As acirradas discussões sobre liberdade de expressão e seu cerceamento, recorrentes nos dias em que vivemos, fazem a memória recuar até 1996, quando estreou “O Povo Contra Larry Flynt”. Uma mistura de biografia e filme de tribunal, a película conta a trajetória do pornógrafo e agitador cultural norte-americano a partir de seus constantes embates com líderes religiosos, com o fisco e a justiça.
Interpretado grandiosamente por Woody Harrelson, Flynt é retratado primeiro como um malandro e oportunista – que, mais adiante na história, se torna um campeão da liberdade de expressão e da luta contra a censura.
Embora ele explore um ramo de atuação que repugna a maioria das pessoas, aos poucos Flynt se aventura pelo humor, comentário político e sátira. Entre suas batalhas judiciais, de um lado tentam impedir a publicação de suas revistas pelo conteúdo “imoral” que veiculam; de outro, algumas figuras públicas e muito populares, como o líder religioso Jerry Falwell (Richard Paul), processam Flynt por danos morais que teriam sofrido ao ser satirizadas nas revistas editadas pelo protagonista.
Com a vida transformada em uma verdadeira maratona judicial, Flynt contrata o advogado Alan Isaacman (Edward Norton), que, a contragosto, aceita representar o polêmico – e recalcitrante – cliente: Flynt frequentemente desrespeita o juiz, o advogado da parte contrária e as testemunhas nas inúmeras audiências, se comportando como uma criança birrenta nas dezenas de audiências que é obrigado a frequentar. De outro lado, Issacman detesta o material publicado por Flynt – que, a essa altura, já se tornou um gigante do ramo, editando dezenas de revistas – mas enxerga na situação um embate entre a liberdade de expressão e a sanha censora do Estado e de certos setores da sociedade.
Na melhor cena do filme, Issacman faz uma brilhante sustentação oral na Suprema Corte dos Estados Unidos, e discute com os seus integrantes (em um modelo mais descontraído do que a sustentação em nossos tribunais) se há limites para o humor e qual a diferença entre afirmações feitas publicamente que realmente sejam de interesse jurídico e aquelas que simplesmente só possam ser reputadas de mau gosto. O processo em julgamento deriva, justamente, da ação de danos morais movida pelo reverendo Falwell – e a questão é sintetizada assim: afinal, uma figura pública deve ser protegida de dissabores ao custo de limitações ao direito de livre expressão? O filme escolhe claramente uma resposta a essa questão, e a brilhante exposição feita por Isaacman merece ser revisitada, sempre:
Há outras intercessões feitas por ele, mais curtas e em outras audiências e atos judiciais, ao longo do filme – e mesmo em cenas que não acontecem no tribunal, mas retratam a discussão entre o advogado e seu cliente, o tema da liberdade de expressão é ricamente debatido. O que parece ser apenas a vida licenciosa e polêmica do protagonista envolve, no fim das contas, mais, muito mais – e o material de gosto pra lá de duvidoso que ele edita funciona como um estandarte, um símbolo de outras coisas, que não devem ser esquecidas.
Uma empresa foi condenada ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$150 mil, diante do reconhecimento pela 5ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região (RJ) que considerou discriminatória a dispensa do trabalhador que portava à época da rescisão do contrato leucemia.
O trabalhador exerceu suas atividades na empresa de concessão de rodovias por mais de dez anos quando então foi dispensado após o retorno de licença médica. A rescisão ocasionou, inclusive, o cancelamento do seu plano de saúde.
Na ação trabalhista, ajuizada pelo seu espólio, já que o trabalhador havia falecido no ano de 2021, discutia-se ter a empresa conhecimento doença do colaborador e que esta enfermidade exigiria controle e intervenções regulares.
A empresa, em sua defesa, alegou que o grupo de trabalho do qual o colaborador fazia parte precisou ser deslocado diante da finalização de obras e que, inclusive, alguns dos colegas do reclamante, também, foram dispensados.
A sentença de origem não reconheceu a natureza discriminatória da dispensa, no entanto, em sede de Recurso Ordinário conclui-se que a empresa tinha farta compreensão da doença grave e mesmo assim dispensou o colaborador, cancelando, por consequência, seu plano de saúde.
A decisão foi fundamentada na Súmula 443 do Tribunal Superior do Trabalho, a qual preconiza ter a dispensa motivação discriminatória quando o indivíduo é acometido por uma patologia grave e nesse aspecto é que o julgamento considerou ser a leucemia doença que se enquadra neste contexto.
Recentemente, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo decidiu que a utilização do nome da empresa, como palavra-chave, não pode ser utilizada pelos concorrentes para direcionar o consumidor para os links patrocinados em mecanismo de busca na internet, pois tal prática configura concorrência desleal.
Como se sabe, a concorrência desleal consiste em uma série de práticas, geralmente com viés desonesto, que objetiva desvirtuar a livre atuação industrial ou comercial. Nesse contexto, a lei de Propriedade Industrial, em seu art. 195, elenca hipóteses de crime de concorrência desleal. Especificamente, o inciso III, tipifica como crime a utilização de “meio fraudulento, para desviar, em proveito próprio ou alheio, a clientela de outrem”. É o que se chama comumente de atuação parasitária, haja vista já que seu objetivo seria obter vantagens ao confundir o consumidor, utilizando, para tanto, o nome de outra empresa.
De outro lado, os links patrocinados são os anúncios de marketing digital, como, por exemplo, os que aparecem no Google (buscador de internet) quando o usuário digita determinado nome ou dado.
No contexto atual, tornou-se cada vez mais usual empresas utilizarem esses links patrocinados a fim de que seu nome apareça na lista de determinado buscador, sempre que o consumidor estiver interessando em produto ou serviço que lhe seja relacionado. Trata-se, como se percebe, de uma estratégia de inserção no mercado, fortemente influenciado pela utilização da internet.
No caso decidido pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, uma companhia do ramo de emissão de certificados digitais tomou conhecimento de que empresas concorrentes estavam sendo exibidas nos primeiros resultados do buscador quando inserido o nome de sua marca no sistema de buscas. Diante disso, essa empresa ingressou com uma ação, buscando ser indenizada por ter sofrido forte diminuição de clientes em razão da prática de concorrência desleal e pelo desvio de clientela.
Em primeiro grau a pretensão foi rejeitada. Todavia, ao apreciar o caso o TJ-SP reformou a sentença, dando provimento ao recurso e, consequentemente, condenando solidariamente tanto as referidas empresas concorrentes quanto a empresa que gerencia o buscador da internet no pagamento de 50 mil reais a título de indenização por danos morais e materiais.
Para o referido Tribunal, ficou demonstrada a violação de marca e a prática de concorrência desleal, “em função do uso parasitário pelas rés do termo componente da marca da autora, beneficiando-se da reputação e do prestígio por ela construído”. Consta, ainda, no referido acórdão que a clientela era a mesma e haveria semelhanças entre as mercadorias, gerando uma probabilidade de confusão no mercado consumidor.
Além disso, no voto do desembargador relator ficou reforçada a condenação solidária do buscador de internet, pois, ao celebrar contrato de publicidade com as rés, tomou inequívoco conhecimento do uso de marca alheia para desvirtuar consumidores, o que permitiu às empresas clientes obter vantagem (rectius lucro), sem autorização do titular da marca, o que, como se sabe, caracteriza violação da propriedade industrial.
Ainda em seu voto, o relator destacou diversas outras decisões em que se conferiu a responsabilidade ao provedor de pesquisas em casos análogos. Afirmou, ainda, não ser possível consentir com a ausência de responsabilidade, sob o singelo argumento de que o provedor não realiza controle prévio das palavras-chave de busca.
Sobre esse aspecto, é imperioso salientar que essa situação não se confunde com a tentativa de realizar controle de provedor sobre o conteúdo de páginas na internet. No caso, como já dito, o site de buscas possuía contrato de publicidade, sendo, por isso, inequívoco o seu conhecimento de que haveria utilização indevida de marca alheia pela empresa contratante de seus serviços.
Desta forma, entendeu a corte que a prática de concorrência desleal atinge não somente o beneficiário direto da fraude, mas, também, “aquele que divulga e viabiliza de modo determinante a sua concretização”.
Ainda sobre esse tema, vale mencionar que há dois outros casos pendentes de julgamento na 3ª turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), nos quais se analisa o uso de palavra-chave de concorrentes em anúncios no Google: REsp 2.012.895 e REsp 2.032.932.
O primeiro recurso se assemelha bastante ao caso julgado pelo Tribunal de Justiça de São Paulo. Trata-se de uma ação ajuizada pela empresa de lingeries Hope, na qual alega que houve uso indevido da sua marca pela Loungerie em anúncios patrocinados no Google, por meio de utilização de palavras-chave no buscador. A autora requereu que a concorrente se abstenha de usar a marca como palavra chave nos anúncios patrocinados pela Google.
No julgamento, a Ministra relatora, Nancy Andrighi, defendeu a responsabilidade tanto da Loungerie quanto do Google, por prática de concorrência desleal, diante do meio fraudulento utilizado para desvio da clientela e confusão do consumidor. Asseverou, também, que o provedor de pesquisas possui controle ativo das palavras-chaves que comercializa, e, portanto, poderia evitar a violação de propriedade intelectual. Afirma a Ministra:
“Tal entendimento não enseja monitoramento em massa e nem restrição de liberdade de expressão, somente maior diligência no momento de ofertar os serviços de publicidade digital”
No segundo caso apontado, o Ministro relator, Vilas Bôas Cueva, declara ser desleal a concorrência quando a conquista de clientes é realizada a partir de atos injustos. No caso concreto, o consumidor, ao inserir como palavra-chave o nome empresarial ou a marca, demonstraria sua preferência por essa empresa. Em seu voto, asseverou o relator o seguinte:
“A contratação de links patrocinados, em regra, caracteriza concorrência desleal quando: i) a ferramenta Google Ads é utilizada para compra de palavra-chave correspondente a marca registrada ou a nome empresarial; ii) o titular da marca ou do nome e o adquirente da palavra-chave atuam no mesmo ramo de negócio e iii) o uso da palavra-chave é suscetível de violar as funções identificadora e de investimento da marca e do nome empresarial adquiridos como palavra-chave.”
Além disso, o referido relator afirmou que neste caso não se aplica a exclusão de responsabilidade do provedor de internet, tal como prevista no art. 19 Marco Civil da Internet, pois a discussão é relativa ao desfazimento de hiperlink decorrente da contratação da ferramenta Google Ads e não sobre o conteúdo publicado por terceiros.
Diante desse contexto, o que se percebe, tanto pela decisão do TJ-SP, como nos votos dos Ministros do STJ, é a clara tendência de se expandir a responsabilidade decorrente de atos de concorrência desleal não só para a empresa que se beneficia diretamente dessa prática, mas também para empresa que gerencia o buscador da internet.
Essa tendência certamente propiciará maior eficácia na inibição de medidas potencialmente violadoras dos direitos da propriedade industrial e de marcas, especialmente nesse amplo, fluído e pouco regulamentado contexto digital, já que o resultado do ilícito irá gerar a responsabilização também das empresas de buscadores, que, até então, atuavam sob o pálio de uma “pseudo” neutralidade.
No mês passado o Superior Tribunal de Justiça (STJ) confirmou decisão no sentido de que o credor não pode habilitar seu crédito diretamente no inventário em que o devedor é herdeiro.
Uma herdeira cedeu, por instrumento particular, uma fração de 20% (vinte por cento) do seu direito hereditário que detinha perante a herança de seu pai. Assim, o cessionário pleiteou no inventário do genitor da cedente a habilitação desta fração.
Em primeira e segunda instâncias, a pretensão foi extinta, por entender que o cessionário não tinha legitimidade para o pedido de habilitação perante o inventário do pai da cedente, pois este seria credor da herdeira que lhe cedeu o quinhão e não do Espólio que estava sendo inventariado. Ou seja, a dívida decorrente da cessão pertencia à herdeira, não ao espólio.
Em sede de Recurso Especial (REsp nº 1.985.045), o STJ, sob a Relatoria do Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, manteve as decisões anteriores, com a mesma fundamentação, entendendo que “o credor do herdeiro necessário não é parte legitima para habilitar crédito em inventário, tendo em vista não se relacionar com a dívida do falecido ou do espólio”.
Ainda, restou decidido que o recorrente deve valer-se dos meios normais de cobrança de dívida para, então, pleitear a penhora no rosto dos autos do inventário do quinhão da herdeira cedente/devedora.
O advogado, Cassiano Antunes Tavares, destaca que a decisão do STJ considerou ainda que a qualidade de herdeiro é personalíssima e não se transfere pela cessão. Em complemento, esclarece que a cessão de direito hereditários tem requisitos estabelecidos pelo Código Civil, dentre eles, ser feita mediante escritura pública, para ter validade, bem como deve ser concedido o direito de preferência aos demais herdeiros.
A Autoridade Nacional de Proteção de Dados Pessoais (ANPD) divulgou, no dia 12 de maio deste ano, a Nota Técnica n° 4, que trata do uso de dados pessoais no setor farmacêutico.
Como se sabe, a ANPD, além de implementar e fiscalizar o cumprimento da Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais, também vem realizando trabalhos de organização normativa, criação de manuais orientativos, cartilhas educativas para fomentar o aprendizado da população, além de realizar estudos sobre a utilização de dados pessoais em setores específicos da economia.
Num desses estudos, que abordava a prática de tratamento de dados pessoais no ramo de farmácias, constatou-se que o tratamento desses dados não estaria sendo feito inteiramente de acordo com a legislação, haja vista que estaria havendo coleta excessiva de dados pessoais, inclusive de dados sensíveis, os quais estariam sendo utilizado para finalidade diversa daquelas que haviam sido informadas aos titulares. Além disso, também se verificou que em determinados casos não estavam sendo prestadas informações específicas e claras sobre como os dados seriam tratados.
Também foi apontado nesse estudo, a falta de transparência em relação aos dados que as farmácias compartilhavam com prestadores de serviços e demais parceiros comerciais, principalmente os responsáveis por programas de fidelidade – programas criados com base em perfis comportamentais, que permitem aos usuários resgatarem pontos a partir de suas compras.
O estudo destacou, ainda, que esses programas de fidelidade estariam sendo usados em detrimento do direito de informação do titular dos dados, já que algumas farmácias estariam criando diferenciações de preços, com a concessão de descontos. Nesse sentido, destaco o seguinte trecho destacado no Sumário da Nota Técnica:
Como se sabe, muitas vezes, o valor do desconto só é informado após a comunicação de dados pessoais, como o número de inscrição no CPF, ou seja, quando já ocorre tratamento de dados pela controladora ou operadora a fim de fornecer o desconto.
Por fim, também, chamou a atenção da ANPD o fato o uso excessivo de dados biométricos, a despeito de os estabelecimentos terem condições de verificar a identidade dos clientes por outros meios eficazes e menos gravosos. A esse respeito, vale salientar que a discussão sobre o sobre o uso de dados biométricos estará na pauta da agenda regulatória no biênio 2023-2024, para uma análise e discussão em contextos mais amplos, abrangendo diversos outros setores da economia.
Diante desse quadro, a ANDP afirmou estar comprometida em assegurar a proteção dos direitos dos titulares de dados, a fim de que que o tratamento dado pelo setor farmacêutico seja em exata conformidade com os ditames legais e que, para tanto, implementará meios de fiscalização, além de criação de outras normas específicas para o setor. Além disso, também comprometeu em trabalhar com a Secretaria Nacional do Consumidor para juntos, analisarem a sensível questão sobre os limites do consentimento do consumidor como hipótese legal de concessão de descontos nos produtos.
Sendo assim, há grande expectativa para que, em breve, a ANPD forneça novas diretrizes concernentes os tratamentos de dados no setor farmacêutico.
Em decisão recentíssima, o Ministro Alexandre de Moraes, em sede de decisão proferida nos autos de Reclamação proposta pela empresa Cabify, cassou os atos proferidos pela Justiça do Trabalho e remeteu o processo para a Justiça Comum.
O Cabify, em sua alegação, pleiteava a aplicação da lei 11.422/2017, que trata do transportador autônomo e, portanto, a decisão proferida pelo Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região (MG) que havia reconhecido o vínculo de emprego entre o motorista e o aplicativo de transporte, estaria em desacordo com decisões proferidas pelo STF.
Para o Ministro, a decisão proferida pelo Regional ignora as soluções já sedimentadas pelo STF que permite uma variedade de contratos diversos daquele previsto na CLT, validando, portanto, que a relação estabelecida entre as partes possui natureza comercial e não trabalhista.
Culminando na finalização do voto foi declarada a competência de Justiça Comum para o julgamento do caso. Ou seja, para o Ministro, a decisão da Justiça do Trabalho que admitiu ser competente para a análise e resolução do pedido de reconhecimento de vínculo de emprego afrontou decisão proferida pelo STF na Ação Direta de Constitucionalidade 48 que definiu que as empresas de transportes rodoviário podem contratar motoristas autônomos que satisfaçam os requisitos da legislação.
A Autoridade Nacional de Proteção de Dados (ANPD) teve publicado, em 24/05/2023, seu primeiro Enunciado, que é “uma espécie de instrumento deliberativo com a finalidade de interpretar a legislação de proteção de dados pessoais”, com efeitos vinculativos à autarquia.
De acordo com o Enunciado CD/ANPD nº 1/2023, o tratamento de dados pessoais de crianças e adolescentes poderá ser realizado com base nas hipóteses legais previstas no art. 7º ou no art. 11 da Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais (LGPD), desde que observado e prevalecente o seu melhor interesse, a ser avaliado no caso concreto, nos termos do art. 14 da Lei. Esse é um ponto sensível da legislação e que merece atenção por todos os agentes que lidam com dados pessoais, em setores variados da economia.
Essa divulgação é muito importante para promoção do aumento da segurança jurídica nas atividades que vêm sendo desempenhadas pelos atores que tratam dados e que passam a contar mais instrumentos de natureza interpretativa da LGPD.
A advogada Flávia Lubieska N. Kischelewski salienta que a ANPD exerce seu papel pedagógico, previsto no art. 55.-J, incisos VI e XIII, da LGPD, ao disseminar enunciados e guias orientativos sobre como tratar corretamente dados pessoais e quais seus entendimentos e interpretações de dispositivos legais. Dessa forma, é possível que empresas e organizações possam, devidamente assistidos, atuar preventivamente, mitigando riscos que ensejem o pagamento de multas ou indenizações, por exemplo.
Considerando que o devedor se encontrava com viagem marcada para o exterior com sua família e tomando conhecimento desse fato o exequente solicitou ao juízo da execução a suspensão do passaporte do executado.
A medida foi deferida com a determinação de entrega do documento, sob pena de informação à Polícia Federal. Inconformado o executado interpôs recurso, mas a Seção Especializada do TRT da 4ª Região (RS) baseou sua fundação na decisão proferida pela STF na ADI 5941 que acabou garantindo a constitucionalidade das medidas coercitivas previstas no artigo 139, inciso IV, do CPC.
Como fundamento o Desembargador Relator, João Batista de Matos Danda foi claro ao expor que o bloqueio do passaporte além de considerar os princípios da proporcionalidade, razoabilidade e da dignidade da pessoa humana.
Ainda, afirmou que durante o extenso processo de execução, várias tentativas de localização de bens foram realizadas, todas sem êxito. Logo, ainda que se trate de medida excepcional, esta tem o propósito exclusivo de forçar o devedor a cumprir com sua obrigação, não considerando correta a conduta do executado que programa viagem internacional com sua família sem a quitação de sua dívida trabalhista, diga-se, de baixo valor. O Desembargador, por fim, complementou que tal medida não infringe o direito constitucional e fundamental à liberdade.
Importante que após a decisão, o executado pleiteou o parcelamento do débito e na sequência quitou integralmente a dívida no valor de R$ 14.000,00, sendo o processo arquivado na sequência.
O representante comercial é uma figura jurídica que tem raízes profundas, que vão longe na história, remontando aos mercadores da antiguidade, que perambulavam pelas trilhas que iam dos portos para o interior, cruzando fronteiras e interligando culturas por meio do comércio. Com o tempo, surgiram as figuras de mascates, caixeiros-viajantes e tropeiros – disseminando produtos que eram fornecidos por terceiros, sempre com um elemento de “parceria” que diferencia o representante do empregado: o sucesso do representado depende das habilidades do representante; este, por sua vez, precisa de um produto atrativo e de qualidade para vender – e não apenas suprir clientes já consolidados, mas criar novas oportunidades, fazer novos negócios, e ampliar a demanda pelos produtos que representa.
Entre nós, a atividade é disciplinada pela Lei n. 4.886/65, cujo art. 1º dispõe o seguinte:
Art . 1º Exerce a representação comercial autônoma a pessoa jurídica ou a pessoa física, sem relação de emprêgo, que desempenha, em caráter não eventual por conta de uma ou mais pessoas, a mediação para a realização de negócios mercantis, agenciando propostas ou pedidos, para, transmití-los aos representados, praticando ou não atos relacionados com a execução dos negócios.
Há aqui algumas interessantes palavras-chave. Primeiro, “autônoma” – o representante não é vinculado ao representado, e nem a ele subordinado no sentido conferido pela lei a uma relação empregatícia, pois logo na sequência a regra esclarece que se está diante de um liame jurídico “sem relação de emprego” – o que é obrigatório para a pessoa jurídica, que não pode ser empregada, mas pode ser representante comercial, e um caractere de distinção fundamental quando se está diante do representante que é pessoa natural. Ele jamais é empregado do representado.
É uma relação contratual, sem dúvida, mas com características únicas e contornos claramente mercantis. O representante comercial é um tipo especializado de comerciante, também chamado de agente comercial. Não é procurador do representado no sentido estrito, mas encarregado de negócios mercantis, e não dos civis. A lei dá uma margem de flexibilidade ao representante, que pode ou não praticar atos relacionados com a execução dos negócios, ou seja, mais do que apenas agenciar e intermediar pedidos e encomendas. Tudo sempre com o intuito de, em nome do representado, realizar negócios mercantis – ou, em outras palavras, fazer comércio.
Há fabricantes de bens que não dispõem de uma cadeia logística consolidada e, pela natureza do produto que fabricam, não contam com redes de distribuidores. Em tais nichos de atividade, a figura do representante comercial atua, fazendo a “ponte” entre o fabricante e o cliente, buscando novos compradores para os produtos e mantendo aqueles fregueses habituais abastecidos. É uma atividade que complementa a do representado – e que só existe por causa daquela protagonizada por este último. Uma simbiose, por assim dizer, como no reino animal, em que o sucesso de uma criatura leva ao da outra, e a dependência entre elas é recíproca, e não subordinada, como na relação de emprego.
É fácil notar, portanto, como não se trata a relação entre representante e representado de uma ligação desigual, em que há um forte e um fraco; um subordinado e um que submete o outro; um hipossuficiente. Também, como a dependência entre as partes é muito mais recíproca que na relação puramente empregatícia. Assim é que a Lei n. 4.886/65 determina que o contrato de representação comercial conterá algumas previsões obrigatórias (art. 27), entre as quais a de indenização devida ao representante em caso de rescisão contratual “fora da hipóteses do art. 35”, ou os “motivos justos” para rescisão pelo representado. São cinco razões: as quatro primeiras, atribuídas a mau comportamento do próprio representante; a sexta, uma cláusula genérica de “força maior”.
A “força maior”, ao lado do “caso fortuito”, são figuras que não encontravam definição expressa no Código Civil de 1916 (vigente quando foi promulgada a Lei 4.886), mas que no art. 393, parágrafo único do código em vigor são assim descritas:
Art. 393. O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado.
Parágrafo único. O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir.
Assim, o que seria a “força maior” prevista pelo art. 35 da Lei n. 4.886, que autorizaria a rescisão do contrato pelo representado sem que ele precisasse indenizar o representante? A se julgar pela mais recente jurisprudência sobre o assunto, não há, salvo um meteoro que destrua completamente o representado, qualquer razão de justa causa que mereça essa denominação.
É que cresceu, nos tribunais, a frequência com que prevaleceu um ponto de vista: o de que o representado assume, sozinho, os riscos de sua atividade. Isso inclui a quebra, o encerramento de sua atividade por queda insuportável de demanda, recuperação judicial e outras circunstâncias típicas – pode até ser que os efeitos de tais acontecimentos fossem impossíveisde evitar ou impedir, mas estariam inseridos em um risco cujo único beneficiário seria o representado.
Eis aí o primeiro problema: o representado não é o único afetado e nem o único beneficiário do risco da atividade comercial. O representante dele partilha, é um parceiro em tal empreitada, mas num diferente grau: ele não precisou montar a fábrica, comprar o maquinário, contratar os empregados que o operam, obter a matéria prima e produzir continuamente os produtos – mas estes dependem do representante para que sejam disseminados. Sem o representante, os produtos não chegam a seus consumidores, e a demanda por eles também não é aumentada pela prospecção de novos negócios. Por outro lado, sem produto não há o que o representante disseminar. O risco, portanto, é partilhado entre representante e representado. Sob essa constatação é que a expressão “força maior” deveria ser entendida – mas, infelizmente, não é o que vem acontecendo.
Há julgados recentes em que se chega a afirmar que, diante do encerramento das atividades da representada por absoluto esvaziamento da demanda pelo produto que fabricava (uma parte específica de uma autopeça, de fabricação altamente especializada), aquela deveria “se adaptar” e “criar um novo produto” para “continuar a honrar a relação com o representante comercial” – tudo isso mesmo tendo sido esclarecido o contexto fático específico da demanda, em que a representada operava um maquinário altamente especializado e era a única fornecedora de uma fabricante que resolveu verticalizar suas operações. Em outras palavras, o julgado entendeu que a finalidade principal da atividade da representada não era fabricar e vender produtos – mas “sustentar” o representante comercial. O que aconteceu, aos poucos, é que a figura do representante comercial foi progressivamente sendo afastada da do comerciante e equiparada à do empregado – as lides sobre sua indenização se transformando praticamente em ações trabalhistas disfarçadas, que tramitam na justiça cível. Muitos aspectos ideológicos e “utilitaristas” presentes no ensino jurídico e nas discussões doutrinárias certamente contribuíram para isso; um certo desprestígio ao direito comercial, com o esfacelamento de relações jurídicas típicas e consolidadas sob a lente de uma “luta de classes” que se espraiaria por toda a sociedade, já incapaz de enxergar colaboração e partilha de riscos em arranjos que não sejam, necessariamente, de antagonistas forçados a conviver.
Em recente julgado, a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) reformou decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP), que entendeu cabível ação possessória para retomada de imóvel locado por possuidores indiretos.
No caso específico, o TJSP, apesar de asseverar que o procedimento adequado seria o despejo, confirmou a sentença de primeiro grau, que determinou a reintegração de posse, por considerar que a relação locatícia do imóvel fora transmitida aos herdeiros no momento da morte do pai, restando comprovada a posse indireta dos mesmos.
Para o Ministro Antonio Carlos Ferreira “embora o pedido da reintegração de posse e da ação de despejo seja a posse legítima do bem imóvel, tratam-se de pretensões judiciais com natureza e fundamento jurídico distintos, pois, enquanto a primeira baseia-se na situação fática possessória da coisa, a segunda se fundamenta em prévia relação contratual locatícia, regida por norma especial, o que, consequentemente, impossibilita sua fungibilidade”.
Segundo o relator do caso, ao admitir ajuizamento de ação possessória no lugar da ação de despejo, nega-se vigência das regras especiais garantidas pela Lei de Locações (prazos, penalidades, garantias, etc).
