Em recente julgado, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), por unanimidade, inadmitiu que a citação de um devedor ocorresse por meio de suas redes sociais, mantendo as decisões das instâncias inferiores.
A questão já vem sendo discutida há quase uma década, porém ganhou importância com a pandemia causada pelo coronavírus e a edição de inúmeras regulamentações desiguais por todo o País.
Para a relatora do caso, ante este cenário, faz-se indispensável a edição de legislação federal que discipline a matéria de forma isonômica e segura para todos.
A ministra ressalta que, além da falta de previsão legal que anularia o ato, a prática é complexa e precária devido a existência de homônimos, perfis falsos e incerteza do efetivo recebimento da citação/intimação.
Ainda de acordo com Nancy Andrighi, havendo dificuldade na localização do devedor para citação pessoal a solução processual é a citação por edital, já devidamente prevista nos artigos 256 e seguintes do Código de Processo Civil.
Por fim, a ministra esclarece que o princípio da instrumentalidade das formas pode convalidar atos processuais já praticados em desrespeito à lei, mas jamais validar previamente atos de forma distinta do legalmente previsto.
O Instituto Brasileiro de Governança Corporativa – IBGC lançou, em agosto de 2023, a 6ª edição do Código das Melhores Práticas de Governança Corporativa, incorporando conceitos que buscam ampliar a diversidade, modernidade e abrangência de temas no mundo corporativo.
A primeira mudança notável foi realizada no conceito de governança corporativa que, de acordo com o novo código, corresponde ao “sistema formado por princípios, regras, estruturas e processos pelo qual as organizações são dirigidas e monitoradas, com vistas à geração de valor sustentável para ela própria, seus sócios e a população. Esse sistema baliza a atuação dos agentes de governança e demais indivíduos de uma empresa ou entidade, na busca pelo equilíbrio entre os interesses de todas as partes, contribuindo positivamente para a comunidade do entorno na qual está inserida, a sociedade em geral e o meio ambiente”.
A parte final do conceito, introduzida na nova versão do Código de Melhores Práticas, está alinhada à outra modificação que merece destaque, a inclusão da integridade aos princípios da governança corporativa e a reforma dos princípios “prestação de contas” e “responsabilidade corporativa”, que passam a ser denominados “responsabilização” e “sustentabilidade”, respectivamente. Portanto, os cinco princípios que norteiam a governança corporativa, segundo o IBGC, são: equidade, transparência, responsabilização, sustentabilidade e integridade. As alterações visam promover o cuidado com as partes interessadas e a ética corporativa.
A advogada Isadora Boroni Valério Simonetti pontua que o Código de Governança Corporativa do IBGC é instrumento fundamental de consulta e indispensável nas “prateleiras” dos empresários e administradores que buscam adequar-se e as sociedades às normas de governança. As reformas realizadas foram, em geral, muito positivas, trazendo um caráter menos prescritivo e mais personalizado ao Código, além de englobarem e trazerem ao mundo corporativo temáticas contemporâneas, como as discussões sobre sustentabilidade, inclusão social e ética no trabalho.
O Supremo Tribunal Federal apreciou, no âmbito do Recurso Extraordinário 1017365, a tese conhecida como “marco temporal indígena”, segundo a qual os povos indígenas teriam o direito de ocupar apenas as terras que ocupavam ou menos disputavam no dia 05 de outubro de 1988, data da promulgação da Constituição Federal.
Conclusão do Julgamento
Prevaleceu o entendimento de que a posse tradicional indígena se distingue da posse civil, não podendo ser limitada à existência de um marco temporal, esbulho, conflito territorial ou controvérsia judicial existente na data de promulgação da Carta Magna.
De acordo com a decisão, passa a ser possível a demarcação de terras indígenas, mesmo quando não havia ocupação tradicional por aqueles povos. Enquanto terras públicas, esses territórios são considerados inalienáveis, indisponíveis e os direitos sobre eles imprescritíveis.
Regime Indenizatório
Foram estabelecidos dois regimes indenizatórios aos proprietários de terras qualificadas como pertencentes a indígenas, de acordo com a existência de ocupação contemporânea ao ano de 1988:
1) Se na data da Constituição existiam ocupações indígenas ou esbulho possessório, deve ser aplicado o regime indenizatório relativo às benfeitorias úteis e necessárias, ou seja, o proprietário rural passa a ter direito somente a ser indenizado pelas obras que aumentaram/facilitaram o uso do imóvel e aquelas que se destinaram à conservação do bem ou que evitaram que ele se deteriorasse.
2) Agora, nos casos em que não existia ocupação indígena na área reivindicada, são válidos e eficazes, produzindo todos os seus efeitos, os atos e negócios jurídicos perfeitos e a coisa julgada relativos a justo título ou posse de boa-fé das terras, tendo o proprietário rural direito à justa e prévia indenização das benfeitorias necessárias e úteis, pela União. Além dessas benfeitorias, se não for possível reassentar o particular, ele terá direito a ser indenizado pelo valor da terra nua, paga em dinheiro ou em títulos da dívida agrária, com o pagamento imediato da parcela incontroversa.
Como é possível perceber, estabeleceu-se regime muito próximo ao da desapropriação por utilidade pública e interesse social, nas hipóteses em que o particular tem reconhecido o seu direito de propriedade em decorrência da ausência de ocupação indígena em suas terras.
Nos casos já pacificados, que possuem terras indígenas já reconhecidas e declaradas em procedimento demarcatório, não haverá direito à indenização. Ela somente será admissível nas questões judicializadas e aquelas em andamento.
Revisão das áreas demarcadas
O STF também garantiu a possibilidade de as terras indígenas reconhecidas serem redimensionadas, por meio de procedimento demarcatório até o prazo de cinco anos da demarcação anterior, quando existente grave e insanável erro na condução do procedimento administrativo ou na redefiniçao dos limites da terra indígena, exceto nos casos judicializados e naqueles pedidos de revisão instaurados antes da conclusão do julgamento.
Direito à Exploração Econômica
A decisão do Supremo reforçou que cabe somente aos indígenas o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e lagos nelas existentes. Os povos indígenas possuem capacidade civil e postulatória, sendo partes legítimas nos processos em que são discutidos seus interesses, sem prejuízo, nos termos da lei, da legitimidade concorrente da FUNAI e da intervenção do Ministério Público como fiscal da lei.
PL do Marco Temporal
Mesmo após a decisão de inconstitucionalidade do Marco Temporal, o plenário do Senado Federal aprovou o Projeto de Lei nº 2903/2023, que visa regulamentar o artigo 231, da Constituição Federal, para disciplinar sobre o reconhecimento, a demarcação, o uso e a gestão de terras indígenas.
Na prática, o Senado Federal tenta não apenas implantar a tese do marco temporal através do processo seletivo, mas também disciplinar a possibilidade de se viabilizar a exploração econômica das terras indígenas. Agora caberá ao Presidente da República vetar ou sancionar o texto.
Uma empresa do setor de informática obteve decisão judicial favorável, afastando restrições impostas pela Receita Estadual do Paraná, em operações de importação, devido a pendências tributárias.
Contextualizando, a empresa realiza regularmente, através do Porto de Paranaguá, importações de mercadorias, beneficiadas com o diferimento parcial do ICMS de modo que se aplique às operações a carga de 6%, nos moldes do art. 459, do RICMS/PR. Embora preenchesse todos os requisitos para a regular subsunção ao regime diferenciado, a Receita Estadual do Paraná impediu-a de usufruir dele, com fundamento no art. 465, do RICMS/PR, tendo por pressuposto a existência de “pendências tributárias” e “inscrição no CADIN”, o que a levou ao Judiciário.
Em mandado de segurança, a empresa arguiu a ilegalidade da restrição, demonstrando que o status de regularidade, a que se reporta o art. 465, do RICMS/PR, deve ser lido em conjunto com o art. 20, §1º, da Lei Complementar Estadual n° 107/2005; que assegura ao contribuinte a concessão de certidão negativa no período que medeia a inscrição do débito em dívida ativa e a intimação da ação judicial de cobrança.
Dito dispositivo, rememore-se, contido no “Código de Defesa do Contribuinte” pretendeu, precisamente, para dar uma solução a situações como a enfrentada pela empresa, em que o contribuinte se encontra em um “limbo”, entre a conclusão da discussão administrativa e o ajuizamento da ação executiva de cobrança do débito tributário.
No entendimento defendido da empresa – e que encontra sustentação em decisões do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná – referida disposição legal assegura a condição de regularidade fiscal do contribuinte no interregno do encerramento da discussão administrativa até a cobrança judicial.
O Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública, da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba, acolheu os seus argumentos, concluindo que “na espécie, (…) há uma particularidade a ser observada no tocante ao lapso existente entre o término da discussão administrativa da dívida tributária e o ajuizamento da execução fiscal correspondente, porque nesta situação o contribuinte fica à mercê da conduta do Fisco em ajuizar contra si a execução para que, somente a partir disso, possa exercer o direito que o RICMS que outorga no sentido de garantir o débito inscrito em dívida ativa. (…) Sendo assim, neste caso particular tem razão o contribuinte em não ter de pronto retirado o benefício fiscal por conta de inscrição em dívida que não pode ofertar a devida garantia. Solução diferente acabaria por suprimir-lhe um direito que o próprio RICMS lhe outorga, descumprimento os princípios da Administração Pública, notadamente a legalidade, moralidade e isonomia (art. 37, CF).”.
Com isso, foi reconhecida a ilegalidade da pretensão fiscal, com a suspensão da inscrição do contribuinte no CADIN, até a citação da ação de execução fiscal, quando será permitido o oferecimento de garantia para o débito, assegurando à empresa, mesmo com pendências fiscais, que mantenha o tratamento tributário diferenciado nas operações de importação.
A advogada Michelle Akel, esclarece, por fim, que a decisão em termos práticos assegurou o status de regularidade fiscal da empresa nesse interregno de tempo, enfatizando a importância de não a privar de um direito previsto em lei, mas que não concedeu o benefício fiscal à empresa propriamente.
A Lei Federal nº 14.620/2023, que disciplinou de diversos assuntos, dentre eles o Programa Minha Casa Minha Vida, também positivou alterações legislativas no Decreto-lei nº 3.365/1941, que dispõe sobre desapropriações por utilidade pública.
Por meio da desapropriação, o poder público, tendo que contar com um bem para atender ao interesse público, retira-o do patrimônio do particular, mediante prévia e justa indenização.
Desapropriações por concessionários de serviço público
Dentre as novidades, podemos citar a inclusão da possibilidade de concessionários, permissionários, autoritários e arrendatários, inclusive aqueles contratados nos termos da Lei de Parceria Público-Privada, a promoverem desapropriação mediante autorização expressa de lei ou contrato.
Nesses casos, o edital de licitação deverá prever expressamente o responsável por cada procedimento expropriatório, o orçamento estimado para a sua realização e a distribuição de riscos entre as partes (art. 3º, do Decreto-lei nº 3.365/1941).
Inviabilidade ou perda do interesse público no bem desapropriado
Nas hipóteses de desapropriação por utilidade pública, quando comprovada a inviabilidade ou a perda objetiva do interesse público em manter a destinação do bem prevista no decreto expropriatório, o ente expropriante deverá destinar a área não utilizada para outra finalidade pública, ou então alienar o bem a qualquer interessado, assegurado o direito de preferência à pessoa física ou jurídica desapropriada (art. 7º, do Decreto-lei nº 3.365/1941).
Inspeções e levantamentos de campo em área declarada de utilidade pública
A partir de agora, quando declarada a utilidade pública sobre determinado bem, as autoridades administrativas e representantes do expropriante ficam autorizados a ingressar nas áreas compreendidas na declaração, inclusive para realizar inspeções e levantamentos de campo, podendo recorrer, em caso de resistência, ao uso de força policial. Ao proprietário caberá o direito de ser indenizado em perdas e danos, se ocorrer dano ou abuso de poder nesses trabalhos preliminares (art. 5º, §6º, do Decreto-lei nº 3.365/1941).
Pela estrutura sindical brasileira, os sindicatos representam uma categoria, por isso é que a negociação coletiva beneficia todos os empregados daquela base sindical, sejam filiados ou não.
É relevante destacar que a contribuição assistencial é estabelecida através de negociação coletiva e serve para custear as atividades realizadas pelo Sindicato em prol da celebração do instrumento coletivo de trabalho.
Segundo a decisão do STF, será válida a cobrança da contribuição assistencial imposta por acordo ou convenção coletivos a trabalhadores não sindicalizados, desde que lhes seja garantido o direito de oposição.
No ano de 2017, o Supremo havia declarado a inconstitucionalidade desta contribuição a não trabalhadores sindicalizados, no entanto, o Sindicato de Metalúrgicos de Curitiba apresentou Embargos de Declaração.
O caso foi encerrado, através de julgamento virtual, apenas, no último dia 11 de setembro e o entendimento vitorioso vai no sentido de ser necessário que o Sindicato possa se valer de um recurso financeiro para a realização da negociação coletiva.
Portanto, o STF reconheceu que a cobrança da referida contribuição a empregados não sindicalizados é válida desde que garantido o direito de oposição. A cobrança deverá ser realizada, diretamente, em folha de pagamento sendo garantido ao trabalhador sua manifestação expressa – oposição – caso não tenha interesse em contribuir.
A decisão fortifica as entidades sindicais e, também, impulsiona a negociação coletiva, sobretudo na presente conjuntura em que a contribuição sindical deixou de ser obrigatória.
Por fim, será preciso aguardar a publicação do acórdão para que seja possível analisar a existência de modulação dos efeitos da decisão proferida.
Foi publicado, em 06/10/2023, o Despacho Decisório da Autoridade Nacional de Proteção de Dados (ANPD), proferido no Processo Administrativo Sancionador nº 00261.001969/2022-41, pelo qual a Coordenação-Geral de Fiscalização (CGF) decidiu sancionar o Instituto de Assistência ao Servidor Público Estadual de São Paulo (IAMSPE).
Segundo divulgado pela ANPD, após apuração, concluiu-se que o IAMSPE violou o art. 49 da Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais (LGPD) ao não manter sistemas seguros de armazenamento e tratamento de dados pessoais de milhões de servidores públicos do estado de São Paulo, e de seus dependentes, que são beneficiários dos serviços de apoio à saúde prestados pelo órgão.
Além disso, houve infração ao art. 48 da LGPD, que estabelece prevê que o controlador de dados pessoais deve comunicar à ANPD e ao titular a ocorrência de incidente de segurança que possa acarretar risco ou dano relevante aos titulares. O IAMSPE sofreu um incidente de segurança no início de 2022 e não comunicou os titulares de dados de forma clara, adequada e tempestiva sobre quais de seus dados pessoais poderiam ter sido objeto desse incidente (que poderiam incluir dados pessoais cadastrais, salário e de residência).
Pelo ocorrido, foram aplicadas duas advertências, uma para cada infração. Também se determinou ajustes ao comunicado divulgado no site do Instituto e a comprovação de implantação de medidas corretivas no prazo máximo de 1 (um) ano para mitigação dos efeitos decorrentes da infração à LGPD e prevenção de novas infrações ou reincidências.
Essas penalidades são certamente mais brandas do que aquelas fixadas no primeiro caso em que houve a aplicação de sanções pela ANPD, em julho deste ano. Para a empresa Telekall Infocervice, houve a imposição de advertência, por infração ao art. 41 da LGPD, acrescida da pena de multa simples, nos valores de R$ 7.200,00 por infração ao art. 7º da LGPD e de R$ 7.200,00 (sete mil e duzentos reais) por infração ao art. 5º do Regulamento de Fiscalização, totalizando R$ 14.400,00.
Após cerca de 3 anos de vigência da LGPD, o número de conclusão de processos sancionadores certamente é muito pequeno diante da enormidade de casos que poderão vir a ser submetidos à Autoridade no futuro. Por enquanto, esses primeiros casos têm sido exemplos de investigações de infrações menos graves e de apenamentos proporcionais. Ao que parece, a ANPD está centrada no compromisso maior de difundir a aplicação da LGPD e de buscar a conformidade por parte das organizações.
Em recente decisão da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça foi fixado o entendimento que a condenação ao pagamento do consumo mínimo estabelecido pela cláusula “take or pay” não dá direito ao comprador de receber o fornecimento do produto após o período contratual.
A cláusula take or pay, apesar de ter sido importada da prática americana e não ter regulamentação específica no ordenamento jurídico brasileiro, é negocialmente típica diante do uso disseminado nos contratos de fornecimento de prestação continuada como luz, água, gás e outros.
A estrutura obrigacional proposta pela referida cláusula se dá na seguinte forma: o adquirente se compromete ao pagamento de uma quantidade mínima de produto definida no contrato (ainda que o insumo não seja consumido ou a demanda por ele flutue), enquanto o vendedor assegura o fornecimento. Contudo, se a demanda utilizada for superior à cota mínima contratada, o preço a ser pago corresponderá ao que for efetivamente consumido, não se aplicando a cláusula take or pay.
No caso julgado pelo STJ, foi ajuizada ação de cobrança por empresa fornecedora de gás natural, em razão do descumprimento da obrigação, pois a adquirente, ao deixar de consumir o produto, entendeu não ser devido o pagamento do valor mínimo previsto na referida cláusula. Segundo a sua defesa, seria possível “no período subsequente, obter o volume de gás correspondente à diferença entre a demanda disponibilizada e aquela efetivamente consumida”.
Entretanto, a Relatora do caso, Ministra Nancy Andrighi, afirmou que a parte adquirente é responsável pelo pagamento de quantidade mínima dos bens ou serviços contatados, independentemente do consumo da quantidade mínima. Isto porque, se de um lado, o adquirente assume o risco da variação da demanda, por outro, pagará um valor menor pelo produto. A advogada Izabel Coelho ressalta que em casos excepcionais, com profundo desequilíbrio econômico sobre o contrato, como ocorreu na pandemia, a cláusula take or pay poderá ser relativizada e revista, questão que não foi apreciada pelo STJ no caso em apreço.
Uma questão que costuma ser levantada por auditorias independentes está relacionada ao prazo de utilização de “créditos acumulados” e “saldos credores” apurados e mantidos na escrituração fiscal do ICMS. Muitas entendem que esses créditos, não utilizados e transportados para os períodos seguintes, a teor do art. 23, da Lei Complementar (LC) 87/96, estariam sujeitos à decadência no prazo de cinco anos.
Nesse ponto, desde logo, importa esclarecer que, no âmbito do ICMS, é comum o emprego de expressões como “saldo credor” ou “crédito acumulado”, muitas vezes como sinônimas. Tecnicamente, a expressão “crédito acumulado” é empregada para o saldo positivo na conta-gráfica originário de operações de exportação, enquanto que “saldo credor” se refere ao saldo oriundo de operações ou prestações destinadas ao mercado interno, dentro do país, não consumido por débitos do imposto.
Com efeito, é comum que contribuintes mantenham saldos credores ou créditos acumulados transferidos mensalmente, em volumes significativos e períodos que ultrapassem cinco anos, especialmente estabelecimentos exportadores ou que promovam operações diferidas ou com suspensão. Daí a pertinência da discussão.
Cabe, aqui, uma análise da legislação posta e dos posicionamentos mais recentes sobre o tema pelas próprias administrações estaduais.
O art. 20, da LC 87/96, prevê que “para a compensação a que se refere o artigo anterior, é assegurado ao sujeito passivo o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo permanente, ou o recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação”.
Por sua vez, o art. 23, da mesma lei, aduz que o “direito de crédito, para efeito de compensação com débito do imposto, reconhecido ao estabelecimento que tenha recebido as mercadorias ou para o qual tenham sido prestados os serviços, está condicionado à idoneidade da documentação e, se for o caso, à escrituração nos prazos e condições estabelecidos na legislação”. E, o seu parágrafo único, estabelece que “o direito de utilizar o crédito extingue-se depois de decorridos cinco anos contados da data de emissão do documento.
A partir dessas disposições, poder-se-ia, então, concluir que “créditos acumulados” e “saldos credores” acumulados e transferidos mensalmente, na escrita fiscal do contribuinte, estariam sujeitos à extinção após cinco anos? E, cinco anos contados de qual marco?
Na solução da controvérsia, merecem destaque as expressões “creditar-se” e “utilizar”, dos arts. 20 e 23, parágrafo único da LC 87/96.
Tais expressões podem suscitar dúvidas se estão a se referir à fase de escrituração, ou seja, ao lançamento do crédito na escrita fiscal, para fins de compensação futura, ou se à compensação propriamente dita, quando os créditos são efetivamente deduzidos dos valores lançados a débito.
Inicialmente, vale lembrar que o ICMS é orientado pelo princípio da não-cumulatividade e, salvo ressalva em contrário em hipóteses específicas, pela sistemática de apuração em conta-gráfica, confrontando-se créditos e débitos do período de apuração. Na forma do art. 24, da LC 87/96, “as obrigações consideram-se vencidas na data em que termina o período de apuração e são liquidadas por compensação ou mediante pagamento em dinheiro”.
Ainda, na forma dos incisos I a III, do citado art. 24, “as obrigações consideram-se liquidadas por compensação até o montante dos créditos escriturados no mesmo período mais o saldo credor de período ou períodos anteriores, se for o caso”;“se o montante dos débitos do período superar o dos créditos, a diferença será liquidada dentro do prazo fixado pelo Estado”; e “se o montante dos créditos superar os dos débitos, a diferença será transportada para o período seguinte”. Atente-se, aqui, que o art. 24, da LC 87/96, ao tratar dos créditos empregados para abater débitos para não faz menção a expressão “utilizar”, mas “liquidar”.
Na interpretação de Vladimir Passos de Freitas, inclusive vislumbrando inconstitucionalidade na fixação do prazo, o lapso temporal fixado para “utilização” do crédito é afim à escrituração do documento fiscal de entrada, a saber:
“Prazo de escrituração e condições da legislação. Condiciona a lei a prazo de validade dos documentos para permitir o crédito. O direito de crédito do contribuinte é garantia constitucional, de forma que não pode sofrer qualquer restrição da lei complementar ou ordinária.
Extinção do direito de crédito. O direito à escrituração extingue-se em cinco anos. A limitação ofende a mesma garantia constitucional do princípio da não-cumulatividade, que não faz qualquer restrição nem autoriza à norma complementar a extinguir o direito legítimo do adquirente”.
(FREITAS, Vladimir Passos de. Código Tributário Nacional Comentado, Ed. Revista dos Tribunais, São Paulo, 2009, p. 270).
Hugo de Brito Machado faz outra leitura. Para ele, o prazo decadencial previsto no parágrafo único, do art. 23, da LC 87/96, tem como termo de início a (in)ocorrência de operações de saídas, das quais decorram o débito do imposto, já que atrela o exercício do direito ao crédito com a ocorrência de saídas. Confira-se suas conclusões:
(…) de todo modo, ainda que assim não seja, em nenhuma hipótese poder-se-á admitir a decadência de um direito que ainda não se completou, razão pela qual o prazo extintivo instituído pela norma do parágrafo único do art. 23 da LC 87/96 somente tem início da emissão do documento relativo a operação da qual decorre o débito do imposto, a ensejar a compensação com o crédito de cuja extinção se cogita. Se tal compensação, obviamente, não se fizer por inércia do contribuinte.
(MACHADO, Hugo de Brito. Aspectos Fundamentais do ICMS. São Paulo, Dialética, 2 ed, 1999, p. 151)
A teor dessa linha de entendimento, o saldo credor do imposto é atingido pela decadência na hipótese de o contribuinte não promover saídas (nenhuma) em “cinco anos contados da data de emissão do documento”.
Melhor explicando, para Hugo De Brito, o prazo de cinco anos a que se refere o citado dispositivo legal não é o do lançamento ou escrituração do documento fiscal (de entrada), mas dos documentos fiscais (de saídas) que ensejariam a compensação. Interessante tese, eis que – de fato – o parágrafo único, do art. 23, da LC 87/96, não faz menção a documento “de entrada”.
A nossa análise caminha no sentido de que a expressão crédito “utilizado”, constante do parágrafo único, do art. 23, da LC 87/96, deve ser lida de forma mais ampla – em consonância com o próprio art. 24, conforme o princípio da não-cumulatividade e a sistemática de apuração do ICMS – ou seja, como crédito “escriturado”, “liquidado” e “transportado” para o período de apuração seguinte. Como consequência, a cada período de apuração com a escrituração das entradas e saídas, com a liquidação do débito e/ou o transporte de eventual saldo para o período de apuração seguinte há a “utilização” do crédito. Nesse contexto, a cada período de apuração, considerando entradas e saídas, mesmo com transferência de saldo credor para o período seguinte, houve a “utilização” na acepção adotada. Os créditos transferidos “não são os mesmos” mantidos no período anterior. Consectariamente, na interpretação do parágrafo único, do art. 23, da LC 87/96, a hipótese lógica que comporta imposição de prazo refere-se à escrituração do documento fiscal de entrada – a apropriação. Não se vislumbra a existência de prazo na legislação de caducidade dos créditos mantidos em conta-gráfica, sequer quando o sujeito passivo entra em período de inatividade, por ausência de previsão legal.
Em recentes manifestações, as Secretarias de Estado das Fazendas de São Paulo e do Paraná posicionaram-se sobre o tema, dando segurança jurídica aos contribuintes.
Na Resposta à Consulta n.º 25.216, de 18.02.2022, a SEFAZ/SP acompanha a interpretação de que o prazo de cinco anos, a que se refere o parágrafo único, do art. 23, da LC 87/96, atine à escrituração do documento fiscal de entrada e o respectivo crédito. A seu turno, entende que não há – na legislação – prazo para “utilização”, de modo que:
“7. Em suma, após o crédito ter sido devidamente escriturado, dentro do prazo decadencial, pode ser utilizado por estabelecimento ativo, nas hipóteses previstas na legislação, a qualquer tempo, ou seja, não há mais que se falar em decadência.
8. Assim, cumpridos os prazos e condições determinados nas citadas normas, o estabelecimento da Consulente faz jus ao crédito regularmente escriturado. A partir daí, não há que se falar em prazo para sua utilização”.
A Resposta à Consulta está assim ementada:
ICMS – CRÉDITO – SALDOS CREDORES APURADOS REGULARMENTE E TRANSPORTADOS MENSALMENTE NA GIA – PRAZO PARA UTILIZAÇÃO – CRÉDITO ACUMULADO.
I. Não há prazo para utilização dos saldos credores regularmente apurados nos livros fiscais próprios, informados e transportados mensalmente nas declarações entregues pelo sujeito passivo.
II. O contribuinte que, comprovadamente, praticar operações em concordância com uma das hipóteses de geração de crédito acumulado relacionadas nos incisos I a III do artigo 71 do RICMS/2000, tem direito à constituição do crédito acumulado. (Resposta à Consulta nº 25216 DE 18/02/2022)
As hipóteses de geração de crédito acumulado, a que se referem a consulta, são relativas à aplicação de alíquotas diversificadas em operações de entrada e de saída de mercadoria ou em serviço tomado ou prestado; operação ou prestação efetuada com redução de base de cálculo quando admitida a manutenção integral do crédito; e operação ou prestação realizada sem o pagamento do imposto nas hipóteses em que seja admitida a manutenção do crédito, tais como isenção ou não incidência, ou, ainda, abrangida pelo regime jurídico da substituição tributária com retenção antecipada do imposto ou do diferimento.
No âmbito da SEFAZ/PR, a matéria foi examinada na Consulta n.º 43/2021, em que há orientação no sentido de que o prazo de lançamento do crédito é de cinco anos da data da entrada, não havendo prazo para efetiva “utilização” (no sentido de dedução ou liquidação com débitos do imposto), desde que o estabelecimento esteja ativo. Transcrevemos:
ICMS. SALDO CREDOR EM CONTA-GRÁFICA. PRAZO PARA A SUA UTILIZAÇÃO. CONDIÇÕES.
(…)
Por outro lado, em se tratando de saldo credor originário de hipóteses que não possibilitam a sua transferência a terceiros ou que não foram objeto de pedido de habilitação no Siscred dentro do prazo de cinco anos da data de aquisição, não há prazo para a sua utilização, desde que o estabelecimento esteja ativo, exercendo atividades sujeitas ao ICMS.
Por fim, registre-se que os extratos da conta gráfica da consulente, apensados à petição, retratam a repetição de mesmo saldo credor, o que sinaliza que não está mais exercendo atividades empresariais, sendo requisito para sua utilização, o exercício de atividades no âmbito do ICMS, e não apenas a manutenção de inscrição ativa no CAD/ICMS. (Consulta SEFA/PR nº 43/2021)
Para finalizar, outro aspecto relacionado à discussão é que não há diferença de tratamento, para fins de determinação de prazo decadencial, para “saldo credor” ou “crédito acumulado”.
Há entendimento de que os “créditos acumulados” de ICMS em função da realização de operações de exportações, se homologados ou reconhecidos nos termos da legislação, não decairiam. De outro lado, aplicando a regra do art. 23, parágrafo único, da LC 87/96, consideram que “saldos credores”, mesmo que homologados em auditoria fiscal, estariam sujeitos à extinção por decurso de prazo.
Não vemos qualquer distinção a justificar a disparidade. A diferenciação entre “saldo credor” e “crédito acumulado”, como visto, está na origem (um derivando de operações de exportação e outro de saídas internas, comumente por conta de saídas ao abrigo de suspensão, diferimento ou outro benefício que não enseje o estorno dos créditos). Ainda que a legislação traga privilégios para “créditos acumulados”, facilitando transferências pelo exportador como forma de fomento, não existe previsão legal que trate da extinção do direito de utilizar o crédito do imposto de maneira diferenciada entre os dois tipos.
Sugerimos, assim, uma análise crítica, sob tais aspectos, às orientações para fins de estorno de “créditos acumulados” e “saldos credores” por suposto decurso de prazo de utilização.
Na fase de execução é possível a desconsideração da personalidade jurídica da empresa. A Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica é largamente utilizada pela Justiça do Trabalho, garantindo que os bens particulares dos sócios ou ex-sócios, se integrantes da sociedade ao tempo do contrato de trabalho, respondam pela execução.
A finalidade desta proposição é coibir o abuso de direito praticado por sócios e administradores de empresas com o fim de frustrar o pagamento de credores.
Com base nessas premissas a juíza Patrícia Esteves da Silva, da 51ª Vara do Trabalho de São Paulo, ordenou a colocação de dois sócios, acionistas de uma empresa S/A, no polo passivo da execução trabalhista.
Para esta inclusão a Juíza avaliou os documentos societários e considerou que os sócios eram os únicos acionistas da empresa executada.
Como regra, os gestores da sociedade anônima não podem ser responsabilizados com seus patrimônios individuais pelas dívidas assumidas pela companhia, exceto em casos excepcionais, nos quais se verifique o abuso de direito, desvio de finalidade, confusão patrimonial, fraude, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito, ou violação do estatuto social, e nestas hipóteses é admissível a desconsideração da personalidade jurídica. Por consequência, não se verificando nenhuma das hipóteses mencionadas não há que se falar em desconsideração da personalidade jurídica da sociedade anônima.
Importante esclarecer que a Justiça do Trabalho já tem considerado que mesmo nos casos de sociedade anônima da capital fechado o descumprimento da legislação com o inadimplemento de débitos de natureza trabalhista remonta a responsabilidade dos acionistas.
