírus representa, exatamente, um evento que não se pôde evitar ou impedir. Em todo caso, há que sopesar, caso a caso, o não recolhimento, especialmente em face dos tributos retidos, inclusive previdenciários, nos quais a empresa atua como mera fonte pagadora, podendo responder criminalmente pelo não repasse dos valores aos cofres públicos.

Reintegra: extensão dos benefícios às saídas para Zona Franca de Manaus

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Por: Suzanne Dobignies Santos 

O REINTEGRA é um Regime Especial para Reintegração de Valores Tributários destinado às empresas exportadoras, previsto na Lei nº 13.043/2014, bem como nos Decretos nº 7.660/2011 e nº 8.415/2015, cujo objetivo é, principalmente, aumentar a competitividade da indústria nacional mediante a desoneração das exportações.

Tal Regime garante às pessoas jurídicas produtoras um crédito tributário sobre a receita de exportação, que pode ser compensado com débitos próprios, relativos a tributos administrados pelo Ministério da Economia, ou ressarcido em espécie, observadas as demais condições previstas na legislação pertinente.

O benefício deve ser calculado sobre a receita de exportação de bens que, cumulativamente: (i) tenham sido industrializados no País; (ii) estejam classificados em códigos (NCMS) relacionados no anexo do Decreto nº 8.415/2015, e; (iii) tenham custo total de insumos importados não superior ao limite percentual do preço de exportação, consideradas as regras contidas no anexo do Decreto nº 8.415/2015.

A legislação elenca, de forma taxativa, como sendo receitas decorrentes de exportação, para fins de apuração do benefício, o valor da mercadoria no local de embarque, no caso de exportação direta; ou o valor da nota fiscal de venda para empresa comercial exportadora – ECE, no caso de exportação via ECE.

Note-se, portanto, que as receitas derivadas de saídas destinadas à Zona Franca de Manaus- ZFM não estão expressamente previstas como decorrentes de exportação beneficiadas pela legislação do REINTEGRA.

Em contrapartida, o Decreto-lei nº 288/1967 (art. 4º), recepcionado pela Constituição Federal de 1988 e expressamente repetido no art. 40 do ADCT, expressamente, equiparou a uma exportação brasileira as operações com mercadorias de origem nacional para consumo e/ou industrialização na Zona Franca de Manaus, ou para a reexportação.

Em desacordo com tal entendimento, a Fazenda Nacional, no bojo do art. 111 do Código Tributário Nacional- CTN, considera que o REINTEGRA não se aplica às saídas para aquela região, já que a legislação que confere o benefício foi taxativa e não mencionou a ampliação pretendida expressamente, devendo ela ser interpretada de forma literal.

Tais dissensos ocasionaram uma série de demandas judiciais propostas pelas empresas, com fundamento no Decreto – Lei nº 288/1967, cujo objetivo foi o de equiparar as saídas para Zona Franca de Manaus às exportações, para fins de apuração dos créditos tributários à luz do REINTEGRA.
Chegando na Suprema Corte, o litígio não foi formalmente apreciado. Embora alguns Ministros do Supremo Tribunal Federal- STF tenham se mostrado favoráveis à tese do empresariado, a demanda não chegou a ser deliberada, bem como não foi reconhecida a repercussão geral ao tema (Recurso Extraordinário nº 1.023.434).

Dito fato se explica porque o STF concluiu, na ocasião, que a análise da equiparação entre as vendas para ZFM à exportação, para fins de fruição do REINTEGRA, deveria ser realizada à luz da legislação infraconstitucional aplicada ao caso e não sob a óptica de afronte à Constituição Federal, de modo que qualquer contrariedade à Carta Magna seria reflexa, o que não justificaria o julgamento pela mais alta instância do poder judiciário brasileiro.

De outro modo, o Superior Tribunal de Justiça – STJ tem várias decisões favoráveis à tese, de forma que aprovou, em 18.02.2020, a Súmula nº 640, prevendo que ” O benefício fiscal que trata do Regime Especial de Reintegração de Valores Tributários para as Empresas Exportadoras (REINTEGRA) alcança as operações de venda de mercadorias de origem nacional para a Zona Franca de Manaus, para consumo, industrialização ou reexportação para o estrangeiro. ”

A edição da Súmula se justifica, uma vez que a Corte compreende que o modelo da Zona Franca de Manaus, na forma idealizada e instituída pelo Decreto-Lei nº 288/1967, tem a finalidade de propiciar um ambiente adequado ao desenvolvimento do interior da Amazônia, em função das adversidades daquela região.

Com efeito, a ZFM deve ser mantida com as características de área de livre comércio, de exportação e importação, equivalendo a uma exportação as saídas de mercadorias de origem nacional para consumo ou industrialização naquela região, para os efeitos de benefícios do REINTEGRA.

De tal forma, o STJ concluiu que não se pode conferir outra interpretação aos normativos do Programa, que não equiparar as saídas destinadas à ZFM às exportações para fruição das benesses fiscais previstas na Lei nº 13.043/2014, já que o objetivo principal do REINTEGRA está em perfeita sintonia com o modelo almejado e instituído para o desenvolvimento da Zona Franca.

Ainda que a Súmula nº 640 do STJ tenha a eficácia de orientar as decisões da Corte e das instâncias inferiores do judiciário, ela não possui efeitos vinculantes aos órgãos da administração pública, o que pode ocasionar questionamentos por parte do Ministério da Economia, nos casos de extensão unilateral, pelas empresas, dos benefícios do REINTEGRA às saídas destinadas à Zona Franca de Manaus.

Ocorre que a discussão na esfera administrativa ainda não está pacificada e tão bem cimentada quanto no judiciário. Apesar da tendência do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais- CARF entender que as operações destinadas à Zona Franca de Manaus equiparam-se à exportação, o órgão ainda sinaliza a restrição ao REINTEGRA, devido às condições normativas do Programa expressamente limitadoras.  Resultado de tal interpretação é que somente as exportações elencadas na legislação estariam aptas ao benefício, no que não se enquadram as operações com a ZFM.

Destarte, tendo em vista assegurarem a ampliação do REINTEGRA às saídas destinadas à Zona Franca de Manaus, destinadas a consumo, à industrialização na região ou à reexportação, é recomendável que as empresas recorram ao Judiciário, onde as perspectivas de êxito são efetivas.

Reforma Tributária – breves considerações

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Flávio Zanetti de Oliveira

Dr. Flavio é diretor de Prolik Advogados e atua no Departamento Tributário.

A Constituição Federal de 1988 estabeleceu um modelo de tributação extremamente analítico, repartindo as competências entre a União Federal, os Estados e o Distrito Federal e os Municípios, permitindo que cada um alcançasse, em tese, os recursos necessários para o exercício das atribuições que lhes foram outorgadas também pela Carta Magna.

No entanto, o modelo teórico concebido pelo legislador constituinte nunca funcionou de modo completo e perfeito, pelas mais variadas razões: elevado número de tributos, incentivos fiscais e financeiros em larga escala, isenções setoriais, criando distorções, guerra fiscal entre os entes federativos, invasão de competência entre eles, dentre tantos outros fatores.

Ao lado disso, um ritual de obrigações acessórias cada vez mais amplo e complexo, que geram custo às empresas, também impactam a rotina.

Inegável, por outro lado, que as novas tecnologias que impactam o modo de produção, de prestação de serviços e de consumo das pessoas também é um fator a considerar, pois podem levar a situações que, em tese, poderiam estar à margem da tributação, o que também não se afigura saudável.

Daí porque a reforma tributária, mais uma vez, está na pauta do Congresso Nacional, como aquela que deveria(rá) suceder à da Previdência, ainda neste ano de 2019.

Os mantras da reforma tributária são a redução da carga tributária e a simplificação do sistema, mas um dos fatores pelos quais ela nunca vingou – a não ser por mudanças pontuais – é pela resistência de Estados/Distrito Federal e Municípios, que temem perder autonomia na arrecadação e redução de recursos na repartição do bolo total.

O princípio básico das propostas até aqui ventiladas e/ou em tramitação no Congresso Nacional, diz respeito à substituição de 5 tributos de diferentes competências (IPI, ICMS, ISS, PIS e COFINS), por um tributo único sobre bens e serviços, uma espécie de IVA (Imposto sobre o Valor Adicionado), que é utilizado como um padrão universal de tributação do consumo.

Regras de tributação desse tributo único, de repartição das receitas ente os entes públicos, de transição dos sistemas, em alongados prazos – que obrigariam os contribuintes a conviver com dois sistemas simultaneamente – estão, logicamente, na base das alterações propostas.

Enfim, é tema da mais alta relevância, mas ainda é cedo para saber que reforma teremos.

Tributação da permuta de imóveis por optantes pelo lucro presumido e o entendimento do STJ

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Por Nádia Rubia Biscaia

A advogada Nádia Rubia Biscaia atua no setor tributário do Prolik. Foto: Divulgação.

A permuta de bens imóveis, com ou sem recebimento de torna, quando realizada por pessoas jurídicas optantes pelo lucro presumido – especialmente aquelas dedicadas às atividades de incorporação imobiliária, loteamento de terrenos, construção de prédios com finalidade de venda e, bem como, a venda de imóveis construídos ou adquiridos para a revenda –, é operação que configura mera substituição de ativos, não passível portanto de integrar a base de cálculo do IRPJ, CSLL, PIS e COFINS.

Este é o recente posicionamento da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, conduzido no bojo do REsp nº 1.733.560/SC, e que reforça tese há muito firmada no âmbito do Tribunal Regional Federal da 4ª Região.

A discussão alçada no âmbito da Corte Superior tem por objeto o posicionamento firmado pela Secretaria da Receita Federal do Brasil através do Parecer Normativo COSIT nº 09/2014, recentemente ratificado pela Solução de Consulta COSIT nº 339/2018 (publicada no DOU em 14.01.2019).

O órgão fazendário sustenta, reiteradamente, que nas situações em que a operação é realizada por pessoas jurídicas optantes pelo lucro presumido o valor do imóvel recebido em permuta, assim como o montante recebido a título de torna, compõem a receita bruta e são tributados no período de apuração do recebimento destes. Diversamente, portanto, do que ocorre com as empresas tributadas pelo lucro real, que por força da Instrução Normativa SRF nº 107/1988 não se sujeitam às imposições tributárias.

Referido entendimento cinge-se a partir da interpretação do conteúdo do art. 533 do Código Civil (CC), em que se considera que as operações de permuta estariam sujeitas às mesmas disposições das operações de compra e venda – ou, em outras palavras, que a permuta seria equiparável à compra e venda para fins de tributação.

Logo, ao considerar que a) a base de cálculo do IRPJ, no regime de apuração pelo lucro presumido, é determinada através de percentual aplicado sobre a receita bruta (nos termos do art. 518 do RIR/1999), e b) que receita bruta compreende o produto da venda nas operações de conta própria, seria lógico para o Fisco indicar o valor do imóvel recebido em permuta, bem como o valor da torna, como receita bruta, ensejando, por consequência, a cobrança de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS.

Nada mais equivocado, na medida em que o valor decorrente do recebimento de imóveis como parte de pagamento nas operações de permuta não se enquadra no conceito de receita bruta e, portanto, não justifica a imposição dos tributos em comento.

Isto é, justamente, o que restou consignado no âmbito do julgamento da Apelação Cível nº 5016447-20.2015.4.04.7205/SC, de relatoria do Des. Federal Rômulo Pizzolatti. Confira-se:

A operação de permuta envolvendo unidades imobiliárias, per si, não implica o auferimento de receita/faturamento, nem de renda e tampouco de lucro, constituindo mera substituição de ativos. Por essa razão, a permuta de imóveis não enseja a cobrança de contribuição ao PIS, COFINS, IRPJ e nem CSLL, conforme assentado na jurisprudência dominante deste Tribunal, de que são exemplo os julgados assim sintetizados. (…)

Acresce que, uma vez que a operação de permuta configura mera substituição de ativos, e não receita ou faturamento, é irrelevante o fato de a demandante apurar o IRPJ e a CSLL pelo lucro presumido. Enfim, sinale-se que do art. 535 do Código Civil não se pode extrair a conclusão de que “a permuta de imóveis produz os mesmos efeitos da compra e venda, inclusive no que se refere ao ingresso de receitas”, como defende a União em suas razões de apelação. Ora, o referido dispositivo legal, ao dispor que “aplicam-se à troca as disposições referentes à compra e venda”, se limitou a estabelecer que no âmbito civil a troca e a compra e venda seriam disciplinadas basicamente pelas mesmas normas, o que não significa dizer que há “equiparação” entre uma e outra.

Irresignada, a Fazenda Nacional, com base nas conclusões contidas no Parecer Normativo COSIT nº 09/2014, visando a cobrança do IRPJ, CSLL, PIS e COFINS sobre o valor de imóvel recebido em permuta (de empresa tributada pelo lucro presumido), interpôs Recurso Especial, autuado sob nº 1.733.560/SC, que, contudo, não logrou êxito.

Isso porque assim como restou consignado pelo Relator, Min. Herman Benjamin, a posição adotada pelo TRF 4 (Corte de origem) em relação à interpretação do art. 533 do CC está correta, “porquanto o contrato de troca ou permuta não deverá ser equiparado na esfera tributária ao contrato de compra e venda, pois não haverá, na maioria das vezes, auferimento de receita, faturamento ou lucro na troca.”

É importante ressaltar, por fim, que a decisão em comento não é a única no âmbito da Corte Superior. Embora não tenha sido conhecido em sede de decisão monocrática, o REsp nº 1.710.891/SC, de relatoria do Min. Relator Sérgio Kukina, tratou de mesma matéria.

Tudo a demonstrar que o entendimento levado a efeito pela Receita Federal, que se utiliza reiteradamente de analogia para equiparar a permuta à compra e venda, não encontra amparo legal ou jurisprudencial.

Embora a decisão analisada favoreça apenas e diretamente os autores da ação, porquanto não se deu em caráter repetitivo (efeitos erga omnes), é indiscutível a contribuição à segurança jurídica das empresas dedicadas às atividades imobiliárias, optantes pelo lucro presumido.

A tributação das indenizações por dano patrimonial: novo capítulo

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Por Ingrid Karol Cordeiro Moura

A Secretaria da Receita Federal alterou, novamente, seu entendimento sobre a tributação de indenizações. Acompanhando a evolução deste tema, em meados de 2017, mais precisamente em 20/09/2017, houve publicação da Solução de Consulta COSIT nº 455 cujo entendimento afastava a tributação de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS de valores auferidos pelo contribuinte a título de indenização destinados a reparar danos patrimoniais.

Nesta Solução de Consulta, a SRFB entendeu que o contribuinte que recebesse valores excedentes à efetiva perda patrimonial deveria oferecê-los à tributação, por caracterizarem efetivamente acréscimo patrimonial. Entram nessa esfera também os juros e correção monetária (receita financeira passível de tributação). Então, somente o excesso seria tributado pelo PIS, COFINS, IRPJ e CSLL.

Não obstante, em recente publicação, a SRFB reformou o entendimento anteriormente exarado para aduzir que incorreu em erro material quanto à tributação da indenização patrimonial, principalmente no que tange às contribuições do PIS e da COFINS.

A fim de “corrigir” o eventual equívoco cometido, publicou em 03/04/2018, a Solução de Consulta COSIT n.21/2018. Nesta nova publicação, manteve o entendimento anterior quanto ao IRPJ e CSLL, e, no que diz respeito ao PIS e a COFINS passou a entender que a totalidade dos valores recebidos a título de indenização configura receita passível de tributação por essas contribuições.

Veja-se que a “correção” efetuada pela SRFB, quanto ao PIS e a COFINS, está na base de cálculo que deve ser considerada, pelo contribuinte, para tributação destas contribuições.

Ou seja, na Solução de Consulta n. 455/2017 o contribuinte deveria oferecer à tributação apenas a parcela excedente e, com a publicação da Solução de Consulta n. 21/2018, o valor a ser tributado é a totalidade da indenização recebida.

Veja-se que houve uma alteração abrupta de posicionamento que causa certa insegurança e preocupação nos contribuintes.

A justificativa utilizada pela SRFB para alteração do entendimento é de que, da leitura dos artigos 1º, § 3º, tanto da Lei 10.833/2003 (COFINS) quanto da Lei 10.637/2002 (PIS), inexiste previsão legal para a exclusão desta parcela na composição da base de cálculo destas contribuições (valores recebidos a título de indenização por dano patrimonial).

Neste sentido, para a SRFB, os valores recebidos a título de indenização compõem o conceito de receita para fins de cômputo da base de cálculo do PIS e da COFINS.

Ocorre que estes mesmos dispositivos normativos foram analisados e interpretados quando da análise primeira por ocasião da publicação da Solução de Consulta n. 455/2017, cujo entendimento da SRFB foi de que a legislação vigente não permitiria a incidência de PIS e de COFINS sobre esta parcela recebida pelo contribuinte, conforme dito anteriormente.

A preocupação dos contribuintes quanto a esta alteração é de que a SRFB, ao permitir a tributação da totalidade dos valores auferidos a título de indenização está deixando de considerar o conceito de receita.

Como é cediço, a definição do que é receita para fins de tributação pelo PIS e pela COFINS não pode ser efetuada por meio de legislação infraconstitucional, conforme posicionamento já reiterado tanto do Supremo Tribunal Federal quanto do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais.

Historicamente, ambas as cortes, tanto judicial, quanto administrativa, vêm decidindo que nem todos os recursos que ingressam no caixa do contribuinte constituem, efetivamente, uma receita tributável (receita) ou acrescem ao patrimônio da pessoa jurídica (renda).

Assim sendo, a prima facie não poderia o ingresso decorrente de indenização patrimonial ser entendido como receita, para fins de tributação pelo PIS e pela COFINS posto que não é oriunda da atividade da empresa, mas sim trata-se da mera recomposição de uma perda, assim como os juros e a correção monetária perfazem a reconstituição de uma desvalorização ocorrida durante o lapso temporal entre o pedido de indenização e seu efetivo pagamento.

Importante dizer que a Solução de Consulta, quando publicada pela SRFB, vincula apenas a parte consulente e não é aplicada aos demais contribuintes.

No entanto, ressalvas devem ser feitas, principalmente no que diz respeito ao entendimento proferido nos seus conteúdos, pois estes revelam a posição da SRFB para dirimir eventuais conflitos que outros contribuintes possam enfrentar. A Solução de Consulta denota o posicionamento deste órgão quanto ao tema questionado.

Neste sentido, não só a mudança repentina de entendimento da SRFB deve ser preocupante para os contribuintes, mas também a alteração quanto à interpretação de dispositivos normativos quando envolvem conceito de renda e receita para tributação de PIS e COFINS, cujas parcelas não estejam elencadas no rol de suas legislações de regência.

O contribuinte deve, então, ficar atento as modificações para buscar encontrar o equilíbrio necessário entre o entendimento fiscal e o seu próprio a fim de evitar surpresas inesperadas com uma eventual fiscalização da SRFB.

A tributação sobre o aproveitamento de recursos hídricos e minerais no Paraná

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Por Nádia Rubia Biscaia

A exemplo da movimentação legislativa pretérita de estados como Amapá, Minas Gerais e Pará, o estado do Paraná instituiu, por meio da Lei de nº 18.878/2016, regulamentada pelo Decreto 5.770/2016, a cobrança da Taxa de Controle, Monitoramento e Fiscalização das Atividades de Lavra, Exploração e Aproveitamento de Recursos Minerais (TCFRM) e da Taxa de Controle, Acompanhamento e Fiscalização das Atividades de Exploração e do Aproveitamento de Recursos Hídricos (TCFRH), em decorrência do exercício do poder de polícia.

Ocorre, contudo, que quando da leitura do enunciado prescritivo editado pelo estado, e, ato contínuo, da estruturação da regra matriz de incidência tributária, não resta desapercebida a incompatibilidade da normativa frente ao sistema constitucional tributário, especialmente quando se observa a função comparativa da base de cálculo e a aplicabilidade do binômio identificador.

Pois bem. Ao se compor a estrutura da norma a partir das lições extraídas de Paulo de Barros, em apartada síntese, temos na hipótese de incidência tributária (também denominada por antecedente):

a) critério material: o exercício do regular poder de polícia conferido ao estado, sobre a atividade de exploração ou de aproveitamento de recursos hídricos e sobre a atividade de lavra, de exploração ou de aproveitamento de recursos minerais (arts. 1 e 9);

b) critério temporal: último dia útil do mês seguinte ao da lavra, da exploração ou ao do aproveitamento do recurso mineral ou hídrico (art. 17);

c) critério espacial (genérico): no estado do Paraná.

Já no consequente normativo, temos:

d) critério pessoal: estado do Paraná como sujeito ativo, e as pessoas físicas e jurídicas que desempenham as atividades sobre os recursos como sujeitos passivos;

e) critério quantitativo: (I.) a TCFRH tem por base de cálculo o metro cúbico (m³) do recurso hídrico utilizado, sendo que a alíquota corresponde a 1,7% ou 0,7% da UPF/PR; enquanto que (II.) a TCFRM tem por base de cálculo a tonelada, ou fração, de mineral ou minério bruto extraído, correspondendo a alíquota ao percentual de 3,3% da UPF/PR.

A espécie tributária “taxa”, conforme diretrizes traçadas pelo art. 145 da Constituição Federal/88, é devida em decorrência de uma atividade estatal, seja ela caracterizada pelo poder de polícia, seja pela prestação de um serviço público específico e divisível, ainda que potencial, de competência comum entre União, Estados, Distrito Federal e Municípios. Mais ainda, tal como previsto pelo Código Tributário Nacional, e mantido no âmbito da CF/88 (§2º, do art. 145), “a taxa não pode ter base de cálculo ou fato gerador idênticos aos que correspondam a impôsto (sic) nem ser calculada em função do capital das emprêsas (sic)” (§ único do art. 77).

Logo, ao considerarmos a função comparativa da base de cálculo, cujo escopo é confirmar, afirmar ou infirmar o critério material eleito na hipótese (CARVALHO, Curso de direito tributário. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 403), bem assim ao verificarmos o binômio identificador – responsável por indicar o tangenciamento da hipótese com a base de cálculo –, somos levados à conclusão de que o critério material eleito pelo legislador estadual em nada guarda vínculo com o efetivo exercício do poder de polícia. Explica-se.

A eleição de percentuais sobre metragem cúbica relativa à exploração e aproveitamento de recursos hídricos, bem como sobre a tonelada ou fração de mineral ou minério bruto, extraído ou aproveitado, são critérios que não condizem com o efetivo custo de uma atuação estatal, porquanto retratam, tão somente, uma manifestação de riqueza do próprio sujeito passivo.

Em verdade, como corriqueiro no sistema legislativo brasileiro, estamos diante de um tributo cuja espécie é “imposto”, especificamente o ICMS, na medida em que não se verifica relação linear entre as grandezas que seriam experimentadas pelos sujeitos ativo e passivo no âmbito de uma taxa de polícia.

Ademais, para além da análise da espécie tributária eleita, cumpre pontuar que no momento da edição da normativa, o legislador estadual não detinha competência para tratar da matéria relativa à fiscalização, arrecadação e controle da exploração dos recursos hídricos e minerais.

A uma porque, não obstante conste na Carta Maior a outorga de competência para que os Estados registrem, acompanhem e fiscalizem concessões de exploração de recursos hídricos e minerais em seus territórios, nos termos do inciso XI, art. 23, o ordenamento em si carece da edição de lei complementar para a respectiva operacionalização.

Nesse caso, a Lei Complementar de nº 140/2011 não se faz suficiente, na medida em que tal regramento volta-se à cooperação “entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios nas ações administrativas decorrentes do exercício da competência comum relativas à proteção das paisagens naturais notáveis, à proteção do meio ambiente, ao combate à poluição em qualquer de suas formas e à preservação das florestas, da fauna e da flora.”

Destaque-se, nessa linha, que a competência sobre recursos hídricos e minerais é privativa da União, conforme o art. 22, incisos IV e XII da Constituição. Veja-se:

Art. 22 Compete privativamente à União legislar sobre: (…)IV – águas, energia, informática, telecomunicações e radiodifusão; (…)XII – jazidas, minas, outros recursos minerais e metalurgia;(…)

Ademais, a administração de recursos minerais, a indústria de produção mineral e a distribuição, o comércio e o consumo de produtos minerais, também é de competência da União, conforme o Decreto de nº 1.985/1940, com alterações pelo Decreto-Lei de nº 227/1967.

A duas porque há, em trâmite no Senado, o Projeto de Lei de nº173, de 2013 (disponível em http://www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-/materia/112645), que prevê exatamente a outorga de competência aos Estados e Distrito Federal para que legislem sobre o tema que é, atualmente, de competência privativa da União.

Tanto é latente a incompetência dos Estados, em especial do Paraná, para legislar sobre fiscalização, arrecadação e controle da exploração, nos respectivos territórios, de recursos hídricos e minerais, que a exposição de motivos do referido projeto cita a existência de questionamentos quanto a inconstitucionalidade formal das leis estaduais atualmente vigentes.

Do exposto, nesta breve análise verifica-se que há, efetivamente, fundamentos para se questionar a constitucionalidade e legalidade das taxas “TCFRH” e “TCFRM” no Estado do Paraná. Seja pela ausência de competência legislativa, seja pela eleição equivocada da espécie tributária “taxa”, cuja conclusão se alcança pelo confronto da base de cálculo com o critério material do enunciado prescritivo, os contribuintes poderão propor medida judicial cabível.

Tanto é assim que, no âmbito do Eg. Tribunal de Justiça do Estado do Paraná está em trâmite um Mandado de Segurança Preventivo Coletivo, autos de nº 0000251-52.2017.8.16.0179, em que já houve a concessão e a manutenção de liminar para fins de suspensão das exações promovidas por meio da Lei 18.878/2016.

STJ define insumos para fins de tributação de PIS e COFINS

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Por Fernanda Gomes Augusto

A advogada Fernanda Gomes atua no setor tributário do Prolik.

A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça decidiu, sob a sistemática dos recursos repetitivos, que todos os bens e serviços essenciais e relevantes para o desenvolvimento da atividade econômica da empresa são insumos, para fins de tributação de PIS e COFINS.

O caso analisado é de uma empresa cuja atividade é a produção de rações para animais e, de acordo com a ministra Regina Helena Costa, autora do voto vencedor, apesar de itens como água, combustíveis, lubrificantes, equipamentos de proteção aos funcionários, produtos de limpeza, entre outros, não terem relação direta com o produto final, são produtos essenciais para o processo produtivo da empresa, razão pela qual devem ser considerados insumos.

Nesse ponto, a decisão entendeu pela ilegalidade das Instruções Normativas nº 247/2002 e 404/2004, que restringiam o conceito de insumo apenas aos itens diretamente empregados ao produto final e impediam o creditamento de PIS e COFINS sobre esses itens.

Todavia, a decisão também destacou que a essencialidade e a relevância dos produtos devem ser analisados caso a caso, à luz do contrato social e da atividade da pessoa jurídica, entendimento que já vinha sendo aplicado pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais.

A problemática da tributação dos atos ilícitos continua em pauta

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Por Matheus Monteiro Morosini

O advogado Matheus Monteiro Morosini atua no setor tributário do Prolik.

A problemática da tributação dos atos ilícitos tem causado grandes discussões, dada a sua atualidade, e em virtude da complexidade de que se reveste o tema. Ele envolve mais do que uma questão meramente conceitual, mas sim um desafio para a própria aplicação do Direito, principalmente no que diz respeito à técnica de configuração da norma de incidência tributária.

Diariamente, os meios de comunicação noticiam o cometimento de inúmeros crimes, sendo possível dizer que cada vez é maior o número de pessoas que infringem a lei pelas denominadas condutas ilícitas, e, no desenvolvimento de suas atividades criminosas, acabam por movimentar vultuosas quantias de dinheiro. Por razões óbvias, elas não são declaradas ao Fisco, tampouco incluídas nas bases de cálculos dos tributos devidos pelos infratores. E, se declaradas, com certeza o são mediante prestação de informações falsas, ocultando-se a sua origem.

A famosa Operação Lava Jato traz à tona essa temática e chama a atenção pelo absurdo montante movimentado pela corrupção que assola nosso país.

É justamente nesse contexto que se desenvolve a questão ora levantada, sobre a possibilidade de ser tributado esse tipo de rendimento, obtido de forma ilícita.

Não obstante há muito tempo a doutrina venha discutindo o assunto, é certo que está longe de se chegar a um consenso, à unanimidade. Com efeito, vários são os autores que se posicionam no sentido de não admitir a tributação das atividades ilícitas (como Alfredo Augusto Becker, Aliomar Baleeiro, Geraldo Ataliba e a espanhola Silvina Bacigalupo, entre outros). Contudo, não fica para trás o rol daqueles que são favoráveis à referida imposição fiscal (a exemplo de Amílcar Falcão, Dino Jarach, Fábio Fanucchi, Rubens Gomes de Souza, José Eduardo Soares de Melo e Zelmo Denari).

Aqueles que defendem a tributação das atividades ilícitas, o fazem, basicamente, sob as seguintes premissas: (i) basta a manifestação de riqueza nova para sujeitar o contribuinte à tributação – Princípio da Capacidade Contributiva; (ii) violação ao Princípio da Igualdade, já que não se tributar as atividades ilícitas e o fazer em relação às atividades lícitas beneficiaria os desonestos, em evidente detrimento dos contribuintes cumpridores das leis; e (iii) os proventos auferidos com as atividades delituosas podem integrar a materialidade da regra-matriz de incidência tributária, eis que a origem da renda, legal ou não, pouco importa para fins de tributação – Princípio da Abstração da Ilicitude, art. 118 do Código Tributário Nacional.

Já os que sustentam a impossibilidade da tributação das atividades ilícitas partem de diversos outros argumentos, assim sintetizados: (i) sob o prisma da moral, o Estado não pode atuar como cúmplice dos infratores, repartindo com estes os frutos de seus delitos; (ii) há incompatibilidade entre tributo e sanção, sendo que a aplicação de ambos sobre o mesmo fato jurídico, representa um verdadeiro “bis in idem”; (iii) por força da unidade do Sistema Jurídico, o qual não contempla contradições, seria equivocado atribuir ao tributo o caráter de sanção, que deve ser analisada e apreciada no campo do Direito Penal, e não do Direito Tributário; (iv) como aos cidadãos foi assegurada a garantia constitucional de não fazer prova contra si mesmo, evitando a auto incriminação do infrator, os rendimentos oriundos de atos ilícitos não estariam sujeitos a serem informados para o Fisco; e (v) o Sistema Tributário limita a aplicação do disposto no artigo 118 do Código Tributário Nacional aos fatos plenamente admitidos pelo Direito, não recaindo a sua incidência sobre fatos refutados pelo próprio ordenamento.

Como resumidamente demonstrado, a tributação das atividades ilícitas é um dos problemas que têm sido amplamente debatidos pelos juristas ao longo dos anos, estando longe de uma solução incontroversa, face à complexidade que lhe é inerente.

Mais do que nunca, em face do infeliz contexto econômico e de corrupção em que vivemos, o tema merece profunda reflexão pelos operadores do direito.

Saliente-se que, no campo jurisprudencial embora não se possa afirmar que haja consolidação do entendimento pela viabilidade da tributação dos atos ilícitos, as pesquisas efetuadas pelos principais tribunais demonstram a prevalência pelo entendimento de que, para fins tributários, não importa a origem dos recursos que lhe dão base.

De fato, a jurisprudência evoluiu (ou regrediu, dependendo da posição que se comungue) no sentido de considerar irrelevante, para fins de tributação, a origem dos rendimentos, bastando o seu recebimento pelo contribuinte.

Embora as primeiras manifestações do Judiciário, oriundas do extinto Tribunal Federal de Recursos, adotassem a linha de argumentação contrária à tributação dos frutos de atividades criminosas (recursos cujo objeto consistia em discutir a incidência do imposto de renda sobre o rendimento obtido com jogos de azar/jogo do bicho – cf. Revista de Direito Administrativo nº 22), desde meados de 1998, passou-se a defender majoritariamente que da regra-matriz dos tributos deve ser abstraída a ilicitude do fato que tenha gerado o rendimento, impondo-se, por conseguinte, a obrigação tributária (STJ: HC nº 7.444/RS, 5ª Turma, DJU de 26/06/1998; REsp nº 182.563/RJ, 5ª Turma, DJU de 23/11/1998 – STF: HC nº 77.530/RS, 1ª Turma, DJU de 18/09/1998).

Depois de algum tempo sem debate sobre o assunto, no final de 2007, a temática voltou à pauta do Superior Tribunal de Justiça, que ratificou o seu posicionamento, afirmando ser possível a tributação sobre rendimentos ilicitamente obtidos, seja a infração de natureza civil ou penal. Trata-se do julgamento levado a efeito no âmbito do Habeas Corpus nº 83.292/SP, relator o Ministro Félix Fischer, cujo acórdão, publicado no DJU de 18/02/2008.

Mais recentemente, o posicionamento tem passado por temperanças pela 1ª Seção da Corte Superior, que, apesar de aplicar a regra do artigo 118 do Código Tributário Nacional, tem examinado as particularidades de cada situação para decidir pela tributação ou não dos frutos das atividades ilícitas. Exemplo disso são os seguintes acórdãos:

“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AUSÊNCIA DE OMISSÃO. ART. 535, II, DO CPC. RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO. DECLARAÇÃO DE NULIDADE DA COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. DESFAZIMENTO DO FATO GERADOR. DEVOLUÇÃO. VALORES. IMPOSTO DE TRANSMISSÃO. ITBI. (…) 2. O art. 118, I, do CTN não pode ser interpretado de forma insulada, porquanto pode trazer sérias contradições aos demais dispositivos legais. O princípio do non olet, expresso no artigo citado, foi criado por Albert Hensel e Otmar Bühler e tem como escopo permitir a tributação das atividades ilícitas. Irrelevante, portanto, para a determinação do fato gerador, a validade jurídica dos atos efetivamente praticados pelos contribuintes. 3. No caso sub judice, houve a declaração de nulidade do negócio jurídico de compra e venda de imóvel entabulado pelas partes, sem que houvesse dolo do recorrido, tendo-se desfeito o fato gerador do ITBI. Desse modo, nada mais justo que o restabelecimento do status quo ante, para que não haja enriquecimento ilícito do Estado. Na hipótese dos autos trata da declaração de nulidade do próprio fato que gerou a exação, o que não originou benefício econômico para a parte. 4. Recurso Especial não provido.”
(REsp 1493162/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/11/2014, DJe 19/12/2014)

“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. ALEGAÇÃO GENÉRICA. SÚMULA 284/STF. IMPOSTO DE IMPORTAÇÃO. APLICAÇÃO DA PENA DE PERDIMENTO. COBRANÇA DA EXAÇÃO. INVIABILIDADE. HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA INEXISTENTE. (…) 3. Embora a regra de tributação possa atingir o produto patrimonial de uma atividade ilícita, ela não pode tomar como hipótese para a incidência do tributo uma atividade ilícita. Ou seja, se o ato ou negócio ilícito for subjacente à norma de tributação – estiver na periferia da regra de incidência –, surgirá a obrigação tributária com todas as consequências que lhe são inerentes. Por outro lado, não se admite que o ato ou negócio ilícito figure como elemento essencial da norma de tributação. 4. ‘Assim, por exemplo, a renda obtida com o tráfico de drogas deve ser tributada, já que o que se tributa é o aumento patrimonial e não o próprio tráfico. Nesse caso, a ilicitude é circunstância acidental à norma de tributação. No caso de importação ilícita, reconhecida a ilicitude e aplicada a pena de perdimento, não poderá ser cobrado o imposto de importação, já que ‘importar mercadorias’ é elemento essencial do tipo tributário. Assim, a ilicitude da importação afeta a própria incidência da regra tributária no caso concreto’ (REsp 984.607/PR, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/10/2008, DJe 05/11/2008)”
(REsp 1467306/PR, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/03/2015, DJe 24/03/2015)

Do Tribunal Regional Federal da 4ª Região destacamos a seguinte decisão:

“PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. RENDA ILÍCITA. NON OLET. OMISSÃO NA DECLARAÇÃO DE IMPOSTO DE RENDA. DENÚNCIA. RECEBIMENTO. JUSTA CAUSA. Conforme orientação jurisprudencial, é possível a tributação sobre rendimentos auferidos de atividade ilícita (princípio jurídico-tributário “pecunia non olet”). Desse modo, havendo omissão na declaração de rendas, mesmo de origem ilícita, tendo como conseqüência a supressão de tributo (imposto de renda de pessoa física), incide a norma incriminadora do artigo 1º, I, da Lei nº 8.137/90. Precedentes dos Tribunais Superiores e deste Regional. Presentes indícios de autoria e materialidade, inclusive com o lançamento definitivo do tributo pela autoridade fiscal, há justa causa para a persecução penal.”
(TRF4 5012303-37.2014.4.04.7205, SÉTIMA TURMA, Relator RODRIGO KRAVETZ, juntado aos autos em 21/07/2016)

Como se extrai, o tema está vivo e atual, merecendo maior aprofundamento e estudo por parte dos operadores do Direito Tributário, ao efeito de que, a partir da interpretação legal mais adequada, não seja deturpada a estrutura da norma jurídica de incidência, garantindo aos contribuintes a adequada tributação dos seus rendimentos.