Thiago Cantarin Moretti Pacheco
O representante comercial é uma figura jurídica que tem raízes profundas, que vão longe na história, remontando aos mercadores da antiguidade, que perambulavam pelas trilhas que iam dos portos para o interior, cruzando fronteiras e interligando culturas por meio do comércio. Com o tempo, surgiram as figuras de mascates, caixeiros-viajantes e tropeiros – disseminando produtos que eram fornecidos por terceiros, sempre com um elemento de “parceria” que diferencia o representante do empregado: o sucesso do representado depende das habilidades do representante; este, por sua vez, precisa de um produto atrativo e de qualidade para vender – e não apenas suprir clientes já consolidados, mas criar novas oportunidades, fazer novos negócios, e ampliar a demanda pelos produtos que representa.
Entre nós, a atividade é disciplinada pela Lei n. 4.886/65, cujo art. 1º dispõe o seguinte:
Art . 1º Exerce a representação comercial autônoma a pessoa jurídica ou a pessoa física, sem relação de emprêgo, que desempenha, em caráter não eventual por conta de uma ou mais pessoas, a mediação para a realização de negócios mercantis, agenciando propostas ou pedidos, para, transmití-los aos representados, praticando ou não atos relacionados com a execução dos negócios.
Há aqui algumas interessantes palavras-chave. Primeiro, “autônoma” – o representante não é vinculado ao representado, e nem a ele subordinado no sentido conferido pela lei a uma relação empregatícia, pois logo na sequência a regra esclarece que se está diante de um liame jurídico “sem relação de emprego” – o que é obrigatório para a pessoa jurídica, que não pode ser empregada, mas pode ser representante comercial, e um caractere de distinção fundamental quando se está diante do representante que é pessoa natural. Ele jamais é empregado do representado.
É uma relação contratual, sem dúvida, mas com características únicas e contornos claramente mercantis. O representante comercial é um tipo especializado de comerciante, também chamado de agente comercial. Não é procurador do representado no sentido estrito, mas encarregado de negócios mercantis, e não dos civis. A lei dá uma margem de flexibilidade ao representante, que pode ou não praticar atos relacionados com a execução dos negócios, ou seja, mais do que apenas agenciar e intermediar pedidos e encomendas. Tudo sempre com o intuito de, em nome do representado, realizar negócios mercantis – ou, em outras palavras, fazer comércio.
Há fabricantes de bens que não dispõem de uma cadeia logística consolidada e, pela natureza do produto que fabricam, não contam com redes de distribuidores. Em tais nichos de atividade, a figura do representante comercial atua, fazendo a “ponte” entre o fabricante e o cliente, buscando novos compradores para os produtos e mantendo aqueles fregueses habituais abastecidos. É uma atividade que complementa a do representado – e que só existe por causa daquela protagonizada por este último. Uma simbiose, por assim dizer, como no reino animal, em que o sucesso de uma criatura leva ao da outra, e a dependência entre elas é recíproca, e não subordinada, como na relação de emprego.
É fácil notar, portanto, como não se trata a relação entre representante e representado de uma ligação desigual, em que há um forte e um fraco; um subordinado e um que submete o outro; um hipossuficiente. Também, como a dependência entre as partes é muito mais recíproca que na relação puramente empregatícia. Assim é que a Lei n. 4.886/65 determina que o contrato de representação comercial conterá algumas previsões obrigatórias (art. 27), entre as quais a de indenização devida ao representante em caso de rescisão contratual “fora da hipóteses do art. 35”, ou os “motivos justos” para rescisão pelo representado. São cinco razões: as quatro primeiras, atribuídas a mau comportamento do próprio representante; a sexta, uma cláusula genérica de “força maior”.
A “força maior”, ao lado do “caso fortuito”, são figuras que não encontravam definição expressa no Código Civil de 1916 (vigente quando foi promulgada a Lei 4.886), mas que no art. 393, parágrafo único do código em vigor são assim descritas:
Art. 393. O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado.
Parágrafo único. O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir.
Assim, o que seria a “força maior” prevista pelo art. 35 da Lei n. 4.886, que autorizaria a rescisão do contrato pelo representado sem que ele precisasse indenizar o representante? A se julgar pela mais recente jurisprudência sobre o assunto, não há, salvo um meteoro que destrua completamente o representado, qualquer razão de justa causa que mereça essa denominação.
É que cresceu, nos tribunais, a frequência com que prevaleceu um ponto de vista: o de que o representado assume, sozinho, os riscos de sua atividade. Isso inclui a quebra, o encerramento de sua atividade por queda insuportável de demanda, recuperação judicial e outras circunstâncias típicas – pode até ser que os efeitos de tais acontecimentos fossem impossíveis de evitar ou impedir, mas estariam inseridos em um risco cujo único beneficiário seria o representado.
Eis aí o primeiro problema: o representado não é o único afetado e nem o único beneficiário do risco da atividade comercial. O representante dele partilha, é um parceiro em tal empreitada, mas num diferente grau: ele não precisou montar a fábrica, comprar o maquinário, contratar os empregados que o operam, obter a matéria prima e produzir continuamente os produtos – mas estes dependem do representante para que sejam disseminados. Sem o representante, os produtos não chegam a seus consumidores, e a demanda por eles também não é aumentada pela prospecção de novos negócios. Por outro lado, sem produto não há o que o representante disseminar. O risco, portanto, é partilhado entre representante e representado. Sob essa constatação é que a expressão “força maior” deveria ser entendida – mas, infelizmente, não é o que vem acontecendo.
Há julgados recentes em que se chega a afirmar que, diante do encerramento das atividades da representada por absoluto esvaziamento da demanda pelo produto que fabricava (uma parte específica de uma autopeça, de fabricação altamente especializada), aquela deveria “se adaptar” e “criar um novo produto” para “continuar a honrar a relação com o representante comercial” – tudo isso mesmo tendo sido esclarecido o contexto fático específico da demanda, em que a representada operava um maquinário altamente especializado e era a única fornecedora de uma fabricante que resolveu verticalizar suas operações. Em outras palavras, o julgado entendeu que a finalidade principal da atividade da representada não era fabricar e vender produtos – mas “sustentar” o representante comercial.
O que aconteceu, aos poucos, é que a figura do representante comercial foi progressivamente sendo afastada da do comerciante e equiparada à do empregado – as lides sobre sua indenização se transformando praticamente em ações trabalhistas disfarçadas, que tramitam na justiça cível. Muitos aspectos ideológicos e “utilitaristas” presentes no ensino jurídico e nas discussões doutrinárias certamente contribuíram para isso; um certo desprestígio ao direito comercial, com o esfacelamento de relações jurídicas típicas e consolidadas sob a lente de uma “luta de classes” que se espraiaria por toda a sociedade, já incapaz de enxergar colaboração e partilha de riscos em arranjos que não sejam, necessariamente, de antagonistas forçados a conviver.