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Em caso isolado, Supremo exclui o ICMS do cálculo do PIS e da Cofins

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Está concluído o julgamento do primeiro Recurso Extraordinário (RE) recebido no Supremo Tribunal Federal (STF) que discutiu a possibilidade de exclusão do valor despendido a título de ICMS da formação da base de cálculo do PIS e da Cofins. O resultado do julgamento, todavia, valerá apenas para o caso concreto examinado. Isso ocorre tanto em virtude das características do tipo de recurso, como pelo fato de o recurso ter sido distribuído naquele Tribunal no ano de 1999, quando ainda não estava em vigor o instituto da repercussão geral (RG).

O julgamento começou em 2006 e houve uma votação com maioria favorável aos contribuintes. Mas em três circunstâncias posteriores a conclusão final foi adiada: o pedido de vista formulado pelo ministro Gilmar Mendes na própria sessão iniciada em 2006; o ajuizamento de Ação Direta de Constitucionalidade (ADC) sobre a mesma matéria, pela Advocacia Geral da União (em outubro de 2007); e o recebimento de outro RE no Tribunal, agora com repercussão geral reconhecida (dezembro de 2007).

A partir desses três eventos, mais notadamente os dois últimos, instaurou-se uma ampla discussão na Corte sobre em qual ordem os recursos e ações deveriam ser julgados. A União tentou fazer prevalecer o julgamento da ADC, enquanto os contribuintes defenderam a necessidade de conclusão do julgamento já iniciado, em conjunto com os outros dois casos (ADC e RE com RG).

O fato é que, apesar da controvérsia em apreço, na semana passada o Plenário do Supremo deu a palavra final no RE com julgamento em curso, reconhecendo a impossibilidade de inclusão do valor do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins e esclareceu que o entendimento se aplica unicamente àquele caso.

Na avaliação da advogada Janaina Baggio, “embora a existência desse precedente favoreça os contribuintes e sinalize uma possível adoção do mesmo posicionamento na ADC e no RE com RG, não se pode perder de vista o fato de a composição da Corte ter se alterado nos últimos anos, em relação à composição original que levou ao resultado de placar 7×2 para os contribuintes, o que abre espaço para que outro entendimento seja adotado nos demais casos, causando insegurança”.

Lei Complementar introduz nova hipótese de vedação ao Simples Nacional

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Foram muito comentadas e comemoradas algumas introduções promovidas na legislação do Simples Nacional pela Lei Complementar 147, de 7 de agosto de 2014.

Dentre as alterações mais relevantes, pode-se citar a possibilidade de adesão ao regime do Simples Nacional por sociedades que, até então, devido à atividade a que se dedicavam, estavam impedidas. Podem, agora, aderir ao Simples as sociedades que tenham como objetivo social a prestação de serviços de fisioterapia; corretagem de seguros; corretagem de imóveis de terceiros; serviços prestados mediante locação de bens imóveis próprios com a finalidade de exploração de salões de festas, centro de convenções, escritórios virtuais, stands, quadras esportivas, estádios, ginásios, auditórios, casas de espetáculos, parques de diversões, canchas e congêneres, para realização de eventos ou negócios de qualquer natureza. Sociedades com objeto social de prestação de serviços advocatícios estão autorizadas, igualmente, a aderir ao regime simplificado.

Por sua vez, a partir de 1º de janeiro de 2015, sociedades dedicadas a outras atividades, até agora impeditivas, também poderão optar pelo Simples Nacional, sendo tributadas com base na tabela contida no novo Anexo VI da LC 123/2006, que prevê alíquotas entre 16,93% e 22,45%. São elas: medicina, inclusive laboratorial e enfermagem; medicina veterinária; odontologia; psicologia, psicanálise, terapia ocupacional, acupuntura, podologia, fonoaudiologia e de clínicas de nutrição, de vacinação e bancos de leite; serviços de comissaria, de despachantes, de tradução e de interpretação; arquitetura, engenharia, medição, cartografia, topografia, geologia, geodésia, testes, suporte e análises técnicas e tecnológicas, pesquisa, design, desenho e agronomia; representação comercial e demais atividades de intermediação de negócios e serviços de terceiros; perícia, leilão e avaliação; auditoria, economia, consultoria, gestão, organização, controle e administração; jornalismo e publicidade; agenciamento, exceto de mão-de-obra; outras atividades do setor de serviços que tenham por finalidade a prestação de serviços decorrentes do exercício de atividade intelectual, de natureza técnica, científica, desportiva, artística ou cultural, que constitua profissão regulamentada ou não.

Pouco se comentou, contudo, a respeito da nova hipótese de vedação à opção pelo Simples Nacional, introduzida no texto da LC 123. Pela nova norma, vigente desde a publicação da LC 147/14 e regulamentada pela Resolução CGSN 115, de 4 de setembro de 2014, não terá direito à opção pelo Simples Nacional e estará sujeita à exclusão do regime o MEI, ME ou EPP cujo titular ou sócio guarde com o contratante do serviço, cumulativamente, relação de pessoalidade, subordinação e habitualidade. Ou seja, veda-se a opção pelo regime simplificado de empresa cujo titular ou sócio seja, na realidade, empregado de quem a contrata.

Essa nova hipótese de vedação pretende, como explica a advogada Michelle Heloise Akel, impedir que empresas contratantes burlem regras trabalhistas e tenham vantagens indevidas de ordem previdenciária e tributária com a chamada terceirização; fenômeno em que há a contratação de empregados por via indireta, formalmente com pessoas jurídicas constituídas exclusivamente para esse fim.

Sem prejuízo da discussão da situação, caso a caso, na Justiça do Trabalho, em termos da legislação federal do Simples Nacional, a nova regra impede a extensão dos benefícios do regime simplificado àquele que se transforma em pessoa jurídica, mas mantém verdadeira relação de emprego com seu contratante.

O efeito prático do eventual desenquadramento da empresa com base na nova vedação, ressalta a advogada, seria a tributação pelo lucro presumido, lançando-se as diferenças de Imposto de Renda, CSLL, PIS, COFINS e ISS.

STF julga inconstitucional o Protocolo ICMS 21/2011 que cobrava diferencial de alíquotas no e-commerce”

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Em 2011, os estados das regiões Norte e Nordeste celebraram o Protocolo ICMS 21, com base no qual as unidades signatárias passaram a cobrar, em favor do estado destinatário da mercadoria ou bem, a parcela do ICMS devida na operação interestadual em que o consumidor final adquire mercadoria ou bem de forma não-presencial por meio de internet, telemarketing ou showroom.

Desde então, a operação celebrada por meio não presencial, notadamente via eletrônica, que destinasse mercadoria a consumidor no Norte ou Nordeste estaria onerada pela exigência de um “diferencial de alíquota”, correspondente à diferença entre a alíquota interna do destino e a interestadual.

Toda essa controvérsia decorre, como explica a advogada Michelle Akel, da sistemática constitucional de cobrança do ICMS nas operações interestaduais. Segundo a Constituição Federal, nas operações interestaduais com consumidor final e não-contribuinte do ICMS, como as pessoas físicas, aplica-se a alíquota interna e o imposto é integralmente devido na origem.

O que ocorre com as novas modalidades de comércio eletrônico é que as grandes empresas varejistas mantêm seus centros de distribuições nas regiões Sul e Sudeste. Desse modo, quando uma pessoa compra produto por meio de um grande site de vendas, todo o ICMS fica com o estado em que está localizado o centro de distribuição.

Inconformados, os Estados das regiões Norte e Nordeste celebraram o Protocolo 21 de 2011, buscando implementar uma nova ordem de “repartição tributária” por via alternativa, considerada imprópria pelo Supremo Tribunal Federal (STF) por ser inconstitucional.

No início desse ano, na ADI 4.628, o Ministro Luiz Fux já havia concedido liminar para suspender o Protocolo. Agora, com o julgamento definitivo das ADIs 4628 e 4713 e do RE 680089, foi confirmado dito entendimento por unanimidade, declarando-se a inconstitucionalidade do Protocolo ICMS 21 de 2011.

A advogada anota que, além da questão direta atinente ao Protocolo ICMS 21 de 2011, a decisão do STF serve como parâmetro importante em outras discussões, em que se questiona a legitimidade de cobrança do ICMS em vendas através de showroom e, também, em lojas físicas, quando recebem pedidos de compra de consumidores, porém a saída física da mercadoria se dá, em momento posterior, de estabelecimento distribuidor localizado em estado diverso.

Divulgados os coeficientes do Fator Acidentário de Prevenção para 2015

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Os ministérios da Previdência Social e da Fazenda publicaram a Portaria Interministerial nº 438, que relaciona os índices de frequência, gravidade e custo, por atividade econômica, considerados para o cálculo do Fator Acidentário de Prevenção (FAP). A publicação foi no dia 24 de setembro. O texto também disciplina o processamento e o julgamento das contestações e recursos apresentados pelas empresa frente ao índice FAP a elas atribuídos, bem como trata da metodologia de reversão das travas de bonificação.

A consulta dos dados que compõem o cálculo do FAP vigente para 2015 está disponível no site da Previdência Social, mediante acesso por senha pessoal do contribuinte.

Consulte os dados nesta URL:
https://www2.dataprev.gov.br/FapWeb/pages/login.xhtml

As empresas que, por apresentarem casos de morte ou de invalidez permanente, estiverem impedidas de receber bonificação, com o índice do FAP inferior a 1,0000, poderão afastar esses impedimentos se comprovarem os investimentos em Saúde e Segurança do Trabalho. Para o desbloqueio da bonificação, deverá ser utilizado o formulário eletrônico “Demonstrativo de Investimentos em Recursos Materiais, Humanos e Tecnológicos em Melhoria na Segurança do Trabalho”, o qual deverá ser transmitido eletronicamente no período de primeiro a 31 de outubro de 2014.

Outro impedimento à bonificação do FAP diz respeito à chamada taxa média de rotatividade, que poderá ser afastado adotando-se o mesmo procedimento e prazos antes mencionados, se a empresa comprovar ter observado as normas de saúde e se segurança do trabalho em casos de demissões voluntárias ou término de obra.

Já o período de contestação dos elementos de cálculo do FAP (número de acidentes, CATs, massa salarial, vínculos, CNAE, etc.) inicia-se em 30 de outubro e termina em primeiro de dezembro de 2014.

O advogado Matheus Monteiro Morosini faz um alerta: “Verifiquem a exatidão dos dados, observando os prazos de contestação”.

Para ele, “diferentemente do que ocorria até então, a partir da vigência 2015, para as entidades filantrópicas e empresas cuja contribuição previdenciária patronal seja apurada sobre a receita bruta, faturamento ou lucro, em substituição ao cálculo sobre a remuneração, o FAP será calculado pela Previdência Social. Porém, o valor a ser considerado e informado em GFIP será 1,0000”.

STF decide que não incide ICMS em operações de importação por leasing

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Em julgamento realizado no último dia 11, o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que não incide ICMS sobre operações de importação feitas por meio de arrendamento mercantil, o chamado leasing.

No entendimento do STF, nesta situação específica, não há circulação de mercadoria, para fim de incidência do imposto, pois não há mudança de titularidade do bem.

Segundo o ministro Luís Roberto Barroso, “não incide o ICMS-importação na operação de arrendamento internacional, salvo na antecipação da opção de compra, dado que a operação não implica a transferência da titularidade do bem”.

De acordo com a ministra Cármen Lúcia, que também votou a favor do contribuinte, a operação de arrendamento mercantil não implica aquisição do bem e, assim, na circulação da mercadoria.

Segundo a advogada Mariana Elisa Sachet Azeredo, o STF já possuía entendimento consolidado no sentido de que o ICMS somente incide quando há transferência de propriedade da mercadoria, o que não se aplica nos contratos de leasing, em que a transferência de propriedade do bem somente ocorre quando a opção de sua compra é exercida.

O julgamento se deu sob a égide da repercussão geral, o que significa dizer que todos os demais tribunais do país deverão, obrigatoriamente, acompanhar o entendimento do STF.

Fazenda unifica certidões que comprovam a regularidade fiscal

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A Portaria MF nº 358, publicada no último dia 5, unificou as certidões que comprovam a regularidade fiscal dos contribuintes em relação aos débitos tributários federais. A nova certidão conjunta, que começa a ser expedida pela Secretaria da Receita Federal e Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional a partir de 20 de outubro, terá validade de 180 dias. Ela substitui duas certidões que até então eram exigidas das empresas, uma para os débitos tributários administrados pela RFB e PGFN e outra específica para os débitos do INSS.

Apesar da unificação das certidões simplificar a comprovação da regularidade fiscal, a advogada Fernanda Gomes destaca que “os contribuintes podem se deparar com maiores entraves burocráticos para a obtenção da nova certidão conjunta. Em razão disso, é recomendável não esperar a expiração do prazo de validade das certidões existentes e procurar renová-las antes de 20 de outubro”.

Receita Federal esclarece a questão da retenção da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB)

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A introdução da contribuição previdenciária sobre a receita bruta, em substituição à contribuição sobre a folha de pagamentos – a chamada regra da desoneração da folha –, trouxe consigo uma obrigação de retenção, para o contratante de serviços realizados mediante cessão de mão-de-obra, à alíquota de 3,5% do valor bruto da nota fiscal ou fatura.

Recentemente, a Secretaria da Receita Federal do Brasil, examinando o questionamento de um contribuinte, da área de construção civil, concluiu que, quanto às empresas enquadradas no regime da CPRB, em razão de sua atividade principal no CNAE, o dever de retenção subsiste mesmo quanto às atividades do contribuinte não sujeitas à CPRB. A intepretação consta da Solução de Consulta da Coordenação-Geral de Tributação (Cosit) nº 156, publicada no DOU 26 de agosto de 2014.

Na mesma Solução de Consulta, a autoridade administrativa também entendeu que, para que a empresa contratante possa afastar a responsabilidade por aplicação indevida do percentual de retenção de 3,5%, deverá solicitar à contratada a apresentação de uma declaração, para cada exercício, do CNAE de sua atividade principal.

O advogado Flávio Zanetti de Oliveira explica que “conquanto a obrigatoriedade de retenção possa ser duvidosa para as atividades do contribuinte que não constituam prestação de serviço mediante cessão de mão-de-obra, é certo que o entendimento da Receita Federal facilita o procedimento do contratante, o qual não tem como saber, em cada caso, qual é a atividade preponderante da empresa contratada, senão pela verificação de seu CNAE principal”. Mas, adverte que, “além da declaração fornecida pela contratada, é importante confirmar, a partir de consulta pública do CNPJ, no site da Receita, se o CNAE declarado corresponde ao que está efetivamente por ela informado.”

STF analisará conceito de insumo na sistemática não-cumulativa do PIS e da Cofins

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No último dia 14 de agosto, foi publicada decisão do Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) que reconhece haver repercussão geral na discussão que envolve o alcance da não-cumulatividade das contribuições PIS e Cofins.

A Corte analisará o conceito de insumo para fins de aproveitamento de créditos na sistemática não cumulativa dessas contribuições (conceito que não foi definido pela legislação infraconstitucional e que vem sendo objeto de inúmeras discussões judiciais e administrativas).

Isso porque, diferentemente do que ocorre com o IPI e o ICMS, cuja não cumulatividade se traduz em crédito correspondente ao imposto devido pela entrada de mercadorias ou insumos no estabelecimento, a ser compensado com débitos do próprio imposto, quando da saída de mercadorias ou produtos, com o PIS e a Cofins, destaca a advogada Sarah Tockus, o contribuinte deduz das contribuições devidas créditos por ele próprio apurados relativamente a despesas incorridas, tais como os insumos. E o legislador não definiu o que vem a ser insumo, “mas a interpretação não pode ser restritiva”, reforça a advogada.

A jurisprudência, tanto administrativa como judicial, é bastante oscilante no exame da matéria, hora restringindo, hora ampliando o conceito de insumos. E, dentro desse contexto, uma definição do Supremo, em sede de repercussão geral, será extremamente relevante.

Descontos incondicionais devem ser excluídos da base de cálculo do IPI

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A base de cálculo do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) deve levar em conta os chamados descontos incondicionais, aqueles concedidos na operação e que não dependem de condições futuras, e não o preço original dos produtos. Este foi o entendimento que se consolidou no Supremo Tribunal Federal (STF).

“A discussão originou-se da previsão legal contida na Lei 7.798, de 1989, que, contrariando toda lógica jurídica, previa ser tributável pelo IPI o valor total da operação de que decorrer a saída de produto industrializado, sem a dedução de descontos ou abatimentos, ainda que concedidos incondicionalmente”, explica a advogada Michelle Heloise Akel.

O STF concluiu que a base de cálculo do IPI deve ser o “valor da operação”, assim entendido o preço final acordado entre vendedor e comprador, excluindo-se, portanto, descontos ou abatimentos concedidos incondicionalmente. Foi, com isto, confirmado o posicionamento anterior do Tribunal Regional Federal da 4ª Região que tinha julgado inconstitucional o dispositivo da Lei 7.798, de 1989, por contrariar o Código Tributário Nacional quando diz que a base tributável do IPI é o valor final da operação.

A decisão foi proferida em Repercussão Geral e deve ser aplicada em demais casos semelhantes.

Acidente de trajeto não deve ser computado no cálculo do FAP

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Recentes decisões do Tribunal Regional Federal da 3ª Região determinaram a exclusão dos acidentes de trajeto do cálculo do Fator Acidentário de Prevenção (FAP).

No entendimento firmado pelo referido Tribunal, por não haver um nexo causal entre ação ou omissão do empregador e o acidente de percurso, e inexistindo qualquer vinculação dos acidentes de trajeto com o risco presente no ambiente de trabalho, ocorrências dessa espécie não devem ser computadas na apuração do FAP.

O FAP é um multiplicador a ser aplicado sobre as alíquotas (1%, 2% ou 3%) da contribuição ao SAT/RAT. Ele varia de 0,5 a 2,0, o que significa que a alíquota de contribuição da empresa pode ser reduzida à metade ou dobrar, dependendo do seu desempenho na prevenção de acidentes.

A inclusão dos acidentes ocorridos no percurso do empregado, de casa para o trabalho ou vice-versa, no cálculo do FAP, certamente sujeitará a empresa ao aumento da alíquota do SAT/RAT, já que tais infortúnios influenciam diretamente nos índices de frequência, gravidade e custo.

O advogado Matheus Monteiro Morosini destaca que “assim como decidiu o Tribunal, a flexibilização de alíquotas pelo FAP deve se ater tão somente ao custeio dos benefícios decorrentes dos riscos ambientais do trabalho, na medida em que se trata de um incentivo às empresas que investem em prevenção de acidentes, não havendo razão para penalizar as empresas pelos acidentes ocorridos fora desse mesmo ambiente, como os de trajeto”.

Ainda para Morosini, “nem mesmo o fato da legislação previdenciária, na parte que disciplina os benefícios da Seguridade Social, equiparar o acidente de trajeto ao acidente típico é capaz de validar a sua inclusão no cálculo do FAP, uma vez que isso destoa dos preceitos motivadores da instituição do FAP, por não guardar relação com o ambiente de trabalho proporcionado pelas empresas aos seus empregados”.