Reflexões sobre a justiça da ‘multa de 10% do FGTS’

Por Fernanda Gomes.

Conhecida como “multa de 10% do FGTS”, a contribuição social instituída pela Lei Complementar nº 110/2001 é devida pelos empregadores, desde janeiro/2002, quando da demissão de empregados sem justa causa, à razão de 10% sobre montante depositado à título de FGTS durante o contrato de trabalho.

O tributo foi inserido no ordenamento jurídico brasileiro a fim de recompor o rombo dos cofres públicos causado pelos julgamentos dos Recursos Extraordinários nº 248.188 e 226.855 pelo STF, no âmbito dos quais restou reconhecido o direito dos trabalhadores ao complemento nas contas vinculadas ao FGTS, em razão da inconstitucionalidade do índice de correção monetária aplicado pelos Planos Verão (10.12.1988 a 28.02.1989) e Collor I (abril/1990).

Como toda contribuição, para que seja constitucional, ela deve prever a destinação específica para os valores arrecadados. No caso da contribuição de 10% sobre os depósitos do FGTS, a destinação foi declarada constitucional pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal no julgamento da Ação Declaratória de Inconstitucionalidade nº 2.556 (D.E. 22/06/2012).

No entanto, desde 2006, Deputados e Senadores vêm apresentando projetos para estabelecer prazo final para a cobrança da exação, bem como a sua extinção, tendo em vista que o cronograma fixado pelo Governo Federal previa que o creditamento pela Caixa Econômica Federal da última parcela devida aos trabalhadores seria realizado em janeiro/2007 (art. 4º, II, do Decreto nº 3.913/2001) e em razão da boa solvência do Fundo.

O primeiro projeto de lei apresentado na Câmara dos Deputados foi o de nº 378/2006, seguido do PLP nº 46/2011, ambos apensados ao PLP nº 200/2012, que foi aprovado pelo Plenário da Câmara em 03/07/2013, com 315 votos, para determinar o prazo final da exigência da contribuição social até 1º de junho de 2013. No âmbito do Senado Federal foi apresentado o PLS nº 198/2007, aprovado em 07/08/2012.

Encaminhados à sanção, o Projeto de Lei Complementar nº 200/2012 (nº 198/2007 no Senado Federal) foi vetado pela Presidente Dilma Rousseff, sob os argumentos de que a extinção da contribuição geraria impacto anual superior à R$ 3.000.000.000,00 (três bilhões de reais) nas contas do FGTS e que, com isso, reduziria os investimentos em programas sociais e impactaria, principalmente, no desenvolvimento do programa Minha Casa, Minha Vida (Veto Total nº 27/2013).

Assim, como evidenciado pela justificativa de veto da Presidente, os valores arrecadados à título de “multa de 10% do FGTS” vem sendo utilizados para diversos programas sociais, estranhos à finalidade para a qual a exação foi instituída.

E, como já mencionado, as contribuições sociais possuem destinação vinculadas, não podendo a sua arrecadação ser revertida para qualquer outra finalidade, sob pena de violação aos limites constitucionais.

Em trecho do voto do Ministro Relator Joaquim Barbosa, proferido no julgamento da ADI nº 2.556, observa-se o seu entendimento acerca da necessidade de as contribuições sociais respeitarem a finalidade específica para a qual foram instituídas: “a existência das contribuições, com todas as suas vantagens e condicionantes, somente se justifica se preservadas sua destinação e sua finalidade. Afere-se a constitucionalidade das contribuições pela necessidade pública atual do dispêndio vinculado (motivação) e pela eficácia dos meios escolhidos para alcançar essa finalidade.” (D.E. 22/06/2012).

Além disso, tendo as contas do FGTS já sido integralmente recompostas, a finalidade para qual a contribuição foi criada se exauriu, razão pela qual não há motivação para a manutenção da sua cobrança.

Diante disso, em 08/10/2013, a Confederação Nacional do Sistema Financeiro – CONSIF e a Confederação Nacional das Empresas de Seguros Gerais, Previdência Privada e Vida, Saúde Suplementar e Capitalização – CNSeg, assim como a Confederação Nacional do Comércio de Bens, Serviços e Turismo – CNC, propuseram, perante o Supremo Tribunal Federal, Ações Diretas de Inconstitucionalidade, com pedido de Medida Cautelar, distribuídas sob os nº 5.050 e 5.051, ao Ministro Relator Roberto Barroso, visando a declaração de inconstitucionalidade do art. 1º, da LC nº 110/2001.

Analisando os pedidos de liminar para suspender a exigência da “multa de 10% sobre o FGTS”, o Ministro Relator, apesar de entender pela possibilidade de rediscussão do tema, não concedeu a liminar, alegando que “não apenas pelo longo período de vigência da lei, como também pela necessidade de se ouvirem as autoridades requeridas quanto as questões econômicas suscitadas pelo autor” (D.E. 18/10/2013).

Destaca-se que, não obstante ter sido declarada a constitucionalidade da contribuição social de 10% sobre o FGTS na ADI nº 2.556, no âmbito daquela ação não foi analisada a permanência da cobrança após ter sido esgotada a finalidade da exação.

O Poder Judiciário vem recebendo ações de várias empresas questionando a manutenção da cobrança da “multa de 10% sobre o FGTS”, e requerendo, inclusive, a restituição dos valores pagos indevidamente desde 2007, em razão do exaurimento da finalidade da contribuição.

Até o presente momento, são poucos os casos que já possuem decisão e, ainda assim, não definitivas, mas a matéria é bastante relevante.

Aumenta o prazo máximo para contratação temporária

O Ministério do Trabalho e Emprego (MTE) publicou no começo de junho a Portaria nº 789, que estabelece instruções para o contrato de trabalho temporário, bem como para o fornecimento de dados relacionados ao estudo do mercado de trabalho.

Antes, o contrato poderia ser firmado até três meses e prorrogado por igual período mediante autorização do MTE, totalizando um período de seis meses.

Com a nova portaria, houve a ampliação do prazo máximo de contrato de trabalho temporário com relação a um mesmo empregado, no limite de nove meses, incluídas as prorrogações. Isso se aplica quando existirem circunstâncias que justifiquem a contratação por período superior a três meses, já conhecidas no momento da celebração do contrato, ou no caso de motivo relevante que justifique a prorrogação de contrato temporário.

O procedimento para solicitar as autorizações, tanto para celebrar contrato de trabalho temporário com prazo superior a três meses, quanto para prorrogar contrato vigente, permanece igual: requerer via página eletrônica do MTE, conforme instruções previstas no Sistema de Registro de Empresa de Trabalho Temporário (SIRETT).

A advogada trabalhista Fernanda Bunese Dalsenter alerta que “a justificativa apresentada pesa quando da concessão das autorizações. Dentre as mais usuais estão a necessidade de pessoal para cobrir férias, colaboradora em período de licença maternidade, afastamento previdenciário de empregado, acréscimo extraordinário de serviço. ”

A novo prazo entra em vigor no dia 1º de julho de 2014.

Aprovadas novas súmulas pelo Tribunal Superior do Trabalho

O Tribunal Superior do Trabalho (TST) realizou a conversão de onze orientações jurisprudenciais em súmulas e alterou a redação de alguns verbetes. Dentre as novas súmulas que merecem uma atenção maior destacam-se as de número 448, 449 e 451.

A súmula 448 diz que é insalubre a atividade de higienização de instalações sanitárias de uso público ou coletivo de grande circulação. Ou seja, todo trabalhador que realizar esta função, bem como a respectiva coleta de lixo nestas condições, terá, segundo o entendimento do TST, direito ao respectivo adicional em grau máximo. Não terá direito ao adicional o empregado que efetuar a limpeza em residências ou escritórios.

Já a recém aprovada súmula 449 determina que norma coletiva prevendo aumento do limite de cinco minutos que antecedem ou sucedem a jornada de trabalho, para fins de apuração de horas extras, não prevalece.

Quanto à súmula 451, esta dispõe que, no caso de rescisão contratual antecipada, o ex-empregado tem direito de receber, de forma proporcional, parcela da participação nos lucros e resultados (PLR).

A advogada trabalhista Fernanda Bunese Dalsenter esclarece que “tais súmulas não têm força de lei, nem caráter obrigatório”, mas alerta que estas “representam o posicionamento majoritário do TST sobre tais matérias por serem o aglomerado de diversas decisões com resultados idênticos, refletindo o entendimento pacificado na corte, e que certamente acabam influenciando, ou mesmo persuadindo, os tribunais e instâncias inferiores”.

Vale-transporte pago em dinheiro deve ser integrado ao salário, entende Justiça do Paraná

Uma empresa de Guarapuava (PR) foi condenada pelo Tribunal Regional do Trabalho (TRT) do Paraná por efetuar o pagamento do vale-transporte em dinheiro. Conforme legislação em vigor, é vedada a substituição por antecipação em espécie, ou qualquer outra forma de pagamento. O benefício deve ser oferecido em forma de bilhetes – de forma eletrônica, por exemplo.

A turma decidiu que o descumprimento da norma acarreta na integração da parcela ao salário, com reflexos em horas extras, aviso prévio, décimo terceiro salário, férias, terço constitucional e FGTS.

Curiosamente, há alguns anos o Supremo Tribunal Federal (STF) apresentou decisão diferente sobre o mesmo assunto. A Suprema Corte entendeu que o pagamento do vale-transporte, mesmo em dinheiro, mantém o caráter não salarial. Entretanto, como ficou afastada a repercussão geral do julgado, tal deliberação não vincula nos demais tribunais.

Segundo a advogada trabalhista Fernanda Bunese Dalsenter, “ainda que possam existir tribunais com entendimento semelhante ao do Supremo, a lei permanece inalterada. Então, o ideal é que o empregador prefira realizar a concessão do benefício conforme previsão legal.”

Seguro empresarial pode ser deduzido de indenização por acidente de trabalho

Em recente decisão, o Tribunal Regional do Trabalho do Paraná (TRT) determinou o abatimento de valores pagos em seguro de vida e DPVAT em uma indenização por acidente de trabalho.

A ação de indenização foi movida pelo familiar de uma pessoa morta em acidente ocorrido durante jornada de trabalho. Isso resultou em condenação e pagamento de pensão vitalícia e danos morais.

Como a empresa havia estipulado um seguro de vida para os empregados, o TRT deferiu a dedução daquilo que foi percebido a título do mencionado seguro e DPVAT dos valores da condenação em danos materiais e morais.

A turma julgadora levou em consideração o cuidado e preocupação demonstrado pelo empregador ao disponibilizar seguro de vida empresarial.

Para a advogada trabalhista Fernanda Bunese Dalsenter, “a disponibilização de benefícios para o empregado, nesse caso um seguro de vida empresarial, pode trazer vantagens não somente ao trabalhador, mas também ao empregador”. Para ela, pode ser este um diferencial que irá assegurar que o bom funcionário não mude para a concorrência, gerando uma maior produtividade entre os colaboradores por criar tranquilidade e segurança, diminuição de conflitos judiciais, ou, como visto no caso citado, uma verdadeira economia para a empresa frente à possibilidade de algum infortúnio.

Tribunal do Trabalho condena empresa que se negou a contratar deficientes

Uma empresa foi condenada pelo Tribunal Superior do Trabalho (TST) a pagar R$ 200 mil a título de indenização por dano moral coletivo em razão de ter descumprido o dever legal de contratar trabalhadores deficientes.

Na ação, a parte alegou ter dificuldades para a contratação, sustentando que a maioria de seus empregados atuariam na área operacional com exigência de formação técnica e/ou específica. Contudo, ao final ficou provado que esta tinha plenas condições de cumprir a lei, que determina que empresas com cem ou mais empregados devem preencher de 2% a 5% dos cargos com trabalhadores deficientes ou reabilitados.

Segundo a advogada trabalhista Fernanda Bunese Dalsenter, “a condenação, de caráter educativo, visa inibir práticas discriminatórias”. Ela explica, ainda, que a medida também serve para alertar que as empresas devem seguir a obrigação legal independente da atividade. Para ela, o empregador pode buscar, através de planejamento, alternativas criativas para preencher essas vagas.

“Algumas empresas vêm, por exemplo, procurando pessoas com autismo por suas habilidades únicas de organização e atenção aos detalhes, o que as tornam indicadas para identificar e eliminar falhas, elaboração de manual com instruções muito precisas, gestão de cadeia de suprimentos ou pesquisa, por exemplo”, finaliza.

MTE publica novas regras para autorização de serviços esporádicos

O Ministério do Trabalho e Emprego (MTE) publicou novas regras que tratam da obtenção de autorização pelas empresas que, esporadicamente, precisam funcionar aos domingos e feriados. A norma não tem validade para atividades consideradas essenciais, nem para o comércio.

Apesar das duras críticas com que foi recebida pelo setor empresarial, a medida não é nova. Ela vem para atualizar a antiga portaria de 1989. Como a redação da nova medida gerou algumas dúvidas, o Ministério resolveu elaborar uma instrução normativa, ainda sem data de publicação definida, para regulamentar.

Destacam-se duas mudanças principais. A primeira, e a mais polêmica, é que a partir de agora, não será deferida autorização à empresa com histórico de reincidência em irregularidades nos atributos jornada, descanso ou normas de segurança e saúde do trabalho, apuradas nos últimos cinco anos. A segunda mudança é que antes o MTE fazia uma inspeção prévia na empresa, independente se esta tinha ou não histórico de irregularidades, para então conceder ou negar a autorização. Agora, primeiro o órgão faz uma verificação no histórico da empresa, buscando eventuais irregularidades, e, no caso de negativa, prontamente concede a autorização, sem necessidade de inspeção prévia. Caso haja registro de autos de infração, a inspeção é realizada para ver se a situação irregular permanece.

Para a advogada trabalhista Fernanda Bunese Dalsenter, “as mudanças trazidas pela nova portaria aprimoraram o processo de autorização, tornando-o mais célere, ao amenizar a burocracia para a empresa que não tem pendências.”

Ainda, segundo Fernanda, “o novo procedimento de não concessão no caso de reincidência de irregularidades pode causar estranheza e preocupação, contudo trata-se apenas da regulamentação de critério de avaliação pré-existente, o que não impedirá a obtenção de permissão de forma definitiva. Mas o ideal é aguardar a publicação da instrução normativa que promete sanar dúvidas e regulamentar a portaria”.

Sentença afasta a cobrança do adicional do FGTS

Uma empresa obteve sucesso em uma ação contra a cobrança do adicional de 10% sobre o valor da multa do FGTS. A sentença foi proferida pela 4ª Vara Federal do Distrito Federal. Esse adicional é uma contribuição social paga pelo empregador no caso de demissões sem justa causa, por força de lei complementar.

A contribuição foi criada para cobrir os custos dos expurgos inflacionários dos planos Verão e Collor I. Como já houve quitação total desses custos, a arrecadação do adicional não seria mais necessária. O magistrado entendeu que a finalidade da multa foi atingida e também condenou a União a devolver os valores pagos nos últimos cinco anos.

De acordo com a advogada Fernanda Bunese Dalsenter, “a contribuição foi criada para sanar um problema temporário, resolvido este problema, a sua cobrança também deveria cessar. O posicionamento recente é muito importante e poderá servir como embasamento para outras ações semelhantes”.

TST aplica revelia à empresa que indicou preposto não empregado para audiência inicial

O Tribunal Superior do Trabalho (TST) concordou com o recurso de um trabalhador, gestor de TI em São Paulo, que havia pedido a aplicação da pena de revelia contra a empresa que indicou um prestador de serviços não empregado,  para representá-la em audiência inicial.

Esse entendimento do TST fundamenta-se em uma súmula, a qual diz que o preposto (pessoa que tem poderes para representar e praticar atos no lugar do empregador) deve ser necessariamente empregado do reclamado – exceto quando se tratar de reclamação de empregado doméstico ou em ações contra micro ou pequeno empresário.

Dependendo do entendimento do magistrado, há casos em que a revelia é decretada logo após a primeira audiência, caso seja verificada a inexistência de anotação na Carteira de Trabalho, ou se data da anotação for posterior à data da audiência inicial. Nesse último caso, pode-se caracterizar a má-fé.

De acordo com a especialista do departamento Trabalhista do Prolik Advogados Fernanda Bunese Dalsenter, “o Tribunal Superior não poderia ir contra a própria súmula. Ao mesmo tempo, essa obrigatoriedade da condição de empregado, para o preposto da empresa, diz respeito à segurança do empregador”. Até porque “as declarações que o preposto fizer em juízo obrigarão a empresa depois”, finaliza.

Condomínio responde diretamente pelos atos do condômino

O Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região (PR) condenou um condomínio de Curitiba a indenizar o porteiro em R$ 2 mil reais por danos morais e por sofrer agressões físicas e verbais de um morador.

Em primeiro grau, o pedido foi julgado improcedente, sob o argumento de que a indenização deveria ser cobrada diretamente do agressor, por tratar-se de ato de terceiro. No entanto, o Tribunal reformou a decisão e condenou o condomínio ao pagamento de indenização, responsabilizando-o pelos atos praticados pelo condômino, pois o condomínio equipara-se ao empregador e deve zelar pela integridade dos moradores e pelo bem estar de seus funcionários.

Mesmo diante da decisão favorável, o porteiro recorreu ao Tribunal Superior do Trabalho (TST), pleiteando aumento no valor da indenização. A 6ª Turma considerou que o valor não deveria ser alterado.

A advogada Ana Paula Leal Cia esclarece que “esse entendimento demonstra a característica protecionista da Justiça do Trabalho, que afasta a exclusão de culpa do condomínio por ato praticado por terceiro, pois o porteiro foi agredido por um morador ou condômino em horário de trabalho, quando se negou a infringir uma regra interna. Ou seja, estava cumprindo ordens do próprio empregador”.