Compliance e análise contratual

Por Eduardo Mendes Zwierzikowski

O advogado Eduardo Mendes Zwierzikowski atua no setor Cível do Prolik.

Com o objetivo de prevenir e detectar a ocorrência de violações às leis e regulamentos, a presença de cláusulas anticorrupção em instrumentos contratuais já é uma realidade na atividade empresarial.

A lógica é bastante simples, pois a partir do momento em que uma empresa decide “estar” em compliance, com a assunção de compromissos éticos, esta passa a exigir o mesmo comportamento de seus parceiros comerciais.

A prática revela que o conteúdo das cláusulas anticorrupção – normalmente adotadas por grandes companhias, bancos, seguradoras e entes da Administração Pública – impõe uma série de deveres contratuais, cujo descumprimento pode culminar em sanções pecuniárias, auditorias e até mesmo na rescisão do pacto por violação de deveres comportamentais.

Entre as obrigações mais comuns estão a necessidade de a sociedade possuir um Programa de Compliance efetivo, composto por códigos de conduta, canais de denúncia e treinamento de funcionários, além da declaração expressa de que nenhum de seus sócios ou colaboradores praticará uma conduta ilícita ou antiética.

Por isso, antes da assinatura do contrato que contenha um compromisso anticorrupção, a estrutura interna da empresa deve ser capaz de atender ao que foi acordado, como forma de se evitar o descumprimento do ajuste.

Reforma trabalhista: trabalhador autônomo x empregado

Governo Federal já divulgou eventuais mudanças direcionadas ao profissional autônomo.

No dia 14 de julho de 2017 foi sancionada a Lei 13.13.467/2017 que altera diversos dispositivos da Consolidação das Leis do Trabalho. Importante destacar que a lei entrará em vigor apenas em novembro.

Extrai-se da redação do artigo 442-B que “a contratação do autônomo, cumpridas por este todas as formalidades legais, com ou sem exclusividade, de forma contínua ou não, afasta a qualidade de empregado prevista no art. 3º desta Consolidação”.

No entanto, o Governo Federal já divulgou eventuais mudanças no texto aprovado pelo Senado Federal. As mudanças ocorrerão por meio de Medida Provisória e o trabalho do profissional autônomo é um dos pontos que poderão ser alterados.

A ideia seria retirar a expressão exclusividade do texto. Ou seja, a empresa não poderá prever cláusula de exclusividade no contrato dos trabalhadores autônomos, “sob pena de reconhecimento de vínculo empregatício”. Autônomos prestam serviços sem subordinação e dirigem a própria prestação de serviços com total autonomia. Por isso, o texto trará segurança jurídica para as empresas que, de fato, contratam trabalhadores autônomos, sem qualquer subordinação.

Nesse sentido, a configuração de situação totalmente diversa obrigará que os trabalhadores autônomos recorram ao poder judiciário quando os requisitos da relação de emprego estiverem presentes, revelando a ocorrência de ilicitude na relação entre as partes.

Para a advogada Ana Paula Leal Cia, “a controvérsia que envolve a natureza da relação entre as partes – autônoma ou de emprego – incorrerá, obrigatoriamente, na análise dos elementos constitutivos da relação de emprego, nos moldes do artigo 3º da Consolidação das Leis do Trabalho.

Firmar Term Sheet não vinculante possibilita desistência de operação de F&A

A advogada Isadora Boroni Valerio atua no setor tributário do Prolik.

Uma operação de Fusões & Aquisições (F&A) configura um processo complexo e flexível de negociações, sobre o qual deve-se atentar às relações concorrenciais e contratuais que envolvem as partes em acordo, sendo seu início geralmente marcado pela celebração de um term sheet (também denominado carta de intenções ou memorando de entendimentos).

Quando acordado de forma não vinculante, este não estabelece obrigatoriedade em concretizar o negócio, mas apenas fixa premissas para a negociação, como a celebração de um acordo de confidencialidade ou estabelecimento de uma auditoria (due diligence), por exemplo. Entretanto, instala-se controvérsia quando há desavenças nas negociações e o acordo é frustrado, levantando-se dúvida se esta carta de intenções seria suficiente para alegar prejuízos e responsabilização pela não realização do negócio.

O Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP), em resposta à Apelação 0005452-31.2013.8.26.0100, decidiu pela inexistência desta relação de responsabilidade, destacando a necessidade de cumprimento dos termos impostos na carta de intenções, compreendendo a exclusão de vinculação e a de responsabilidades. O Tribunal afirma que, quando as declarações de uma das partes não despertam expectativa legítima e confiança de que o negócio será realizado, não há ilicitude na interrupção do processo negocial, sendo esta basilar para a liberdade de contratar.

A decisão ainda ressalta que o estabelecimento de uma auditoria, prezando pela maior troca de informações entre as empresas, sustenta a possibilidade de qualquer uma das partes optar pela não celebração do negócio em face das informações reveladas. Neste quesito, a paridade de armas entre os negociantes é essencial para que haja qualquer intervenção judicial em um simples acordo de vontades, como o celebrado no term sheet.

A advogada Isadora Boroni Valério ressalta que esse julgado estabelece precedente valioso para o campo das F&A, pois, ao prezar pela valorização da vontade das partes e pela menor intervenção judicial, confere-se maior segurança jurídica ao mercado para a celebração de negócios, considerando sempre a liberdade negocial. Além disso, a decisão esclarece pontos sobre as condutas das partes durante a fase pré-contratual, como as declarações que suscitam a formação de expectativas ou confiança indesejadas quando da desistência do negócio, influenciando em decisões internas das empresas.

Ainda o pedido de usucapião extrajudicial de bem imóvel

Por Paulo Roberto Narezi

A usucapião é uma forma de regularização documental de quem tem a posse de um bem, mas não a propriedade formalmente registrada.

Recentemente abordamos em um Boletim Informativo o assunto objeto deste artigo, de forma breve. Em razão do interesse que o tema despertou nos nossos leitores, com a procura de mais detalhes a respeito, entendemos por bem abordar um pouco mais sobre as particularidades desse tema.

Pois bem. A usucapião é uma forma de regularização documental de quem tem a posse de um bem, mas não a propriedade formalmente registrada. Como já dissemos, com o Código de Processo Civil (CPC) de 2015, artigo 1.071, o pedido de reconhecimento de usucapião passou a ser permitido na via extrajudicial, ou seja, diretamente junto ao Cartório de Registro Imobiliário onde está vinculado o imóvel usucapiendo, sem prejuízo da via judicial, que permanece aberta, mas que implica em maior tempo para conclusão.

O artigo 1.071 do CPC insere o artigo 216-A na Lei de Registros Públicos (Lei 6.015/1973), na qual está prevista a nova regra.

Como no pedido judicial, no extrajudicial a posse deve ser comprovada, mas neste caso através de ata notarial lavrada em tabelionato de notas, que ateste a posse do requerente e seus antecessores, se for o caso. Nesta situação outros documentos podem se somar à ata notarial, como escrituras de transferência de posse e comprovantes de pagamentos de impostos.

Vale lembrar que o primeiro dos requisitos a serem comprovados (o decorrer do tempo), no que se refere ao exercício da posse, difere em relação às espécies de usucapião previstas em nossa legislação.

O pedido de reconhecimento de usucapião extraordinário, previsto no artigo 1.238 do Código Civil, pode ser requerido por aquele que possui imóvel de forma ininterrupta por 15 (quinze) anos, independentemente de justo título e boa fé.

O mesmo pedido pode ter o prazo reduzido para 10 (dez) anos, se o possuidor estabelecer no imóvel a sua moradia habitual ou nele realizar obras e serviços de caráter produtivo (Par. Único, do referido Artigo).

O artigo 1.239 do Código Civil, por sua vez, prevê o pedido de reconhecimento de usucapião rural, em cuja hipótese o requerente deve possuir a área em zona rural não superior a 50 (cinquenta) hectares, por 5 (cinco) anos, nela residir e produzir, por seu trabalho ou de sua família.

A usucapião urbana está prevista no artigo 1.240 do Código, e pode ser reconhecida em relação a áreas de até 250m2, possuídas de forma ininterrupta e sem oposição, pelo prazo de 5 (cinco) anos, a pessoas que residam na própria área, e não possuam outro imóvel urbano ou rural.

O artigo 1.240-A do Código Civil ainda prevê que “aquele que exercer, por 2 (dois) anos ininterruptamente e sem oposição, posse direta, com exclusividade, sobre imóvel urbano de até 250m² (duzentos e cinquenta metros quadrados), cuja propriedade divida com ex-cônjuge ou ex-companheiro que abandonou o lar, utilizando-o para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio integral, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural.

No artigo 1.242 do Código Civil está previsto o pedido da usucapião ordinário. Neste, o requerente deve comprovar o exercício da posse mansa e pacífica por 10 (dez) anos, e possuir justo título e boa fé.

O Parágrafo Único do artigo 1.242 ainda prevê a redução do prazo à metade, nos casos do imóvel “ter sido adquirido, onerosamente, com base no registro constante do respectivo cartório, cancelada posteriormente, desde que os possuidores nele tiverem estabelecido a sua moradia, ou realizado investimentos de interesse social e econômico”.

Por fim, o artigo 10 do Estatuto das Cidades, prevê o pedido de reconhecimento de usucapião coletivo, em área urbana, com prazo de 5 (cinco) anos, para áreas com mais de 250m2, utilizada por população de baixa renda, destinada à moradia própria.

Essas são, portanto, as modalidades de pedido de reconhecimento de usucapião de imóveis previstas no Código Civil e no Estatuto das Cidades.

São os prazos acima que devem ser comprovados, em cada caso, mediante ata notarial.

O segundo requisito da nova regra é anexar, ao pedido, planta e memorial descritivo assinado por profissional legalmente habilitado, com prova de anotação de responsabilidade técnica no respectivo conselho de fiscalização profissional, e pelos titulares de direitos reais e de outros direitos registrados ou averbados na matrícula do imóvel usucapiendo e na matrícula dos imóveis confinantes.

Essa regra é observada também na via judicial.

O requerente deverá comprovar, como terceiro requisito, que inexistem questionamentos em relação à sua posse, o que pode ser feito mediante extração de certidões negativas dos distribuidores da comarca da situação do imóvel, e do domicílio do requerente, se for diverso.

Com relação à usucapião ordinária, o requerente deverá instruir o pedido com prova do justo título ou quaisquer outros documentos que demonstrem a origem, a continuidade, a natureza e o tempo da posse, tais como o pagamento dos impostos e das taxas que incidirem sobre o imóvel. Tais elementos também devem ser anexados nos pedidos relativos às demais espécies de usucapião, visando a demonstrar de forma segura a legitimidade e procedência do pleito.

Recebido o pedido, observados os requisitos elencados anteriormente, o Oficial do Registro mandará intimar todas as partes interessadas, como a pessoa que figura como titular do imóvel usucapiendo, outros titulares de direitos reais sobre ele, seus confrontantes, e as Fazendas Federal, Estadual e Municipal.

O oficial de registro de imóveis promoverá a publicação de edital em jornal de grande circulação, onde houver, para a ciência de terceiros eventualmente interessados, que poderão se manifestar em 15 (quinze) dias.

Para a elucidação de qualquer ponto de dúvida, poderão ser solicitadas ou realizadas diligências pelo oficial de registro de imóveis.

Transcorridos os prazos, estando a documentação em ordem, e não havendo qualquer oposição, o Oficial do Registro de Imóveis registrará a aquisição por usucapião, abrindo a matrícula respectiva.

Em caso de rejeição, por parte do Oficial, do pedido, o mesmo pode ser refeito pelo interessado, utilizando-se a via judicial.

Havendo qualquer oposição, seja por aquele que figurar como proprietário, por confinantes, ou outros, o pedido será remetido pelo Oficial para a via judicial.

A via extrajudicial é, portanto, sem qualquer dúvida, uma forma mais célere de se buscar a regularização de área objeto de posse, na esteira do que aconteceu com o procedimento de retificação administrativa de áreas, e a realização do divórcio e do inventário em Tabelionatos de Notas.

Em todas essas situações a presença do advogado como assistente da parte interessada é requisito.

PGFN regulamenta Programa Especial de Regularização Tributária

Por Nádia Rubia Biscaia

No período de 1º a 31 de agosto de 2017, a adesão deverá ser realizada mediante requerimento protocolizado exclusivamente junto ao site da PGFN.

O Programa Especial de Regularização Tributária (PERT), a exemplo do que ocorreu no âmbito da Secretaria da Receita Federal do Brasil, foi regulamentado pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN), por meio da Portaria PGFN nº 690, de 29 de junho de 2017 (DOU de 30/06/2017), relativamente aos débitos inscritos em dívida ativa da União.

Em molde similar ao estabelecido pela SRFB, restou assentado que não poderão ser liquidados na forma do PERT os débitos: a) apurados na forma do Simples Nacional; b) quando passíveis de retenção na fonte, de desconto de terceiros ou de sub-rogação; c) devidos por pessoa jurídica com falência ou pessoa física com insolvência civil decretadas; d) devidos pela incorporadora optante do Regime Especial Tributário do Patrimônio de Afetação; e e) constituídos mediante lançamento de ofício efetuado em decorrência da constatação da prática de crimes como sonegação, fraude ou conluio.

Dessa forma, deverão ser considerados isoladamente e, inclusive, com requerimentos distintos, os seguintes débitos: a) as contribuições sociais previstas nas alíneas “a”, “b” e “c” do §ú do art. 11 da Lei 8.212/1991, assim como aquelas instituídas a título de substituição e das contribuições devidas a terceiros – assim entendidas outras entidades ou fundos; b) demais débitos administrados pela PGFN; c) débitos relativos às contribuições sociais instituídas pela Lei Complementar nº 110/2001.

No período de 1º a 31 de agosto de 2017, a adesão deverá ser realizada mediante requerimento protocolizado exclusivamente junto ao site da PGFN (www.pgfn.gov.br), no Portal e-CAC PGFN. Nesse mesmo prazo, no que diz respeito à contribuição ao FGTS, a adesão deverá ser formalizada junto à Caixa Econômica Federal (CEF), na unidade em que se localizar o estabelecimento do empregador solicitante.

Abrangendo a totalidade das competências parceláveis dos débitos que compõem as inscrições em dívida ativa da União, indicadas pelo sujeito passivo, a adesão poderá ser realizada tanto pelo devedor principal, quanto pelo corresponsável, sendo que seus efeitos ocorrerão somente após a confirmação do pagamento à vista ou da primeira prestação.

As regras gerais do PERT poderão ser consultadas em nosso Boletim, publicado em 14/06, através do link: http://bit.ly/2sYFYda.

Os saldos remanescentes de parcelamentos anteriores em curso poderão ser pagos à vista ou em prestações na forma do PERT. Para tanto, o sujeito passivo deverá formalizar desistência – e aguardar seu processamento –, observando-se que: a) deverá ser realizada isoladamente em relação a cada modalidade de parcelamento da qual pretende desistir; b) abrangerá obrigatoriamente todos os débitos consolidados na respectiva modalidade de parcelamento; e c) implicará em imediata rescisão dos acordos de parcelamento anteriores.

Além disso, independentemente da modalidade adotada, os sujeitos passivos poderão quitar o saldo devedor do parcelamento por meio da dação em pagamento de bem imóveis, cujo requerimento deverá ser apresentado na unidade da PGFN do domicílio tributário do optante. Nesse sentido, será necessário observar que:

  • a dívida total do interessado, sem reduções, deve resultar em valor igual ou inferior a R$ 15 milhões;
  • a proposta de dação somente poderá ser apresentada após a quitação do valor a ser pago à vista e em espécie de, no mínimo, 7,5% do valor da dívida consolidada, sem reduções;
  • quando da apuração do saldo devedor remanescente, serão consideradas as reduções aplicadas para a respectiva modalidade, bem como os pagamentos efetuados até a data da aceitação da proposta de dação em pagamento pela PGFN; e
  • enquanto não houver aceitação da proposta pelo órgão, os sujeitos passivos devem manter o recolhimento das parcelas devidas, observando o respectivo prazo de vencimento, assim como permanecer com o cumprimento das obrigações firmadas.

Na regulamentação, não se pode esquecer, também foram estabelecidas regras para a desistência em processos judiciais. No caso, o pedido de desistência e a renúncia às ações judiciais deverão ser comprovadas, até 31/08/2017, mediante apresentação (protocolo) à unidade da SRFB, ou à CEF, em se tratando de contribuição ao FGTS, de 2ª via de petição protocolizada ou de certidão emitida pelo Cartório, atestando a situação das ações.

Vale lembrar, ademais, que os depósitos vinculados aos débitos a serem parcelados na forma do PERT serão automaticamente transformados em pagamento definitivo ou convertidos em renda da União ou em renda do FGTS, até o montante necessário para apropriação aos débitos envolvidos.

Ante a natureza extensa do PERT e das particularidades perante à PGFN, a equipe de Prolik Advogados reitera que está à disposição de seus clientes para as orientações cabíveis e necessárias.

Protocolo de processos na Jucepar exige taxas pagas e já compensadas

O advogado Cícero José Zanetti de Oliveira é diretor do Prolik Advogados e atua no setor societário.

Desde o dia 1º de julho nova regra está em vigor para o protocolo de processos de constituição, baixa e alterações de empresas na Junta Comercial do Paraná (Jucepar).

“Agora, para que o processo possa ser protocolado na Jucepar é necessário que as taxas correspondentes tenham sido devidamente pagas e compensadas pelo banco”, alerta o advogado Cícero José Zanetti de Oliveira.

De acordo com a autarquia, a mudança se fez necessária para que se possa dar continuidade à modernização dos processos de registro de empresas no Paraná. A Junta pretende implantar, em breve, os contratos inteiramente digitais, com o objetivo de conferir mais agilidade aos processos. Neste modelo, o protocolo só será aceito com a comprovação de pagamento das taxas e respectiva compensação dos valores.

Também de acordo com a Jucepar, aqueles que pretendem registrar documentos na Junta poderão fazer o recolhimento das taxas em qualquer banco. O Banco do Brasil compensa o pagamento mais rapidamente, em torno de 30 minutos.

Usucapião extrajudicial é mais rápido, mas impõe obrigações

O advogado Paulo Roberto Narezi atua no setor Cível do Prolik.

O Código de Processo Civil de 2015 trouxe, no artigo 1.071, a possibilidade de realização do usucapião perante o registro de imóveis onde está vinculado o imóvel usucapiendo, sem prejuízo da via judicial, já conhecida.

É mais um procedimento que foi extrajudicializado, como aconteceu com a retificação perante o registro de imóveis, o inventário e o divórcio, desde que presentes alguns requisitos.

O usucapião extrajudicial deve ter obrigatoriamente a assistência de advogado, e a documentação atender os requisitos arrolados no já referido artigo 1.071 do CPC.

Como acontece no usucapião judicial, é necessária a intimação de todas as partes interessadas, como a pessoa que figura como titular do imóvel usucapiendo, seus confrontantes e as Fazendas Federal, Estadual e Municipal.

Na opinião do advogado Paulo Roberto Narezi, o procedimento extrajudicial tem condições de solucionar com muito mais brevidade a regularização de áreas aptas ao usucapião. Mas, lembra o profissional: “O usucapião extrajudicial não exime o titular do direito de provar a sua posse, apresentar planta e memorial descritivo da área elaborados por profissional capacitado, bem como cumprir outros requisitos já exigidos na via judicial”.

 

STJ define legitimidade para repetição de indébito retido na fonte

STJ reconheceu que o contribuinte que simplesmente faz a retenção e recolhimento de determinado tributo não pode requerer a restituição do que foi indevidamente pago.

A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), em decisão recente que uniformizou o entendimento do tribunal, confirmou a ilegitimidade do sujeito passivo responsável pela retenção de tributos para figurar no polo ativo das demandas que visam à devolução de indébito recolhido a maior.

Ou seja, reconheceu que o contribuinte que simplesmente faz a retenção e recolhimento de determinado tributo, sem ter arcado com o seu ônus financeiro, não pode requerer a restituição do que foi indevidamente pago. A legitimidade para pleitear judicialmente o recolhimento indevido ou a maior, nesses casos, é do chamado contribuinte de fato, aquele que realmente suportou a carga tributária, com redução do seu patrimônio.

O caso analisado pelo Tribunal trata de retenção na fonte de IRPJ a maior relativo à importância paga a outra pessoa jurídica pela prestação de serviços de natureza profissional.

De acordo com o ministro relator Og Fernandes, a legitimidade processual em ações de repetição de indébito é de quem figura no polo passivo da relação jurídica-tributária material, ou seja, quem efetivamente sofre o ônus econômico tributário. Assim, apesar de o recolhimento se dar por terceiro responsável, não cabe a esse terceiro o direito de pleitear a devolução do indébito, já que a sua obrigação é meramente acessória e não pecuniária.

A advogada Fernanda Gomes Augusto esclarece que a situação analisada é diferente daquela que envolve os chamados “tributos indiretos”, no âmbito dos quais o Superior Tribunal de Justiça já pacificou o entendimento pela legitimidade do sujeito responsável pelo recolhimento para pleitear a restituição dos valores pagos indevidamente, desde que comprove que não repassou a terceiro o ônus financeiro ou que está autorizado pelo terceiro a receber.

Responsabilidade solidária ou subsidiária não é compatível com franquia

A juíza Rita de Cássia Scagliusi do Carmo afastou a responsabilidade da franqueadora em relação aos débitos trabalhistas pleiteados por uma ex-funcionária.

Com o entendimento de que a responsabilidade solidária ou subsidiária não é compatível com contrato de franquia, a juíza Rita de Cássia Scagliusi do Carmo, da 10ª Vara do Trabalho de Campinas (SP), afastou a responsabilidade da franqueadora em relação aos débitos trabalhistas pleiteados por uma ex-funcionária.

A ação foi proposta em face de quatro empresas. Entre as três franqueadas, reconheceu-se a existência de grupo econômico familiar, além de restar comprovado que tais empresas eram beneficiadas pelos serviços prestados pela ex-colaboradora, declarando-se, então, a responsabilidade solidária entre elas.

Em relação à franqueadora, a decisão considerou que o contrato formalizado entre as empresas consistia em um contrato típico de franquia e a relação jurídica formada entre franqueador e franqueado é meramente comercial.

Nesse caso, não haveria como estabelecer qualquer responsabilidade para a empresa franqueadora quanto a eventuais créditos devidos pelas empresas franqueadas, pois não se demonstrou qualquer irregularidade ou fraude no contrato de franquia celebrado.

A advogada Ana Paula Leal Cia comenta que “não havendo prova de que os serviços da ex-colaboradora tenham sido prestados à franqueadora, nem de que esta fosse a verdadeira gerenciadora do negócio, com ingerência na atividade desenvolvida ou em relação ao contrato de trabalho, não há desvirtuamento do contrato de franquia, a configurar a alegada responsabilidade solidária ou subsidiária, pois neste caso não se compatibilizam”.

O Programa de Regularização Cambial e Tributária – 2ª fase

Por Heloísa Guarita Souza

A advogada Heloísa Guarita Souza durante palestra na Fiep sobre as as questões tributárias controvertidas do RERCT.

No próximo dia 31 de julho vence o prazo de adesão à segunda fase do chamado Programa de Regularização Cambial e Tributária de ativos remetidos ou mantidos no exterior e não declarados às autoridades brasileiras, até a data base de 30 de junho de 2016.

Trata-se de uma segunda oportunidade dada aos contribuintes para que regularizem bens e recursos remetidos ao exterior ou lá mantidos, de forma irregular, vale dizer, sem o pagamento dos tributos devidos e sem o cumprimento das obrigações legais para o envio. O efeito de tal adesão é o afastamento das consequências tributárias, cambiais e penais a que o contribuinte estaria sujeito.

A regularização pressupõe a apresentação de uma declaração, perante a Receita Federal, chamada de “DERCAT”, e o pagamento de imposto de renda à alíquota de 15% e de multa de 135%, o que acarreta uma carga tributária final de 35,25% dos valores regularizados.

Vale observar que a repatriação dos bens e recursos regularizados não é obrigatória. A partir do momento em que regularizados (com a apresentação da DERCAT mais o pagamento do tributo devido), o contribuinte poderá trazer tais bens e recursos se e quando quiser, inclusive, se for o caso, para o pagamento do crédito tributário a ser pago pela regularização, sempre por meio de uma instituição financeira oficial.

Também perante o Banco Central, no caso de ativos a serem regularizados de valor igual ou superior a US$ 100.000,00, deve ser apresentada a Declaração de Capitais Brasileiros, ou a sua retificação, o que deve ser feito até o dia 30 de dezembro próximo.

Não obstante, em linhas gerais, as regras desta nova etapa do programa serem as mesmas da etapa anterior – que se encerrou em outubro do ano passado – algumas dúvidas ainda persistem e alguns pontos precisam ser destacados, a fim de se evitar adesões equivocadas, com sérios prejuízos ao contribuinte.

É importante levarmos em consideração que este Programa de Regularização Cambial e Tributária está dentro de um contexto maior que hoje é uma realidade inegável: a busca da transparência fiscal internacional.

Há acordos internacionais, também firmados pelo Brasil, em que os países se comprometem a trocar informações financeiras de seus residentes. Nesse sentido, é importante destacar o FACTA, firmado entre Brasil e Estados Unidos, que permite a obtenção automática de informações bancárias entre os dois países, e o firmado no âmbito da OCDE, chamado “CRS- Common Reporting Standard”, que visa a padronizar a troca automática de informações com as administrações tributárias dos países signatários.

E o RERCT vem, portanto, dentro desse contexto, como uma fase de transição, de adaptação dos cidadãos a esse novo conceito da transparência fiscal global.

É importante o contribuinte observar que não são todos e quaisquer bens e recursos passíveis de serem regularizados, mas, apenas, aqueles considerados “de origem lícita”, que são os seguintes: a) os bens e direitos adquiridos com recursos oriundos de atividades permitidas ou não proibidas pela lei; b) o objeto, produto, ou o proveito dos crimes que são anistiados pela Lei, quais sejam sonegação fiscal, sonegação de contribuição previdenciária, crimes contra a ordem tributária, lavagem de dinheiro, operação de câmbio não autorizada, falsificação de documento público ou particular, uso de documento falso e falsidade ideológica.

O contribuinte não precisa provar a origem lícita, apenas declará-la, ao fazer a DERCAT. Ao preencher o formulário, o contribuinte declara que o patrimônio a ser regularizado tem origem lícita. Compete ao Fisco provar o contrário, a partir de outros elementos concretos de prova.

Segundo a Receita Federal, no seu Perguntas e Respostas sobre o tema, não podem ser declarados joias, pedras e metais preciosos, obras de arte, antiguidades de valor histórico ou arqueológico, animais de estimação ou esportivos e material genético de reprodução animal.

Da mesma forma, bens e direitos remetidos ao exterior ou adquiridos após a data base de 30.06.2016 não podem ser regularizados mediante o RERCT.

Uma questão bastante debatida é quanto à base de cálculo a ser considerada para a regularização, na hipótese de os ativos enviados ao exterior serem de valor superior àquele efetivamente existente em 30.06.2016. É o que se tem chamado de “foto ou filme?”.

Rendas auferidas e já consumidas não deixam de ser, em essência, rendas sujeitas à tributação, observado o prazo decadencial.

É fato que o legislador elegeu um marco temporal para considerar a regularização, a operacionalização do programa e, consequentemente, o fato gerador tributário: 30.06.2016. Trata-se de mera opção legislativa.

É nessa data, pois, que se considera ocorrido o acréscimo patrimonial, mesmo que presumido, para fins da incidência tributária do Imposto de Renda, nos termos expressos do artigo 6º, da Lei nº 13.248/2017.

Da leitura atenta da Lei, parece-nos possível extrair a previsão legal da incidência do imposto de renda sobre base de cálculo já consumida e/ou não mais existente na data de corte – 30.06.2016. A própria Instrução Normativa RFB nº 1.704/2017, que regulamenta o programa, ao tratar da base de cálculo a ser considerada, diz que “para os ativos não mais existentes em 30 de junho de 2016, o valor presumido nessa data, apontado por documento idôneo que retrate o ativo quando existente”.

Temos, então, o seguinte:

  1. Regra geral: valor dos ativos a serem regularizados em 30.06.2016.
  2. Exceção: na hipótese da inexistência de saldo a ser declarado, ou havendo valores já consumidos, a base de cálculo será o valor total inicial a ser regularizado.

O que a lei não esclarece é até quando é preciso fazer a retroação temporal. Ora, se o objetivo da lei é a regularização tributária, cambial e criminal, com a anistia e remissão de todas as consequências advindas de tal conduta ilícita (manter no exterior ativos não declarados), a retroação alcança o período específico de cada consequência que se queira afastar. Nesse sentido, o artigo 13, § 5º, da IN RFB nº 1704, dispõe que: “Os efeitos da Lei nº 13.254, de 2016, alcançam somente o valor declarado que foi base de cálculo do imposto previsto no art. 24”.

Diferente é a situação de perda do ativo, desvalorização do patrimônio, não pelo consumo. Nesse caso, o valor a ser considerado é aquele efetivamente existente em 30.06.2016.

Considerando que estamos nos últimos dias possíveis para a adesão, é importante o interessado saber que se o montante global dos ativos no exterior for superior a US$ 100.000,00, ele deve solicitar e autorizar a instituição financeira no exterior a enviar informações sobre o saldo dos seus ativos em 30.06.2016 à instituição financeira brasileira, via SWIFT.

Isso deve ser feito até 31.07.2017 e a instituição estrangeira deverá prestar essas informações até o dia 31.10.2017. Logo, é mais uma providência a ser tomada até o final do mês e que, se não atendida adequadamente, pode levar à não aceitação da Regularização como um todo.

Ainda no caso de pessoa física, cabe o alerta de que deverá ser feita a retificação da sua última Declaração de Ajuste Anual, relativa ao exercício de 2017, ano-calendário de 2016, com a inclusão dos ativos regularizados, na ficha de Bens e Direitos Rendimentos, pelo valor declarado na DERCAT.

Em se tratando de pessoa jurídica, tais ativos deverão constar na escrituração contábil e societária relativa ao ano-calendário da adesão, ou seja, 2017. O prazo de envio dessa retificadora é 30.12.2017. Mas, se houver imposto a ser regularizado sobre rendimentos financeiros auferidos com esses ativos no exterior, entre o período de 01.07.2016 e 31.12.2016, haverá imposto a ser recolhido.

E para que tal recolhimento possa ser feito sem multa de mora (20%) é necessário que essa regularização (via entrega da declaração de ajuste de 2016/2017 retificadora) e o pagamento do imposto sejam feitos até o próximo dia 31 de julho.

Então, àqueles que têm interesse na regularização e ainda nada fizeram, atenção com os prazos, pois há muito a ser feito – algumas providências dependem das instituições financeiras – e o dia 31 de julho está próximo!

Dificilmente, a curto prazo, tenhamos uma terceira oportunidade para uma regularização tão ampla (com efeitos tributários, cambiais e penais). E, se tivermos, seguramente, será em bases tributárias mais gravosas ainda.

A quem interessar possa, mãos à obra!