Por:Thiago Cantarin Moretti Pacheco

Para alívio de grande parcela dos operadores do direito, o Superior Tribunal de Justiça, no final de 2018, decidiu que o art. 1.015 do CPC não pode ser interpretado literalmente e a taxatividade das hipóteses de cabimento do agravo de instrumento de que trata o comando legal deve ser “mitigada”. Na prática, estabeleceu-se um sistema quase igual ao do CPC/73 logo antes de sua revogação: o agravo de instrumento era cabível contra decisões interlocutórias, independentemente de sua natureza, quando se demonstrasse que a parte estava submetida, pela decisão desafiada, a risco de “lesão grave e de difícil reparação”, conforme previa o art. 522 do Código Buzaid. Fora disso, o agravo era cabível, mas apenas na modalidade retida – ou seja, para ser conhecido juntamente com a apelação, em futuro mais ou menos remoto.

O novo CPC inovou ao prever um rol taxativo de hipóteses de cabimento para o agravo de instrumento – e, ao mesmo tempo, extinguir a figura do “agravo retido”, dispondo simplesmente que, não se verificando hipótese para interposição do agravo, a questão ficaria a salvo da preclusão e poderia ser discutida em apelação. No entanto, tendo a questão do cabimento do agravo de instrumento em outras hipóteses ganhado relevo, o STJ a afetou ao tema repetitivo n. 988, o qual foi julgado em dezembro de 2018, concluindo-se pela “taxatividade mitigada” e adoção, como critério de cabimento, “quando verificada a urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação”. Ou seja: sistema idêntico ao do CPC/73, fundado na “urgência”. A decisão sobre o tema 988 incluiu também inédita modulação de efeitos, sendo sua conclusão aplicável somente a agravos de instrumento voltados contra “decisões interlocutórias proferidas após a publicação do presente acórdão”, ocorrida em 19/12/2018.

No entanto, o STJ continua tendo que enfrentar discussões que não são resolvidas mediante a aplicação do julgamento do tema n. 988, justamente porque se trata de agravos de instrumento voltados contra decisões proferidas antes de 19/12/2018. E foi justamente em uma situação deste tipo que o tribunal novamente se pronunciou sobre o cabimento de agravo de instrumento voltado contra decisão que não está prevista expressamente pelo art. 1.015 do CPC. Naquele caso concreto, a parte interpôs recurso contra a decisão que saneou o feito originário, decidindo pela aplicação do Código de Defesa do Consumidor e afastando alegação de prescrição. O TJRJ conheceu e negou seguimento ao agravo de instrumento, sob o fundamento de que a decisão desafiada não estava incluída no rol taxativo do art. 1.015, tendo a parte então interposto recurso especial.

Coincidentemente, o recurso foi distribuído para a Minª. Nancy Andrighi, relatora do tema n. 988, e assim foi a controvérsia delimitada no acórdão:

“O propósito recursal é definir se cabe agravo de instrumento, com base no art. 1.015, II, do CPC/2015, contra a decisão interlocutória que, na fase de saneamento do processo, estabelece a legislação aplicável ao deslinde da controvérsia e afasta a prescrição tendo como base essa regra jurídica”.

O recurso especial fundava-se na violação ao art. 1.015, II, do CPC – isto é, a parte entendia que sob a rubrica “mérito do processo” se incluiria a decisão saneadora e o conteúdo decisório relativo à determinação na lei material aplicável ao caso concreto e pronunciamento sobre prescrição. Por isso, após definir o mérito do processo como um “conceito jurídico indeterminado”, o acórdão concluiu que a hipótese de cabimento do art. 1.015, II, não se limita às decisões parciais de mérito (art. 365), já que “mérito do processo é conceito jurídico substancialmente mais amplo e elástico, amoldando-se também às hipóteses do previstas no art. 487[1] do CPC/2015”.  Assim, já sendo firmado na Corte o entendimento de que prescrição e decadência versam sobre mérito do processo, a discussão a respeito da aplicação do CDC ao caso concreto acaba sendo atraída pela hipótese de cabimento – eis que, a depender de se aplicar o Código Civil ou o Código de Defesa do Consumidor ao caso dos autos, se fará opção, igualmente, pelo prazo prescricional correspondente – decidindo-se, de acordo com ele, se a prescrição de verificou ou não:

“A despeito de o simples enquadramento fático-normativo ser, em princípio, amplamente modificável por ocasião do julgamento do recurso interposto contra a sentença de mérito, é preciso reconhecer que essa questão pode se tornar estável se a ela estiver associada, ou se dela depender, o exame de outra questão com aptidão para a definitividade, como é a hipótese da prescrição, que, pronunciada ou afastada, reconhecidamente versa sobre o mérito do processo e, como tal, pode ser acobertada pelo manto da preclusão ou da coisa julgada material se da decisão interlocutória não for interposto o respectivo recurso”.

Assim, o recurso especial foi conhecido e provido, determinando-se ao TJRJ que examine o agravo de instrumento ao qual havia negado seguimento. É de se esperar, aliás, que o STJ ainda seja chamado a decidir sobre muitas situações que não foram abrangidas pela modulação dos efeitos do julgamento do tema 988, constituindo este mais recente acórdão um importante precedente. RECURSO ESPECIAL Nº 1.702.725 – RJ (2017/0260458-1)

[1] Art. 487. Haverá resolução de mérito quando o juiz:

I – acolher ou rejeitar o pedido formulado na ação ou na reconvenção;

II – decidir, de ofício ou a requerimento, sobre a ocorrência de decadência ou prescrição;

III – homologar:

1. a) o reconhecimento da procedência do pedido formulado na ação ou na reconvenção;
2. b) a transação;
3. c) a renúncia à pretensão formulada na ação ou na reconvenção.

Parágrafo único. Ressalvada a hipótese do § 1º do art. 332 , a prescrição e a decadência não serão reconhecidas sem que antes seja dada às partes oportunidade de manifestar-se.