A Justiça Federal reconheceu o direito de uma empresa comercial de apurar créditos de PIS e Cofins sobre gastos com implementação e manutenção de programas de proteção de dados, para a adequação à Lei Geral de Proteção de Dados – LGPD, em vigor desde 1º de agosto.
A sentença em comento, a partir dos critérios de essencialidade e relevância, concluiu que as despesas com LGPD são insumos para fins de créditos de PIS e Cofins, merecendo destaque os seguintes trechos da decisão:
“Desse modo, é o ‘teste de subtração’ que revelará a imprescindibilidade e a importância do bem no processo produtivo, somente havendo falar em caracterização como insumo quando a subtração do bem ou serviço em questão resultar na impossibilidade de realização da atividade empresarial ou, no mínimo, lhe acarretar substancial perda de qualidade.
No caso dos autos, pretende a autora considerar como insumos os gastos necessários ao cumprimento das obrigações relacionadas com a Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais – LGPD (Lei nº 13.909, de 14 de agosto de 2018).
Tratando-se de investimentos obrigatórios, inclusive sob pena de aplicação de sanções ao infrator das normas da referida Lei 13.909/218, estimo que os custos correspondentes devem ser enquadrados como insumos, nos termos do procedente acima citado. Com efeito, o tratamento dos dados pessoais não fica a critério do comerciante, devendo então os custos respectivos serem reputados como necessários, imprescindíveis ao alcance dos objetivos comerciais”.
Ainda não há um entendimento judicial consolidado sobre o tema, mas a decisão ora noticiada representa relevante interpretação da legislação, no sentido de que os bens e serviços adquiridos pelas empresas para a cumprimento de obrigações legais, como as despesas com adequação e manutenção impostos pela LGPD, também se caracterizam como insumos.
Nossa equipe de direito tributário está à disposição para examinar a situação de cada cliente e avaliar as medidas cabíveis.
Com sanção do Presidente Jair Bolsonaro na quinta-feira, 26, a Medida Provisória nº 1.040/2021 (“MP 1.040/21”) foi transformada na Lei 14.195/2021. O trecho polêmico da medida provisória que extinguia as sociedades simples foi vetado porque contraria interesses públicos por mudanças profundas no regime societário.
Se a proposta de exclusão tivesse sido aprovada, os profissionais liberais, como médicos, advogados, arquitetos e engenheiros, que atualmente constituem sociedades simples para a prestação de serviços, teriam que adotar tipos societários sujeitos às normas das sociedades empresárias e se submeter aos ônus do regime jurídico empresarial.
Diversas entidades que publicamente se mostraram contrárias à mudança pretendida e que reuniram esforços para que ela não fosse aprovada, como o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil – OABCF, Instituto dos Advogados Brasileiros – IAB, Centro de Estudos das Sociedades de Advogados – CESA, Instituo Brasileiro de Direito Empresarial – IBRADEMP, dentre outros, celebram a conquista.
Apesar do veto, a lei objetiva desburocratizar a abertura das empresas, flexibilizar regras para o comércio exterior e proteger investidores minoritários. Sobre estes últimos, destaca-se as alterações na Lei das S.A. que ampliaram o prazo de antecedência para o envio de informações a serem usadas em assembleias, a vedação ao acúmulo de funções entre o diretor presidente e o presidente do Conselho de Administração, e a criação do voto plural. Temas que, dentre tantos outros trazidos pela nova normativa, demandarão estudo aprofundado, análise cautelosa de seus impactos e serão compartilhados nas próximas publicações.
Guido Viaro pode não ter nascido em Curitiba, mas aqui ele se radicou definitivamente, e se tornou paranaense. Viaro é italiano de nascença (Badia Polesine, 1897), e chegou a servir a marinha daquele país na Primeira Guerra Mundial. Veio para o Brasil, onde chegou no final dos anos 20, depois de estudar pintura em viagens pela Europa. Seu plano original era fazer uma parada e tentar ganhar algum dinheiro antes de ir para o México – mas ele acabou ficando.
Viaro trabalhou com Poty, de Bona e Alfredo Andersen, e, mais adiante, ajudou a fundar a Escola de Música e Belas Artes, lecionando lá desde o ano de sua inauguração.
Suas telas vão de naturezas-mortas a paisagens e retratos, em que há influência expressionista mas um traço de marcada identidade. É tido por alguns críticos como o artista que melhor capturou os panoramas paranaenses – ele costumava retratar tano o litoral quanto o interior, sendo algumas de suas obras mais conhecidas paisagens de Morretes e Guaratuba.
Os retratos são um espetáculo à parte – fortes e dramáticos, causam uma profunda impressão.
Entre 1975 e 1995, a Prefeitura de Curitiba manteve um museu em que sua obra podia ser apreciada – com o fechamento, a família do artista reuniu sua obra e criou um museu privado, localizado próximo à Reitoria da UFPR (http://www.museuguidoviaro.com.br/).
Muito se tem falado nas últimas semanas sobre a Medida Provisória nº 1.040/21 (“MP 1.040/21”) e o seu Projeto de Lei de Conversão (“PLC 15/2021”), aprovado recentemente pela Câmara dos Deputados. O texto original da MP 1.040/21 dispunha sobre a facilitação para abertura de empresas, a proteção de acionistas minoritários, a facilitação do comércio exterior, o Sistema Integrado de Recuperação de Ativos, as cobranças realizadas por conselhos profissionais, a profissão de tradutor e intérprete público, a obtenção de eletricidade e a prescrição intercorrente no Código Civil.
Após análise, a Comissão Mista alterou o texto originário e apresentou PLC com capítulo destinado à “desburocratização societária e de atos processuais” que vem sofrendo duras críticas.
À par dos debates acerca do processo legislativo, a inclusão no PLV de temas sequer indiretamente mencionados no texto original da MP foi entendida por juristas e órgãos de classe como inconstitucional. O Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, por meio da Comissão Especial de Direito Societário, publicou Nota manifestando sua posição acerca do PLC: “Assim, por terem sido inseridas originariamente somente no PLC nº 15/2021 e não terem vínculo de pertinência temática com o que constou originariamente da MP nº 1040/2021, entende-se serem inconstitucionais os arts. 38, 39, 40, 41, 42, 43, 44 e 57, XXXI, a, b, c, d e e do PLC nº 15/2021”.
Dentre as modificações propostas no Capítulo IX do PLC, a extinção das sociedades simples tem estado sob os holofotes. Conforme o artigo 39 da redação final da PLC 15/2021, datada 06 de agosto de 2021, “A partir da entrada em vigor desta Lei, fica proibida a constituição de sociedade simples”.
Diferentemente das sociedades empresárias, as sociedades simples destinam-se essencialmente ao exercício de profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística por seus sócios e corresponde, portanto, a um tipo societário cuja atividade não se enquadra no conceito de atos de comércio. Tais diferenciações, por si só, implicam em divergências procedimentais no registro das sociedades simples e empresárias – as primeiras arquivam seus atos societários nos Registros Civis de Pessoas Jurídicas (RCPJ) e as segundas no Registro Público de Empresas Mercantis (RPEM), a cargo das Juntas Comerciais.
Além disso, tantas outras particularidades cabem à cada tipo societário e que justificam maior reflexão antes da completa extinção de um deles: as sociedades empresárias se submetem à legislação falimentar e as simples não; as simples não estão sujeitas aos severos ônus do regime jurídico empresarial; muitas classes de profissionais liberais possuem legislação específica voltada a regulamentar o exercício das suas atividades; a tributação desses profissionais pode ser excessivamente onerada caso deixem de se enquadrar em regimes específicos.
Embora alguns institutos do direito societário mereçam reformas e a tendência à desburocratização, visando a maior liberdade econômica, liberdade de contratação e melhor adequação da legislação à atual social e econômica, precise ser fortalecida, o método utilizado pelos legisladores para aprovar drásticas mudanças em importantes leis é questionável.
A pretensa desburocratização, se aprovada pelo Senado Federal, demandará profundas alterações em normativas importantes e sólidas do direito brasileiro, como a Lei das Sociedades por Ações (Lei das S/A), Lei de Falências (Lei nº 11.101/2005), cuja reforma foi recentemente finalizada, Código Civil, Código de Processo Civil, sem qualquer debate e discussões prévios, sem a participação da sociedade civil, representada pelas classes atingidas e sem a observância da doutrina e jurisprudência brasileiras.
O julgamento do Tema nº 118 de Repercussão Geral (RE nº 592.616) – controvérsia sobre a exclusão do valor do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS – será retomado pelo Supremo Tribunal Federal na pauta virtual que iniciará no próximo dia 20 de agosto, com previsão de término dia 27.
Conforme já noticiamos, essa discussão, de considerável impacto financeiro para os contribuintes do ISS, envolve raciocínio jurídico muito parecido com o do Tema 69/STF (RE nº 574.706), que tratou da exclusão do ICMS da base das contribuições. Exatamente por isso, é chamada de “tese filhote” daquele recurso.
O Tema nº 118 foi relatado pelo Ministro Celso de Mello, atualmente aposentado. A tese fixada em seu voto, favorável aos contribuintes, afirma que que o ISS é ingresso financeiro que apenas transita pela contabilidade do contribuinte, sem qualquer caráter de definitividade, de modo que não pode ser considerado receita/faturamento, base das contribuições. Ou seja, adotou-se raciocínio muito similar aos fundamentos do Tema 69/STF.
Após a divulgação do entendimento do Relator, o julgamento foi interrompido pelo pedido de vista do Ministro Dias Toffoli, em agosto de 2020. Embora seja prematuro prever um resultado, pois todos os demais Ministros precisam votar, é importante que os contribuintes fiquem atentos à oportunidade da discussão.
O alerta decorre da similaridade da tese com o Tema 69, especialmente porque, neste último, os efeitos da decisão foram modulados no tempo, para impedir a devolução do indébito recolhido nos cinco anos anteriores ao processo, relativamente às ações propostas após a data em que foi julgado o mérito do recurso.
Recomendável, portanto, ter a discussão já ajuizada na data de retomada do julgamento.
A equipe de Prolik Advogados fica à disposição para outras informações.
No dia 03 de agosto de 2021 foi publicada a Lei Estadual nº 20.656/2021, que estabelece normas gerais e procedimentos especiais sobre atos e processos administrativos que não tenham disciplina legal específica, no âmbito do Estado do Paraná, com o objetivo de proteger os direitos fundamentais dos administrados e o melhor cumprimento dos fins da Administração Pública paranaense.
O novo Código se aplica aos órgãos da Administração Direta, autarquias, fundos especiais, sociedades de economia mista, empresas públicas e demais entidades de direito privado, controladas direta ou indiretamente pelo Estado do Paraná, aos Poderes Legislativos e Judiciário do Estado do Paraná, Ministério Público, Defensoria Pública, Tribunal de Contas do Estado e às pessoas que exploram serviço público estadual por delegação ou outorga.
Além de princípios gerais de aplicação ao Direito Público, a Lei Estadual positiva deveres específicos de observância em todo e qualquer ato/processo administrativo por ela abarcado, como (i) a atuação conforme a lei e o direito; (ii) atendimento ao interesse público; (iii) objetividade no atendimento do interesse público; (iv) atuação segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé; (v) divulgação oficial dos atos administrativos; (vi) adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições ou sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público; (vii) indicação dos pressupostos de fato e de direito que disciplinarem a decisão; (viii) observância das formalidades essenciais à garantia dos direitos dos postulantes e dos destinatários do processo; (ix) adoção de formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados; (x) garantias dos direitos fundamentais da Constituição da República; (xi) proibição de cobrança de despesas processuais; e (xii) impulsão, de ofício, do processo administrativo.
No âmbito processual, a lei define as normas gerais aplicáveis, disciplinando o início, autuação, instrução, competência para julgamento e extinção do processo, recursos, prazos processuais, além da forma, tempo, lugar, comunicação, anulação, revogação e convalidação dos atos processuais.
Igualmente, são estabelecidas regras para os procedimentos administrativos especiais, tais como sindicância, processo administrativo disciplinar e processo administrativo para a apuração de responsabilidade (Tomada de Contas Especial e Termos de Ajustamento de Conduta).
Tais deveres não são propriamente uma novidade no direito e são encontrados em boa medida na Lei Federal do Processo Administrativo (Lei Federal nº 9.784/1999). A nova lei também se inspira na Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro para incorporar premissas necessárias à aplicação do direito.
Apesar de não ser inédita em muitos aspectos, a aprovação de uma lei paranaense sobre o assunto foi comemorada pela advocacia, já que ela sistematiza e atualiza regras que estavam previstas em normativas esparsas, sendo promotora de maior segurança jurídica aos direitos dos administrados.
Quem é o responsável pelo conteúdo postado na rede, caso ele gere um dano a alguém? Além do usuário, a plataforma digital utilizada para propagar o conteúdo pode ser responsabilizada? As discussões sobre a responsabilidade dos intermediários na internet são ainda bastante polêmicas e vêm sendo bastante debatidas nos meios jurídicos.
O Marco Civil da Internet (Lei 12.965/2014) define quem são os intermediários de internet em duas modalidades para simplificar o tratamento destas figuras, os chamados provedores de conexão e provedores de aplicação.
A grosso modo, os provedores de conexão ou de acesso são empresas de telecomunicação que fornecem um serviço de acesso à internet aos consumidores finais. Já uma “aplicação de internet” é o conjunto de funcionalidades que podem ser acessadas por meio de um terminal conectado à internet, ou seja, podem ser vários serviços como e-mail, sites, compartilhamento de vídeos, redes sociais como Facebook, Twitter, Instagram e etc. Desta forma, os provedores de aplicação (ou de conteúdo) são aqueles que, com ou sem fins lucrativos, organizam-se para o fornecimento dessas funcionalidades na internet.”
Antes do advento do Marco Civil da Internet, haviam muitas controvérsias sobre eventual responsabilização dos provedores de aplicação. A princípio, o Superior Tribunal de Justiça entendia que era necessário o envio de notificação extrajudicial pelo ofendido, requerendo a remoção do conteúdo que entendia ser ilícito, com a menção das URLs (endereço virtual). O provedor deveria retirar o material preventivamente em 24 horas, caso não o fizesse, responderia solidariamente com o autor direto do dano, por omissão.
Todavia, esse regime foi alterado pelo MCI, que restringiu a responsabilização das plataformas digitais em seu art. 19, senão vejamos:
Art. 19. Com o intuito de assegurar a liberdade de expressão e impedir a censura, o provedor de aplicações de internet somente poderá ser responsabilizado civilmente por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros se, após ordem judicial específica, não tomar as providências para, no âmbito e nos limites técnicos do seu serviço e dentro do prazo assinalado, tornar indisponível o conteúdo apontado como infringente, ressalvadas as disposições legais em contrário.
A regra geral é da responsabilidade parcial, visto que, somente poderão ser responsabilizadas se, após uma ordem judicial, não tomarem as providências para remover ou tornar indisponível o conteúdo considerado ilícito. A ideia é impedir que notificações extrajudiciais sejam usadas como meios de intimidar as plataformas da internet. Desincentiva-se, assim, a remoção do conteúdo de maneira preventiva por receio de uma medida judicial e, paralelamente, tenta-se preservar a liberdade de expressão do usuário e acesso à informação na rede.
Inclusive, para reforçar esta ideia foi realizada pesquisa pelo Internet Lab de casos envolvendo pedidos de remoção de conteúdo na internet. Apenas 33% das decisões procedentes foram confirmadas pelos tribunais, ou seja, a maioria das remoções foram consideradas ilegítimas, infundadas ou abusivas. De acordo com Thiago Oliva, em seu artigo “Responsabilidade de intermediários e a garantia da liberdade de expressão na rede”, o pronto atendimento pelas plataformas implicaria na remoção de manifestações e conteúdos legítimos.
Isso significa que somente existe a remoção do conteúdo por ordem judicial? Não, quer dizer que o ato ilícito sob a ótica da responsabilidade civil somente surge se houver ordem judicial, mas nada impede que a plataforma retire o conteúdo do ar por razão do descumprimento dos termos de uso e políticas da plataforma, fato este que pode ser considerado arbitrário diante da obscuridade desse processo de moderação.
Importante destacar que existem duas exceções a esta regra: (i) no caso de conteúdos protegidos por direitos autorais e (ii) nos casos de divulgação, sem autorização de seus participantes, de imagens, de vídeos ou de outros materiais contendo cenas de nudez ou atos sexuais de caráter privado. Nesses casos, vigora o regime do notice and take down, a plataforma tem o dever de retirar o conteúdo, uma vez notificada (o usuário faz uma denúncia na plataforma). O que se pretende é assegurar uma proteção mais efetiva nesses casos, sem a necessidade de autorização judicial, que tende a ser morosa.
Infelizmente, a lei não trouxe um prazo para que as plataformas removessem estes conteúdos sensíveis, inclusive hoje existem cerca de 49 projetos de lei que possuem como tema a responsabilidade do intermediário e 16 delas alteram a redação do art. 19, em sua maioria inserem um prazo para a remoção.
Nesse sentido, aguarda-se a manifestação do Supremo Tribunal Federal acerca da constitucionalidade do mencionado art. 19 do Marco Civil da Internet, objeto de discussão do RE nº 1.037.396. A decisão seria proferida em 2019, contudo, optou-se pela realização de audiência pública, que atualmente está suspensa por conta da pandemia de covid-19.
Recentemente, o sistema Empresa Fácil, da Junta Comercial do Paraná (JUCEPAR), foi submetido a nova atualização com vistas à desburocratização do registro de atos societários. Para além das assinaturas eletrônicas efetivadas por meio de certificado digital do tipo A1 ou A3, passou-se a aceitar aquelas realizadas por intermédio da plataforma GOV.BR, iniciativa do Governo Federal voltada, dentre outros objetivos, para a inclusão digital.
A medida, por sua vez, foi tomada com base nas disposições da Lei nº 14.063/2020 e do Decreto nº 10.543/2020, que tratam, respectivamente, entre outros temas, do uso de assinaturas eletrônicas em interações com entes públicos em atos de pessoas jurídicas; e do uso de assinaturas eletrônicas na administração pública federal, regulamentando, inclusive, o art. 5º da mencionada Lei quanto ao nível mínimo exigido para a assinatura eletrônica em interações com o ente público.
Na prática, cabe ser destacado que os benefícios advindos da referida modificação são significativos. Antes, para o registro de atos societários, ou o usuário deveria adquirir certificado digital compatível com o sistema Empresa Fácil ou assinar o documento a próprio punho, sendo tal assinatura, posteriormente, autenticada por advogado ou contador, também por meio de certificado digital, nos termos da al. b, inc. II, do art. 28, da Instrução Normativa nº 81, do Departamento Nacional de Registro Empresarial e Integração (DREI).
No caso do Empresa Fácil, após reconhecida a veracidade da identidade do usuário, a assinatura do ato societário ocorrerá mediante o envio de código de autenticação ao meio de comunicação previamente indicado, a exemplo do SMS remetido ao telefone vinculado à conta GOV.BR do signatário.
De acordo com o advogado Cícero José Zanetti de Oliveira, do setor societário da Prolik Advogados, a nova funcionalidade do sistema Empresa Fácil, da JUCEPAR, além de trazer maior praticidade e autonomia ao processo de registro de atos societários, reduz significativamente os seus custos, uma vez que não condiciona a assinatura eletrônica à apresentação de certificação digital ou à autenticação, por advogado ou contador, da via assinada de próprio punho pelo signatário.
Ainda, segundo Zanetti de Oliveira, a iniciativa está em consonância com outras medidas adotadas pelo governo federal no intuito de desburocratizar, modernizar e aumentar a competitividade do ambiente de negócios no Brasil, valendo destacar, além dos dispositivos legais acima mencionados, a Medida Provisória nº 1.040/2021 e a Lei Complementar nº 182/2021 (Marco Legal das Startups e do Empreendedorismo Inovador).
A recusa da empregada, na área da saúde, em não querer receber a vacina sem qualquer fundamento gerou a sua dispensa por justa causa. A decisão da empresa foi confirmada pelo Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região (SP).
O Ministério Público do Trabalho produziu um guia sobre a vacinação da Covid-19, considerando-se os aspectos epidemiológicos que exigem a vacinação em massa para controlar a pandemia. Em seu guia, o Ministério Público do Trabalho, considera que a recusa injustificada do empregado poderá ser caracterizada como ato faltoso.
Como o Plano de Vacinação trata-se de uma política pública de saúde coletiva que ultrapassa os interesses individuais das pessoas, sendo um mecanismo relevante que tem o intuito de minimizar os avanços da pandemia, a falta de comparecimento da colaboradora no dia em que deveria receber a imunização gerou, fatalmente, sua dispensa por justa causa.
A trabalhadora ingressou na Justiça argumentando que a sua despedida foi abusiva, no entanto, o Hospital demonstrou que a vacina foi oferecida à colaborada, justamente, para a própria proteção da empregada, de pacientes e, também, de seus colegas de trabalho.
Para o Tribunal, o Plano de Vacinação trata-se de uma política pública de saúde coletiva ultrapassa os interesses individuais das pessoas, sendo um mecanismo relevante que tem o intuito de minimizar os avanços da pandemia.
Portanto, muito embora trata-se de decisão recente as empresas deverão ponderar cada situação concreta e avaliar a aplicação de medidas disciplinares.
Na esfera do Direito do Trabalho qualquer forma de discriminação deverá ser repelida. Nesse caminho foi editada a Súmula 443/TST presumindo “discriminatória a despedida de empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou preconceito. Inválido o ato, o empregado tem direito à reintegração no emprego”.
Neste cenário, a rescisão do contrato de trabalho não poderá estar atrelada à condição de saúde do trabalhador.
O Tribunal Superior do Trabalho sedimentou esse entendimento por entender que o trabalhador, acometido por doença grave, encontra empecilhos no mercado de trabalho, recaindo sobre o empregador o ônus de provar que desconhecia a condição de saúde do empregado ou que o ato de dispensa decorreu de outra motivação lícita que não a condição de saúde do trabalhador.
Além da AIDS, doenças como hanseníase, neoplasia maligna, esclerose múltipla e lúpus são consideradas doenças que causam estigma ou preconceito social.
Portanto, caso a empresa tenha conhecimento da doença, eventual dispensa do empregado não poderá estar relacionada com seu estado de saúde. Ou seja, a condição de saúde do empregado não poderá ser o motivo da extinção do contrato de trabalho, sob pena de reputar discriminatória e arbitrária o ato de despedida do empregado portador de doença.
Recentemente o Tribunal Superior do Trabalho considerou arbitrária a dispensa de um funcionário portador de câncer de próstata e determinou a reintegração do empregado ao posto de trabalho.
No atual ordenamento jurídico é direito potestativo do empregador dispensar imotivadamente seu empregado contratado por prazo indeterminado, desde que o trabalhador não goze de estabilidade por ocasião da despedida e desde que eventual doença não tenha relação com o trabalho desempenhado.
Ocorre que a Constituição Federal veda a adoção de postura discriminatória no âmbito do contrato de trabalho, conforme preceitos estabelecidos no artigo 7º , incisos XXX e XXXI:
“Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
(…)
XXX – proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil;
XXXI – proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência; (…)”.
Ainda, a Lei 9.029/95 e a Convenção 111 da Organização Internacional do Trabalho proíbe qualquer tipo de prática discriminatória que possa exprimir preconceito.
A Lei 9.029/95 em seu artigo 1ª proíbe “a adoção de qualquer prática discriminatória e limitativa para efeito de acesso à relação de trabalho, ou de sua manutenção, por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar, deficiência, reabilitação profissional, idade, entre outros, ressalvadas, nesse caso, as hipóteses de proteção à criança e ao adolescente previstas no inciso XXXIII do art. 7o da Constituição Federal”.
A Convenção nº 111 da OIT, promulgada pelo Decreto nº 62.150/68 e que trata da vedação do tratamento discriminatório, dispõe no item 1.a do artigo 1º: “Para fins da presente convenção, o termo ‘ discriminação’ compreende: a) Toda distinção, exclusão ou preferência fundada na raça, cor, sexo, religião, opinião política, ascendência nacional ou origem social, que tenha por efeito destruir ou alterar a igualdade de oportunidades ou de tratamento em matéria de emprego ou profissão”
É óbvio que a presunção de ilegalidade operada na rescisão do contrato de trabalho do empregado portador de doença grave não é irrestrita, sob pena de se produzir nova modalidade de estabilidade provisória.
O que ocorre nestes casos é a inversão do ônus da prova, incumbindo à empresa provar outro motivo justificador para a dispensa, uma vez que a exemplo da neoplasia outras doenças graves podem causar estigma ou preconceito. Ou seja, ponderando os princípios que garantem a livre iniciativa e o desenvolvimento econômico e aqueles que tutelam o trabalho, deverão, segundo o entendimento sedimentado pelo TST, prevalecer estes últimos.
Portanto, há presunção de ser discriminatória a dispensa do empregado portador de neoplasia maligna e a Súmula nº 443 determina que esta presunção seja afastada pelo empregador através da produção de prova irrefutável tal como o desconhecimento da doença ou mesmo a inexistência de gravidade da patologia.
Em sendo assim, por haver presunção relativa favorável ao trabalhador, caberá à empresa demonstrar que o motivo da despedida era de ordem técnica, disciplinar ou financeira, a fim de dar validade à extinção do contrato de trabalho.
