Isadora Boroni Valério Simonetti

O Instituto Brasileiro de Governança Corporativa – IBGC lançou, em agosto de 2023, a 6ª edição do Código das Melhores Práticas de Governança Corporativa, incorporando conceitos que buscam ampliar a diversidade, modernidade e abrangência de temas no mundo corporativo.

A primeira mudança notável foi realizada no conceito de governança corporativa que, de acordo com o novo código, corresponde ao “sistema formado por princípios, regras, estruturas e processos pelo qual as organizações são dirigidas e monitoradas, com vistas à geração de valor sustentável para ela própria, seus sócios e a população. Esse sistema baliza a atuação dos agentes de governança e demais indivíduos de uma empresa ou entidade, na busca pelo equilíbrio entre os interesses de todas as partes, contribuindo positivamente para a comunidade do entorno na qual está inserida, a sociedade em geral e o meio ambiente”. 

A parte final do conceito, introduzida na nova versão do Código de Melhores Práticas, está alinhada à outra modificação que merece destaque, a inclusão da integridade aos princípios da governança corporativa e a reforma dos princípios “prestação de contas” e “responsabilidade corporativa”, que passam a ser denominados “responsabilização” e “sustentabilidade”, respectivamente. Portanto, os cinco princípios que norteiam a governança corporativa, segundo o IBGC, são: equidade, transparência, responsabilização, sustentabilidade e integridade. As alterações visam promover o cuidado com as partes interessadas e a ética corporativa.

A advogada Isadora Boroni Valério Simonetti pontua que o Código de Governança Corporativa do IBGC é instrumento fundamental de consulta e indispensável nas “prateleiras” dos empresários e administradores que buscam adequar-se e as sociedades às normas de governança. As reformas realizadas foram, em geral, muito positivas, trazendo um caráter menos prescritivo e mais personalizado ao Código, além de englobarem e trazerem ao mundo corporativo temáticas contemporâneas, como as discussões sobre sustentabilidade, inclusão social e ética no trabalho.

Eduardo Mendes Zwierzikowski

O Supremo Tribunal Federal apreciou, no âmbito do Recurso Extraordinário 1017365, a tese conhecida como “marco temporal indígena”, segundo a qual os povos indígenas teriam o direito de ocupar apenas as terras que ocupavam ou menos disputavam no dia 05 de outubro de 1988, data da promulgação da Constituição Federal.

Conclusão do Julgamento

Prevaleceu o entendimento de que a posse tradicional indígena se distingue da posse civil, não podendo ser limitada à existência de um marco temporal, esbulho, conflito territorial ou controvérsia judicial existente na data de promulgação da Carta Magna. 

De acordo com a decisão, passa a ser possível a demarcação de terras indígenas, mesmo quando não havia ocupação tradicional por aqueles povos. Enquanto terras públicas, esses territórios são considerados inalienáveis, indisponíveis e os direitos sobre eles imprescritíveis.

Regime Indenizatório

Foram estabelecidos dois regimes indenizatórios aos proprietários de terras qualificadas como pertencentes a indígenas, de acordo com a existência de ocupação contemporânea ao ano de 1988: 

1) Se na data da Constituição existiam ocupações indígenas ou esbulho possessório, deve ser aplicado o regime indenizatório relativo às benfeitorias úteis e necessárias, ou seja, o proprietário rural passa a ter direito somente a ser indenizado pelas obras que aumentaram/facilitaram o uso do imóvel e aquelas que se destinaram à conservação do bem ou que evitaram que ele se deteriorasse. 

2) Agora, nos casos em que não existia ocupação indígena na área reivindicada, são válidos e eficazes, produzindo todos os seus efeitos, os atos e negócios jurídicos perfeitos e a coisa julgada relativos a justo título ou posse de boa-fé das terras, tendo o proprietário rural direito à justa e prévia indenização das benfeitorias necessárias e úteis, pela União. Além dessas benfeitorias, se não for possível reassentar o particular, ele terá direito a ser indenizado pelo valor da terra nua, paga em dinheiro ou em títulos da dívida agrária, com o pagamento imediato da parcela incontroversa. 

Como é possível perceber, estabeleceu-se regime muito próximo ao da desapropriação por utilidade pública e interesse social, nas hipóteses em que o particular tem reconhecido o seu direito de propriedade em decorrência da ausência de ocupação indígena em suas terras.

Nos casos já pacificados, que possuem terras indígenas já reconhecidas e declaradas em procedimento demarcatório, não haverá direito à indenização. Ela somente será admissível nas questões judicializadas e aquelas em andamento. 

Revisão das áreas demarcadas

O STF também garantiu a possibilidade de as terras indígenas reconhecidas serem redimensionadas, por meio de procedimento demarcatório até o prazo de cinco anos da demarcação anterior, quando existente grave e insanável erro na condução do procedimento administrativo ou na redefiniçao dos limites da terra indígena, exceto nos casos judicializados e naqueles pedidos de revisão instaurados antes da conclusão do julgamento.

Direito à Exploração Econômica

A decisão do Supremo reforçou que cabe somente aos indígenas o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e lagos nelas existentes. Os povos indígenas possuem capacidade civil e postulatória, sendo partes legítimas nos processos em que são discutidos seus interesses, sem prejuízo, nos termos da lei, da legitimidade concorrente da FUNAI e da intervenção do Ministério Público como fiscal da lei. 

PL do Marco Temporal

Mesmo após a decisão de inconstitucionalidade do Marco Temporal, o plenário do Senado Federal aprovou o Projeto de Lei nº 2903/2023, que visa regulamentar o artigo 231, da Constituição Federal, para disciplinar sobre o reconhecimento, a demarcação, o uso e a gestão de terras indígenas. 

Na prática, o Senado Federal tenta não apenas implantar a tese do marco temporal através do processo seletivo, mas também disciplinar a possibilidade de se viabilizar a exploração econômica das terras indígenas. Agora caberá ao Presidente da República vetar ou sancionar o texto.

Michelle Heloise Akel

Uma empresa do setor de informática obteve decisão judicial favorável, afastando restrições impostas pela Receita Estadual do Paraná, em operações de importação, devido a pendências tributárias.

Contextualizando, a empresa realiza regularmente, através do Porto de Paranaguá, importações de mercadorias, beneficiadas com o diferimento parcial do ICMS de modo que se aplique às operações a carga de 6%, nos moldes do art. 459, do RICMS/PR. Embora preenchesse todos os requisitos para a regular subsunção ao regime diferenciado, a Receita Estadual do Paraná impediu-a de usufruir dele, com fundamento no art. 465, do RICMS/PR, tendo por pressuposto a existência de “pendências tributárias” e “inscrição no CADIN”, o que a levou ao Judiciário. 

Em mandado de segurança, a empresa arguiu a ilegalidade da restrição, demonstrando que o status de regularidade, a que se reporta o art. 465, do RICMS/PR, deve ser lido em conjunto com o art. 20, §1º, da Lei Complementar Estadual n° 107/2005; que assegura ao contribuinte a concessão de certidão negativa no período que medeia a inscrição do débito em dívida ativa e a intimação da ação judicial de cobrança. 

Dito dispositivo, rememore-se, contido no “Código de Defesa do Contribuinte” pretendeu, precisamente, para dar uma solução a situações como a enfrentada pela empresa, em que o contribuinte se encontra em um “limbo”, entre a conclusão da discussão administrativa e o ajuizamento da ação executiva de cobrança do débito tributário.

No entendimento defendido da empresa – e que encontra sustentação em decisões do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná – referida disposição legal assegura a condição de regularidade fiscal do contribuinte no interregno do encerramento da discussão administrativa até a cobrança judicial. 

O Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública, da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba, acolheu os seus argumentos, concluindo que “na espécie, (…) há uma particularidade a ser observada no tocante ao lapso existente entre o término da discussão administrativa da dívida tributária e o ajuizamento da execução fiscal correspondente, porque nesta situação o contribuinte fica à mercê da conduta do Fisco em ajuizar contra si a execução para que, somente a partir disso, possa exercer o direito que o RICMS que outorga no sentido de garantir o débito inscrito em dívida ativa. (…) Sendo assim, neste caso particular tem razão o contribuinte em não ter de pronto retirado o benefício fiscal por conta de inscrição em dívida que não pode ofertar a devida garantia. Solução diferente acabaria por suprimir-lhe um direito que o próprio RICMS lhe outorga, descumprimento os princípios da Administração Pública, notadamente a legalidade, moralidade e isonomia (art. 37, CF).”.

Com isso, foi reconhecida a ilegalidade da pretensão fiscal, com a suspensão da inscrição do contribuinte no CADIN, até a citação da ação de execução fiscal, quando será permitido o oferecimento de garantia para o débito, assegurando à empresa, mesmo com pendências fiscais, que mantenha o tratamento tributário diferenciado nas operações de importação. 

A advogada Michelle Akel, esclarece, por fim, que a decisão em termos práticos assegurou o status de regularidade fiscal da empresa nesse interregno de tempo, enfatizando a importância de não a privar de um direito previsto em lei, mas que não concedeu o benefício fiscal à empresa propriamente.

Eduardo Mendes Zwierzikowski

A Lei Federal nº 14.620/2023, que disciplinou de diversos assuntos, dentre eles o Programa Minha Casa Minha Vida, também positivou alterações legislativas no Decreto-lei nº 3.365/1941, que dispõe sobre desapropriações por utilidade pública.

Por meio da desapropriação, o poder público, tendo que contar com um bem para atender ao interesse público, retira-o do patrimônio do particular, mediante prévia e justa indenização. 

Desapropriações por concessionários de serviço público

Dentre as novidades, podemos citar a inclusão da possibilidade de concessionários, permissionários, autoritários e arrendatários, inclusive aqueles contratados nos termos da Lei de Parceria Público-Privada, a promoverem desapropriação mediante autorização expressa de lei ou contrato. 

Nesses casos, o edital de licitação deverá prever expressamente o responsável por cada procedimento expropriatório, o orçamento estimado para a sua realização e a distribuição de riscos entre as partes (art. 3º, do Decreto-lei nº 3.365/1941). 

Inviabilidade ou perda do interesse público no bem desapropriado

Nas hipóteses de desapropriação por utilidade pública, quando comprovada a inviabilidade ou a perda objetiva do interesse público em manter a destinação do bem prevista no decreto expropriatório, o ente expropriante deverá destinar a área não utilizada para outra finalidade pública, ou então alienar o bem a qualquer interessado, assegurado o direito de preferência à pessoa física ou jurídica desapropriada (art. 7º, do Decreto-lei nº 3.365/1941). 

Inspeções e levantamentos de campo em área declarada de utilidade pública

A partir de agora, quando declarada a utilidade pública sobre determinado bem, as autoridades administrativas e representantes do expropriante ficam autorizados a ingressar nas áreas compreendidas na declaração, inclusive para realizar inspeções e levantamentos de campo, podendo recorrer, em caso de resistência, ao uso de força policial. Ao proprietário caberá o direito de ser indenizado em perdas e danos, se ocorrer dano ou abuso de poder nesses trabalhos preliminares (art. 5º, §6º, do Decreto-lei nº 3.365/1941). 

Ana Paula Araújo Leal Cia

Pela estrutura sindical brasileira, os sindicatos representam uma categoria, por isso é que a negociação coletiva beneficia todos os empregados daquela base sindical, sejam filiados ou não.

É relevante destacar que a contribuição assistencial é estabelecida através de negociação coletiva e serve para custear as atividades realizadas pelo Sindicato em prol da celebração do instrumento coletivo de trabalho.

Segundo a decisão do STF, será válida a cobrança da contribuição assistencial imposta por acordo ou convenção coletivos a trabalhadores não sindicalizados, desde que lhes seja garantido o direito de oposição. 

No ano de 2017, o Supremo havia declarado a inconstitucionalidade desta contribuição a não trabalhadores sindicalizados, no entanto, o Sindicato de Metalúrgicos de Curitiba apresentou Embargos de Declaração.

O caso foi encerrado, através de julgamento virtual, apenas, no último dia 11 de setembro e o entendimento vitorioso vai no sentido de ser necessário que o Sindicato possa se valer de um recurso financeiro para a realização da negociação coletiva.

Portanto, o STF reconheceu que a cobrança da referida contribuição a empregados não sindicalizados é válida desde que garantido o direito de oposição. A cobrança deverá ser realizada, diretamente, em folha de pagamento sendo garantido ao trabalhador sua manifestação expressa – oposição – caso não tenha interesse em contribuir. 

A decisão fortifica as entidades sindicais e, também, impulsiona a negociação coletiva, sobretudo na presente conjuntura em que a contribuição sindical deixou de ser obrigatória.

Por fim, será preciso aguardar a publicação do acórdão para que seja possível analisar a existência de modulação dos efeitos da decisão proferida.

Flávia Lubieska Kischelewski

Foi publicado, em 06/10/2023, o Despacho Decisório da Autoridade Nacional de Proteção de Dados (ANPD), proferido no Processo Administrativo Sancionador nº 00261.001969/2022-41, pelo qual a Coordenação-Geral de Fiscalização (CGF) decidiu sancionar o Instituto de Assistência ao Servidor Público Estadual de São Paulo (IAMSPE).

Segundo divulgado pela ANPD, após apuração, concluiu-se que o IAMSPE violou o art. 49 da Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais (LGPD) ao não manter sistemas seguros de armazenamento e tratamento de dados pessoais de milhões de servidores públicos do estado de São Paulo, e de seus dependentes, que são beneficiários dos serviços de apoio à saúde prestados pelo órgão.

Além disso, houve infração ao art. 48 da LGPD, que estabelece prevê que o controlador de dados pessoais deve comunicar à ANPD e ao titular a ocorrência de incidente de segurança que possa acarretar risco ou dano relevante aos titulares. O IAMSPE sofreu um incidente de segurança no início de 2022 e não comunicou os titulares de dados de forma clara, adequada e tempestiva sobre quais de seus dados pessoais poderiam ter sido objeto desse incidente (que poderiam incluir dados pessoais cadastrais, salário e de residência).

Pelo ocorrido, foram aplicadas duas advertências, uma para cada infração. Também se determinou ajustes ao comunicado divulgado no site do Instituto e a comprovação de implantação de medidas corretivas no prazo máximo de 1 (um) ano para mitigação dos efeitos decorrentes da infração à LGPD e prevenção de novas infrações ou reincidências. 

Essas penalidades são certamente mais brandas do que aquelas fixadas no primeiro caso em que houve a aplicação de sanções pela ANPD, em julho deste ano. Para a empresa Telekall Infocervice, houve a imposição de advertência, por infração ao art. 41 da LGPD, acrescida da pena de multa simples, nos valores de R$ 7.200,00 por infração ao art. 7º da LGPD e de R$ 7.200,00 (sete mil e duzentos reais) por infração ao art. 5º do Regulamento de Fiscalização, totalizando R$ 14.400,00.

Após cerca de 3 anos de vigência da LGPD, o número de conclusão de processos sancionadores certamente é muito pequeno diante da enormidade de casos que poderão vir a ser submetidos à Autoridade no futuro. Por enquanto, esses primeiros casos têm sido exemplos de investigações de infrações menos graves e de apenamentos proporcionais. Ao que parece, a ANPD está centrada no compromisso maior de difundir a aplicação da LGPD e de buscar a conformidade por parte das organizações.

Izabel Coelho Matias

Em recente decisão da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça foi fixado o entendimento que a condenação ao pagamento do consumo mínimo estabelecido pela cláusula “take or pay” não dá direito ao comprador de receber o fornecimento do produto após o período contratual.

A cláusula take or pay, apesar de ter sido importada da prática americana e não ter regulamentação específica no ordenamento jurídico brasileiro, é negocialmente típica diante do uso disseminado nos contratos de fornecimento de prestação continuada como luz, água, gás e outros.

A estrutura obrigacional proposta pela referida cláusula se dá na seguinte forma: o adquirente se compromete ao pagamento de uma quantidade mínima de produto definida no contrato (ainda que o insumo não seja consumido ou a demanda por ele flutue), enquanto o vendedor assegura o fornecimento. Contudo, se a demanda utilizada for superior à cota mínima contratada, o preço a ser pago corresponderá ao que for efetivamente consumido, não se aplicando a cláusula take or pay.

No caso julgado pelo STJ, foi ajuizada ação de cobrança por empresa fornecedora de gás natural, em razão do descumprimento da obrigação, pois a adquirente, ao deixar de consumir o produto, entendeu não ser devido o pagamento do valor mínimo previsto na referida cláusula. Segundo a sua defesa, seria possível “no período subsequente, obter o volume de gás correspondente à diferença entre a demanda disponibilizada e aquela efetivamente consumida”.

Entretanto, a Relatora do caso, Ministra Nancy Andrighi, afirmou que a parte adquirente é responsável pelo pagamento de quantidade mínima dos bens ou serviços contatados, independentemente do consumo da quantidade mínima. Isto porque, se de um lado, o adquirente assume o risco da variação da demanda, por outro, pagará um valor menor pelo produto.
A advogada Izabel Coelho ressalta que em casos excepcionais, com profundo desequilíbrio econômico sobre o contrato, como ocorreu na pandemia, a cláusula take or pay poderá ser relativizada e revista, questão que não foi apreciada pelo STJ no caso em apreço.

Ana Paula Araújo Leal Cia

Na fase de execução é possível a desconsideração da personalidade jurídica da empresa. A Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica é largamente utilizada pela Justiça do Trabalho, garantindo que os bens particulares dos sócios ou ex-sócios, se integrantes da sociedade ao tempo do contrato de trabalho, respondam pela execução.

A finalidade desta proposição é coibir o abuso de direito praticado por sócios e administradores de empresas com o fim de frustrar o pagamento de credores.

Com base nessas premissas a juíza Patrícia Esteves da Silva, da 51ª Vara do Trabalho de São Paulo, ordenou a colocação de dois sócios, acionistas de uma empresa S/A, no polo passivo da execução trabalhista. 

Para esta inclusão a Juíza avaliou os documentos societários e considerou que os sócios eram os únicos acionistas da empresa executada. 

Como regra, os gestores da sociedade anônima não podem ser responsabilizados com seus patrimônios individuais pelas dívidas assumidas pela companhia, exceto em casos excepcionais, nos quais se verifique o abuso de direito, desvio de finalidade, confusão patrimonial, fraude, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito, ou violação do estatuto social, e nestas hipóteses é admissível a desconsideração da personalidade jurídica. Por consequência, não se verificando nenhuma das hipóteses mencionadas não há que se falar em desconsideração da personalidade jurídica da sociedade anônima.

Importante esclarecer que a Justiça do Trabalho já tem considerado que mesmo nos casos de sociedade anônima da capital fechado o descumprimento da legislação com o inadimplemento de débitos de natureza trabalhista remonta a responsabilidade dos acionistas.

Ana Letícia Kroetz de Oliveira

O prazo para que o contribuinte realize a compensação de créditos tributários reconhecidos por decisão judicial transitada em julgado com débitos vincendos, tem sido reiteradamente levado à apreciação do Poder Judiciário, diante da interpretação restritiva da Receita Federal sobre o tema.

Isso porque, de acordo com o art. 106, da Instrução Normativa RFB nº 2.055/2021, o contribuinte teria o prazo preclusivo de 5 (cinco) anos, contados a partir do trânsito em julgado, para compensar a totalidade do crédito tributário reconhecido. 

Por meio desse entendimento restritivo, caso o contribuinte não possuísse débitos suficientes para compensar dentro desse prazo, o seu direito de devolução dos valores indevidamente recolhidos estaria precluso.

Recentemente, no âmbito do Mandado de Segurança nº 5002005-82.2023.4.03.6110, a Justiça Federal de Sorocaba entendeu por afastar a limitação temporal da Instrução Normativa, garantindo ao contribuinte o direito de continuar com a compensação até o esgotamento do crédito, desde que tenha apresentado o prévio Pedido de Habilitação de Crédito, perante a Receita Federal, dentro do prazo de 5 (cinco) anos do trânsito em julgado. 

A conclusão teve como base a interpretação do art. 168, do Código Tributário Nacional, no sentido de que o artigo prevê que o contribuinte possui o prazo prescricional quinquenal apenas para iniciar o procedimento de compensação, não estipulando termo final para a sua conclusão. 

Da mesma maneira, há precedentes favoráveis no âmbito do Superior Tribunal de Justiça e dos Tribunais Regionais Federais da 3ª e 4ª Região, entendendo pela ilegalidade do prazo previsto na Instrução Normativa, nas hipóteses em que restou comprovada a impossibilidade de finalização da compensação no período. 

Ou seja, tem prevalecido o entendimento de que não há como se sustentar a aplicação de uma norma prescricional, quando inexiste inércia por parte do contribuinte em promover a compensação, de forma que, entendimento contrário, equivaleria a puni-lo por não apurar débitos no período. 

Portanto, com base no entendimento jurisprudencial, não há óbice para que o sujeito passivo prossiga com a compensação, mesmo após o prazo quinquenal previsto na Instrução Normativa, desde que inicie a compensação com a formalização do Pedido de Habilitação de Crédito e comprove que não apurou débitos suficientes no período. 

Thiago Pacheco

Talvez ainda seja cedo para chamar “A Ponte dos Espiões” (2015) de “filme clássico” – mas atuações excelentes e uma história improvável e instigante talvez garantam seu lugar no panteão das grandes películas. 

Dirigido por Steven Spielberg, o longa conta a história – real! – do advogado James B. Donovan (Tom Hanks), um especialista em direito securitário que é recrutado para ser defensor dativo do espião soviético Rudolf Abel (em interpretação notável de Mark Rylance), recentemente descoberto e preso pelo FBI. 

Contrariado por ter que atuar fora de sua área de especialidade – e, ainda mais, a defender um inimigo de seu país – Donovan aos poucos se sente à vontade diante da sua tarefa, sendo relembrado de postulados básicos aos quais prestou compromisso – como a universalidade do direito à defesa, por exemplo. Mas, dada a gravidade da acusação que pesava contra seu cliente, ele não consegue evitar sua condenação à morte, usual em casos de espionagem. Sua apelação, contudo, tem sucesso, e ele salva a vida de seu representado.  

Quando Donovan finalmente começa a se sentir mais confortável ao defender um inimigo declarado – que, para piorar, tem a disciplina de uma estátua e não coopera com a investigação – eis que seus deveres se tornam muito maiores e mais complexos: de mero defensor dativo, Donovan, por causa de sua experiência prévia como oficial da Marinha, vai se tornar uma espécie de espião-diplomata, incumbido pelo governo dos EUA de negociar a troca de seu cliente, o prisioneiro soviético, por um piloto norte-americano aprisionado pelos soviéticos após o abate de sua aeronave (Frances Gary Powers, conhecido por ser uma das primeiras baixas da guerra fria). 

Não se trata, exatamente, de um “filme de tribunal” – pouco se passa nas salas de julgamento – mas é certamente um filme que fala muito de perto à advocacia: sobre a importância desta atividade, e mesmo sua transcendência diante da culpa do cliente e das garantias a que ele tenha um julgamento justo. 

Nada disso é tratado levianamente pelo roteiro dos irmãos Joel e Etan Coen – que ainda conseguem inserir excelentes sequencias de ação e suspense em meio a momentos de reflexão e humanidade entre os protagonistas. 

Como curiosidade, Rudolf Abel jamais confessou – e muito menos a KGB admitia que ele era um espião. Apenas após sua morte, em 1971, o Estado soviético passou a reconhecê-lo como um herói do povo, retratado em selos, moedas e medalhas comemorativas. 

Donovan advogou até seu falecimento, em 1970. Depois de atuar na defesa de Abel e intermediar sua troca pelo piloto da CIA abatido sobre a URSS, ele interviu junto ao governo cubano pela libertação dos combatentes do malfadado ataque à Baía dos Porcos. Se tratava de pouco mais de mil soldados – mas, algum tempo depois da visita de Donovan à ilha caribenha (onde foi recebido pelo comandante Fidel Castro), cerca de nove mil prisioneiros americanos, feitos pela revolução comunista de 1959, foram libertados – o que, sempre é bom lembrar, dá grande dignidade ao lema “contrate um advogado”.  

Rudolf Abel (selo soviético)

James B. Donovan com o presidente John F. Kennedy