Por Ana Paula Araújo Leal Cia

A advogada Ana Paula Leal Cia atua no setor trabalhista do Prolik.

Até a entrada em vigor da Lei 13.467/2017, a terceirização era regulamentada pelo Tribunal Superior do Trabalho, através da Súmula n. 331. O verbete proibia a contratação de trabalhadores por empresa interposta, exceto no caso de trabalho temporário, admitido excepcionalmente. Assim, poderiam ser terceirizados serviços de vigilância, conservação e limpeza, bem como serviços especializados, os quais não estavam ligados à atividade-fim do tomador, ora contratante.

Nesse aspecto, as decisões na Justiça do Trabalho baseavam-se exclusivamente na Súmula do Tribunal Superior do Trabalho até a entrada em vigor da Lei 13.429/2017, que foi sancionada no dia 31 de março de 2017, a qual acrescentou artigos à Lei 6.019/74.

Do artigo 4º-A extrai-se a seguinte redação:

Art. 4º-A.  Considera-se prestação de serviços a terceiros a transferência feita pela contratante da execução de quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal, à pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviços que possua capacidade econômica compatível com a sua execução. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017)

§ 1ª A empresa prestadora de serviços contrata, remunera e dirige o trabalho realizado por seus trabalhadores, ou subcontrata outras empresas para realização desses serviços. (Incluído pela Lei nº 13.429, de 2017)

§ 2º Não se configura vínculo empregatício entre os trabalhadores, ou sócios das empresas prestadoras de serviços, qualquer que seja o seu ramo, e a empresa contratante.

Após a entrada em vigor da referida norma, a Subseção 1 Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, no dia 3 de agosto de 2018, apresentou o primeiro precedente acerca da entrada em vigor da Lei de Terceirização.

A decisão foi unânime e para o relator, ministro José Oreste Dalazen, “a entrada em vigor da nova lei, geradora de profundo impacto perante a jurisprudência consolidada do TST, no que alterou substancialmente a Lei do Trabalho Temporário, não se aplica às relações de emprego regidas e extintas sob a égide da lei velha, sob pena de afronta ao direito adquirido do empregado a condições de trabalho muito mais vantajosas”.

A conclusão trouxe segurança jurídica para as empresas, pois ficou definido que os contratos de terceirização celebrados sob o manto da Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho não poderiam ser interpretados com base na atual legislação.

Lembramos que a terceirização de serviços se forma através de um contrato triangular em que a empresa tomadora de serviços entrega parte de suas atividades para outra pessoa jurídica, denominada prestadora de serviços. O empregado, por sua vez, estará vinculado à empresa prestadora de serviços.

A fim de afastar qualquer discussão sobre a possibilidade da terceirização da atividade-fim, a reforma trabalhista modificou o artigo 5º-A da Lei 13.429/2017, passando o mesmo a ter a seguinte redação: “Contratante é a pessoa física ou jurídica que celebra contrato com empresa de prestação de serviços relacionados a quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal”.

Dessa forma, se para alguns a Lei 13.429/2017 não permitia a terceirização irrestrita, a partir da vigência da lei 13.467/2017, denominada reforma trabalhista, não pairavam mais dúvidas sobre a possibilidade de terceirizar a atividade finalística da empresa tomadora de serviços, tornando-se, então, legítima a contratação de serviços coincidentes com o objeto principal da empresa tomadora de serviços.

Além disso, a Lei 13.467/2017 acrescentou os artigos 5º -C e D à Lei 6.019/74 definindo um prazo de 18 meses para que o empregado demitido preste serviços na qualidade de terceirizado, sob pena de o novo contrato ser declarado nulo:

Art. 5º-C.  Não pode figurar como contratada, nos termos do art. 4º-A desta Lei, a pessoa jurídica cujos titulares ou sócios tenham, nos últimos dezoito meses, prestado serviços à contratante na qualidade de empregado ou trabalhador sem vínculo empregatício, exceto se os referidos titulares ou sócios forem aposentados.  (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

Art. 5º-D.  O empregado que for demitido não poderá prestar serviços para esta mesma empresa na qualidade de empregado de empresa prestadora de serviços antes do decurso de prazo de dezoito meses, contados a partir da demissão do empregado.

Ainda, no dia 31 de agosto de 2018, o Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade da terceirização de serviços na atividade-fim. Importante destacar que a Lei 13.467/2017, a qual promoveu alterações na Lei 6.019/74, já havia permitido a terceirização na atividade finalística da empresa.

A decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal apenas confirmou a terceirização irrestrita, nos mesmos moldes daquele permitido pela legislação infraconstitucional.

Importante ressaltar que os requisitos essenciais para o reconhecimento do vínculo de emprego não desapareceram, tampouco foram alterados, diante da possibilidade de terceirização incondicional. Logo, não se afastou a terceirização fraudulenta.

Em sendo assim, ainda que regulamentação da terceirização tenha trazido segurança jurídica para as empresas, a reforma trabalhista não permitiu a utilização de pessoa jurídica para fraudar a relação de emprego. Portanto, a existência de contratação de pessoa física através de um contrato de prestação de serviços realizado com pessoa jurídica (pejotização), caso seja utilizado como forma de mascarar a efetiva relação trabalhista, será invalidado.

De tal modo, a partir da reforma, o judiciário passará a fazer uma análise diversa daquela que fazia anteriormente, pois como possibilitou-se a terceirização da atividade preponderante, a apreciação levará em consideração a subordinação e o gerenciamento existente entre o trabalhador terceirizado e a contratante. Constatada a ilegalidade da terceirização, haverá o reconhecimento de vínculo de emprego diretamente com a tomadora de serviços.