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Decisão do STJ sobre ICMS assusta contribuintes

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Por Ingrid Karol Cordeiro Moura

Em meados do mês de agosto, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça – especializada em matéria criminal – concluiu por maioria de votos que o não pagamento do ICMS próprio, ainda que declarado pelo contribuinte, configura crime contra a ordem tributária. O entendimento proferido pelo relator, ministro Rogerio Schietti Cruz, foi de que há dolo (intenção) em qualquer hipótese de não recolhimento de tributo, sendo o contribuinte condenado pelo crime contra a ordem tributária, sujeitando-se à pena de seis meses a dois anos de detenção e ao pagamento de multa.

O julgado teve origem no estado de Santa Catarina, em que as partes buscavam habeas corpus após serem denunciadas pelo Ministério Público (MP-SC). No caso em questão, a defesa alegava que o mero não pagamento do tributo não caracteriza crime, mas tão somente inadimplência fiscal, considerando que houve declaração dos débitos ao fisco catarinense.

É importante destacar que o tema já havia sido objeto de julgamento pela 5ª Turma do STJ que, na oportunidade, entendeu tratar-se de mero caso de inadimplência fiscal. Com a pacificação da decisão pelo Superior Tribunal de Justiça, a responsabilização do contribuinte pode ocorrer a partir do momento em que deixar de recolher o tributo, mesmo que o tenha declarado ao fisco.

Portanto, os contribuintes devem estar atentos ao resguardo dos seus direitos fundamentais, principalmente de ampla defesa e contraditório, e também quanto aos conceitos de inadimplemento fiscal e sonegação fiscal, uma vez que o indevido uso desta decisão criminal, se mal interpretada, poderá interferir negativamente na esfera tributária.

STF declara a constitucionalidade da terceirização na atividade-fim

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Por Ana Paula Araújo Leal Cia

O Supremo Tribunal Federal declarou, em 31 de agosto de 2018, a constitucionalidade da terceirização de serviços na atividade-fim. Importante destacar que a Lei 13.467/2017, a qual promoveu alterações na Lei 6.019/74, já havia permitido a terceirização na atividade finalística da empresa.

Da decisão extrai-se a permanência da responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, além do prazo estabelecido pela legislação (Lei 13.467/2017) para que empregados com vínculo direto sejam contratados pelos prestadores de serviços, qual seja, dezoito meses.

Igualmente, não se afastou a terceirização fraudulenta, já que o conceito de empregado não foi alterado. Logo, havendo pessoalidade e subordinação, o empregado contratado pelo prestador de serviços terá o vínculo de emprego reconhecido diretamente com o tomador de serviços.

Ações em andamento e que discutem pedidos de vínculo de emprego diretamente com o tomador de serviços ou mesmo pedidos de responsabilidade solidária deverão ser julgadas de acordo com a tese firmada no STF.

Por fim, é possível que o entendimento também prevaleça nas cinco ações diretas de inconstitucionalidade, que questionavam a Lei 13.467/2017.

Falecimento de sócio não afasta arbitragem em sociedade

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Por Isadora Boroni Valério

A 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), em recente decisão, negou provimento a recurso (REsp nº 1.727.979-MG) no qual o espólio de sócio falecido buscava o afastamento da previsão de arbitragem, pactuada no contrato social. A ação tinha por objeto a dissolução parcial da sociedade e a apuração de haveres do sócio falecido. Para o espólio, o cerne da discussão envolvia direito sucessório que, pela sua natureza, é indisponível, cabendo ao Poder Judiciário, portanto, solucionar a questão.

De seu lado, a sociedade sustentou que não se debatiam os direitos dos sucessores aos bens deixados pelo sócio falecido, ou mesmo a titularidade dos herdeiros sobre a participação societária, mas tão somente direitos societários e patrimoniais relacionados à continuidade da sociedade, à alteração do quadro de sócios e aos haveres devidos ao espólio. Inafastável, consequentemente, a cláusula compromissória.

Nesse sentido, para o relator, ministro Marco Aurélio Bellizze, “o fato de o espólio promover [a] ação […] não modifica a natureza do direito societário ali discutido. O que se aborda, em síntese, é a subsistência da sociedade em liquidação parcial, com a consequente alteração de seu quadro societário […]. Não constitui, portanto, objeto da ação em comento o direito à sucessão da participação societária, de titularidade dos herdeiros, que se dá, naturalmente, no bojo de ação de inventário e partilha.”

Quanto a aspecto relacionado à ausência de adesão à cláusula compromissória pelos herdeiros do finado sócio, decidiu-se que os sucessores da participação societária não podem se negar a cumprir as regras societárias já existentes, “sob pena de se comprometer os fins sociais assentados no contrato social e a vontade coletiva dos sócios, representada pelas deliberações sociais”.

Não pode, por conseguinte, o sucessor das quotas, escolher quais disposições da empresa pretende cumprir ou não, sob pena de se colocar em risco a preservação da sociedade. O contrato social deve ser rigorosamente cumprido pelos sócios, inclusive pelos futuros ingressantes.

STJ julga prazo da responsabilidade contratual

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O Superior Tribunal de Justiça (STJ), em sede de embargos de divergência (recurso que tem como objetivo alinhar dissenso interpretativo interno de um tribunal), decidiu recentemente que o prazo para buscar indenização decorrente de inadimplemento contratual é de dez anos, e não de três.

A controvérsia vem de duas disposições do Código Civil, cada qual com prazos distintos. Uma de três anos para a reparação civil (art. 206, § 3º., inciso V) e outra geral, de dez anos, aplicada para questões pessoais, sem previsão específica (art. 205).

A questão é que o dever de ressarcimento pode decorrer de matérias contratuais e não contratuais. Assim, a decisão entendeu que a expressão ‘reparação civil’, que tem prazo de prescrição trienal, diz respeito apenas a casos que não decorrem de relação contratual.

Por conseguinte, ainda conforme o entendimento do STJ, havendo inadimplemento contratual, o prazo para buscar qualquer pretensão é de dez anos.

O advogado Cassiano Antunes Tavares destaca que a decisão tem como base o levantamento de todas as decisões sobre o tema, no âmbito do STJ, desde 2006.

Ainda, na opinião do advogado, “a definição de prazos prescricionais é importante para a estabilidade, pois o direito de reclamar não pode ser perpetuamente indefinido. Porém, mesmo com essa orientação, cada realidade comporta um exame específico, pois a lei define vários prazos distintos para cada situação”.

Nova controvérsia judicial envolve o Reintegra

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Por Janaina Baggio

A advogada Janaina Baggio atua no setor tributário do Prolik.

Em passado não muito recente, foi objeto de nosso comentário a controvérsia em torno da possibilidade de tributação, pelo IRPJ e CSLL, dos valores devolvidos no âmbito do programa de Reintegração de Valores Tributários para as Empresas Exportadoras – Reintegra (https://bit.ly/2Cv9n7B).

Hoje, há novas discussões que envolvem o programa, sendo uma delas pertinente às mudanças, via decreto, das alíquotas consideradas no cálculo do valor devolvido a título de resíduo tributário.

Atualmente, o Reintegra se encontra vigente por meio da Lei n. 13.043/14, que em seu artigo 21, estabeleceu a reinstituição do programa “que tem por objetivo devolver parcial ou integralmente o resíduo tributário remanescente na cadeia de produção de bens exportados”.

Em seu artigo 22, a lei prevê a forma como é feita essa devolução. Em resumo, é permitida a apuração de um crédito mediante a aplicação de percentual sobre a receita de exportação, que poderá variar entre 0,1% e 3%. Do valor apurado dessa forma, 17,84% será devolvido a título de PIS/Pasep e 82,16% a título de Cofins, que poderão ser compensados ou ressarcidos em espécie (artigo 24).

Tendo em conta essa sistemática, a aplicação do benefício previsto na Lei nº 13.043/14 produz reflexos diretos na carga tributária da pessoa jurídica, pois o crédito apurado a partir do percentual incidente sobre a receita da exportação (variável entre 0,1% e 3%) impactará na redução do PIS e Cofins devolvidos.

É por este motivo que toda e qualquer redução na alíquota do crédito repercute em aumento da carga tributária.

Desde a vigência por meio da Lei nº 13.043/14, as alíquotas do crédito revertido em benefício do exportador foram estabelecidas por 4 (quatro) decretos, na forma abaixo resumida:

1. Decreto nº 8.415, de 27.02.15 reduziu o percentual do crédito de 3% para 1%, estabelecendo cronograma para o retorno ao percentual superior de forma gradativa, com efeito retroativo a novembro/14
2. Decreto nº 8.543, de 21.10.15 publicado oito meses após o dec. 8.415/15, antecipou a redução de alíquota em 1 mês
3. Decreto nº 9.148, de 28.08.17 prolongou a aplicação do percentual de 2% a período originalmente previsto para se submeter à alíquota de 3%
4. Decreto nº 9.393, de 30.05.18 reduziu a alíquota para 0,1% no período anteriormente previsto para a vigência da alíquota de 2%

A mais significativa alteração foi promovida recentemente, pelo Decreto nº 9.393/18, que reduziu o percentual devolvido ao exportador de 2% (vigente entre 01.01.17 e 31.05.18) para 0,1%, em vigor a partir de 01.06.18, sob a justificativa de que se trata de uma das medidas utilizadas pelo governo federal para compensar as perdas decorrentes da diminuição do preço do óleo diesel.

Ocorre que as reduções operadas pelos decretos, além de repercutirem em aumento indireto da carga tributária, em virtude da redução do benefício fiscal, revelam-se ilegais e inconstitucionais, uma vez que não atendem a uma série de princípios e regras de necessária observância no ordenamento, em especial os princípios da motivação, da legalidade estrita, segurança, não-surpresa, boa-fé e lealdade/moralidade. E, mesmo que se admitisse a possibilidade de redução, ao menos elas deveriam ter respeitado o princípio da anterioridade.

No que tange a este último princípio, encontra-se previsto no artigo 150, inciso III, alíneas “b” e “c”, que prevêem o chamado princípio da anterioridade, de caráter geral e nonagesimal, estabelecendo, respectivamente, que não poderá haver a majoração de tributos no mesmo exercício financeiro ou antes dos 90 dias posteriores à publicação da lei.

O que mais chama a atenção em todo o histórico das mudanças de alíquotas é a forma inesperada e súbita como foram majoradas, com vigência imediata. Não se pode negar a ofensa ao princípio da não-surpresa, enquanto corolário do princípio da anterioridade, pois impossibilitada a ciência preventiva dos contribuintes.

De acordo com o entendimento do STF, espelhado em diversos julgados, a submissão dos aludidos decretos aos princípios constitucionais tributários, inclusive o da anterioridade, não fica prejudicada caso se considere ter o Reintegra a natureza jurídica de benefício fiscal ou de “subvenção corrente ou de custeio”. Assume relevância, isso sim, o fato de a redução do benefício repercutir no aumento indireto da carga tributária.

Nesse sentido, os seguintes precedentes da Suprema Corte:

“REINTEGRA – DECRETOS Nº 8.415 E Nº 8.543, DE 2015 – BENEFÍCIO – REDUÇÃO DO PERCENTUAL – ANTERIORIDADE – PRECEDENTES.
Promovido aumento indireto de tributo mediante redução da alíquota de incentivo do Regime Especial de Reintegração de Valores Tributários para as Empresas Exportadoras REINTEGRA, cumpre observar o princípio da anterioridade, geral e nonagesimal, constante das alíneas b e c do inciso III do artigo 150 da Constituição Federal. Precedente: medida cautelar na ação direta de inconstitucionalidade nº 2.325/DF, Pleno, relator ministro Marco Aurélio, acórdão publicado no Diário da Justiça de 6 de outubro de 2006.” (STF, RE 964850 AgR, 1ª Turma, Relator Min. MARCO AURÉLIO, DJe 28.06.2018) – g.n.

“Agravo regimental no recurso extraordinário. Tributário. REINTEGRA. Decreto nº 8.415/15. Princípio da anterioridade nonagesimal.
1. O entendimento da Corte vem se firmando no sentido de que não só a majoração direta de tributos atrai a aplicação da anterioridade nonagesimal, mas também a majoração indireta decorrente de revogação de benefícios fiscais. (…)” (STF, RE 1081041 AgR, 2ª Turma, Relator Min. DIAS TOFFOLI, DJe 27.04.2018) – g.n.

De outro lado, nos tribunais de segundo grau não há consenso na interpretação da matéria. O TRF da 4ª Região, por exemplo, considera não ser possível a aplicação dos princípios constitucionais tributários, por entender que não se trata de hipótese de instituição ou majoração de tributos:

“(…) As alterações do Reintegra pelos Decretos nºs. 8.415/2015 e 8.543/2015 não constituem instituição ou majoração de tributos, e sim mera modificação nos critérios de subvenção governamental, não se cogitando de ofensa aos princípios da anterioridade nonagesimal, da irretroatividade ou da segurança jurídica.” (TRF4, AC 5021821-46.2017.4.04.7108, PRIMEIRA TURMA, Relator ROGER RAUPP RIOS, juntado aos autos em 11/07/2018)

Não se pode deixar de comentar que a posição do STF sobre o assunto evoluiu, pois houve, no passado, pronunciamentos diversos, que seguiam a linha de entendimento hoje aplicada pelos tribunais de segundo grau.

O cenário atual exige, portanto, que o entendimento seja uniformizado, o que se espera aconteça a partir da afetação de recurso para julgamento de acordo com a sistemática da repercussão geral.

Termina dia 31 de agosto a prestação das informações para consolidação do Pert

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Dia 31/8/2018 termina o prazo para prestação das informações necessárias à consolidação do Pert, instituído pela Lei nº 13.496 de 24 de outubro de 2017. Devem prestar as informações os contribuintes que fizeram adesão ao Pert na modalidade débitos previdenciários para parcelamento ou de pagamento a vista com utilização de créditos decorrentes de prejuízo fiscal ou de base de cálculo negativa da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) ou outros créditos.

O aplicativo está disponível no sítio da Receita Federal, no portal e-CAC, desde o dia 6/8/2018 e permanecerá até 31/8/2018. A prestação das informações pode ser feita nos dias úteis, das 7 horas às 21 horas.

Caso as informações não sejam prestadas nesse prazo haverá o cancelamento do parcelamento ou da opção por pagamento a vista e perda de todos os benefícios previstos na legislação.

Para que a consolidação no Pert seja efetivada o sujeito passivo deve quitar, até 31 de agosto, o eventual saldo devedor das modalidades de pagamento à vista e todas as prestações vencidas até o mês anterior ao da consolidação. O aplicativo permitirá que os contribuintes alterem a modalidade indicada na adesão pela efetivamente pretendida.

No site da Receita Federal há um roteiro contendo passo a passo para os contribuintes efetivarem a prestação das informações e sanarem as eventuais dúvidas.

Verifique também a legislação, as orientações, o passo a passo de adesão e as perguntas e respostas.

Fonte: Receita Federal

TRF 4 decide sobre redirecionamento de execução fiscal

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A responsabilidade tributária dos sócios administradores por condutas infracionais na gestão da sociedade é tema que suscita muitas controvérsias judiciais, com pouca uniformidade de entendimento nos tribunais.

Um dos assuntos que aguardam o julgamento do Superior Tribunal de Justiça – STJ, em recurso representativo da controvérsia, gira em torno do prazo prescricional para o redirecionamento da execução fiscal contra a pessoa física do administrador (Resp nº 1.201.993/SP).

No próprio STJ predomina o entendimento no sentido de considerar cabível o redirecionamento nos cinco anos que sucedem a citação da pessoa jurídica.

Já o Tribunal Regional Federal da 4ª Região tem considerado a caracterização de crime falimentar pressuposto necessário para que se autorize o redirecionamento.

Recente acórdão da 2ª Turma, relatado pela desembargadora federal Luciane Münch, afirma que a falência, por si só, não atrai a responsabilidade tributária, porque é considerada forma regular de dissolução da sociedade.

Nestes casos, o redirecionamento é admitido em situações especiais, quando caracterizada a existência de indícios de crime falimentar, apurados a partir de inquérito judicial e, conforme o caso, denúncia oferecida pelo Ministério Público – MP (Agravo de Instrumento nº 5024490-22.2018.4.04.0000, julgado em 31/07/18).

Nessa linha, o Tribunal tem entendido que o pedido de redirecionamento deve ocorrer até cinco anos após o oferecimento de denúncia pelo MP.

Na avaliação da advogada Janaina Baggio, a posição do TRF beneficia as Fazendas Públicas e os administradores que não praticaram infrações à legislação, uma vez que em relação a eles sequer será possível o redirecionamento, não tendo início a contagem do prazo prescricional.

De outro lado, desfavorece os administradores comprometidos, que muitas vezes podiam contar com o decurso do prazo prescricional contado a partir da citação da pessoa jurídica. De qualquer forma, importante que esse posicionamento seja levado em conta pelo STJ na decisão que apreciará o recurso repetitivo, que, afinal, é o que terá eficácia de precedente vinculante.

DREI permite que pessoas jurídicas figurem em mais de uma EIRELI

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A Instrução Normativa nº 47, recentemente aprovada pelo Departamento de Registro Empresarial e Integração (DREI), realizou importantes mudanças no âmbito das Empresas Individuais de Responsabilidade Limitada (EIRELIs). Dentre as principais, destaca-se o fato de que as pessoas jurídicas poderão ser titulares de mais de uma empresa desta espécie.

Em razão do posicionamento da autarquia federal, uma interpretação mais clara é conferida ao §2º do art. 980-A do Código Civil, relativo ao número de EIRELIs titularizáveis. Nos termos do mencionado parágrafo, a pessoa natural “somente poderá figurar em uma única empresa dessa modalidade”, nada sendo dito acerca das pessoas jurídicas.

Em que pese a ausência de proibição no dispositivo civil, a mesma restrição, na prática, acabava sendo estendida às pessoas jurídicas. Conforme a Instrução Normativa nº 38/2017, ora revogada, a titularização de EIRELI por pessoa jurídica impediria “a constituição de outra com os mesmos sujeitos naturais integrantes da titular”.

Consolida-se, portanto, entendimento em sentido contrário ao até então adotado pelas Juntas Comerciais.

De acordo com o advogado Cícero José Zanetti de Oliveira, o grande diferencial da EIRELI encontra-se no fato de uma única pessoa, natural ou jurídica, ser titular da totalidade do capital social. Desde que o seu titular não incorra nas hipóteses de abuso da personalidade previstas no art. 50 do Código Civil, o tipo societário prevê a limitação da responsabilidade, de modo que eventuais dívidas da empresa não afetarão, em regra, o patrimônio pessoal do titular.

Neste sentido, para o advogado, a principal vantagem da nova regra reside na possibilidade de mitigação dos chamados “sócios de fachada”, permitindo ao empresário desenvolver individualmente os negócios em mais de uma empresa, sem necessidade de outro sócio.

Em contrapartida, destaca Zanetti, o capital social mínimo para a constituição de uma EIRELI, nos termos do art. 980-A, não poderá ser inferior a 100 vezes o maior salário mínimo vigente no país, de modo que este tipo societário ainda assim apresenta-se como uma opção restrita à parcela da população.

Transação extrajudicial não impossibilita reclamatória trabalhista

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Decisão de que transação extrajudicial não impossibilita reclamatória trabalhista foi proferida pela Subseção I Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) do Tribunal Superior do Trabalho. No processo discutia-se o vínculo de emprego com uma distribuidora de medicamentos. A representante alegou que os requisitos do vínculo de emprego estavam presentes em sua contratação.

A empresa alegou ter firmado contrato de representação comercial e, inclusive, apresentou o acordo extrajudicial homologado pela Vara Cível e Ambiental da Comarca de Goiânia (GO). Afirmou que o acordo celebrado colocou fim à prestação de serviços.

Para a empesa, como o acordo foi homologado perante a Justiça Cível, a representante não poderia pleitear qualquer verba perante a Justiça do Trabalho em afronta à coisa julgada. No entanto, por unanimidade, os ministros entenderam que muito embora a ação trabalhista esteja relacionada ao contrato de representação comercial, nesta pleiteia-se o reconhecimento de vínculo de emprego, enquanto que na ação ajuizada perante a justiça comum utiliza-se como causa pedir a relação regida pela Lei n° 4.886/85.

Para a advogada Ana Paula Leal Cia, “ainda que a contratação tenha ocorrido através de contrato de representação comercial entre pessoas jurídicas, havendo subordinação, onerosidade, não eventualidade e pessoalidade, evidencia-se a relação de emprego. A justiça do trabalho não é competente para declarar a nulidade do acordo celebrado na esfera cível e a análise do pedido de vínculo de emprego e seus efeitos trabalhistas não ofende a coisa julgada”.

Valorização imobiliária decorrente de obra pública é fato gerador da contribuição de melhoria

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Por Nádia Rubia Biscaia

A contribuição de melhoria é uma espécie de tributo pouco conhecida porque pouco usada pelo Poder Público. Trata-se de um tributo que pode ser cobrado tanto pela União, quanto pelos Estados, Distrito Federal e Municípios, e somente poderá ser imposta aos contribuintes quando restarem comprovadas tanto a valorização imobiliária, quanto a existência de lei formal para a exigência.

Quando da instituição da referida espécie tributária pelo poder público, por meio de lei, deverão ser observados os requisitos mínimos delineados pelo Código Tributário Nacional, especificamente por meio do art. 82. Citados requisitos são necessários para que os contribuintes tenham uma visão geral da obra pública – desde o projeto até o beneficiamento da zona imobiliária -, bem assim para que possam impugnar os pontos que entenderem controversos.

Outro ponto de relevância para a imposição da contribuição de melhoria, especificamente para a determinação de seu montante, é a necessária observância de dois limites: a despesa realizada pelo ente e o acréscimo de valor que da obra resultar para cada imóvel beneficiado.

Nessa linha foi uma recente decisão proferida pela 15ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, ao analisar um caso concreto do Município de Araraquara (Apelação de nº 1013017-82.2017.8.26.0037).

Considerando, portanto, que estamos diante de tributo cuja imposição não se faz tão recorrente, é importante destacar o caso analisado pela 15ª Câmara de Direito Público do TJSP. Discutiu-se ali a imposição da contribuição de melhoria, pelo Município de Araraquara, somente pela existência de obra pública – e mais: sem a edição de lei própria, havendo unicamente um simples edital.

Sabendo que para a imposição da referida espécie tributária é primordial tanto a elaboração de lei própria, quanto a averiguação formal da valorização dos imóveis alcançados (por meio de processo administrativo próprio), aquela Câmara conclui que o procedimento adotado pelo Município acarretou demasiado ônus ao contribuinte, resultando na concessão de segurança ao apelante.

Este é um caso que demonstra, pois, a importância do respeito aos limites legais e delineamentos existentes, especialmente em se tratando de Direito Tributário.