Por Nathallia dos Santos
Diante do julgamento do RE 1.187.264/SP, o qual teve sua repercussão geral reconhecida sob o Tema 1.048, o Supremo Tribunal Federal firmou entendimento de que é constitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta – CPRB.
Tal decisão foi tomada pelo Plenário do STF, em sessão virtual encerrada na última terça-feira (23/02), e contou com sete votos a quatro, tendo a maioria acompanhado a divergência apresentada pelo Ministro Alexandre de Moraes.
O Relator do leading case, Ministro Marco Aurélio Mello, teve seu voto vencido, ao manifestar-se em favor dos contribuintes. Seu posicionamento seria pela incompatibilidade da inclusão do ICMS no conceito de “receita bruta”, tendo em vista que tal discussão não é novidade na Corte, inclusive já tendo sido julgado o RE 574.706 – Tema 69, o qual declarou a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Acompanharam o Min. Relator, os Ministros Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia e Rosa Weber.
Entretanto, sobressaiu o voto divergente apresentado pelo Min. Alexandre de Moraes, no sentido de que o regime fiscal da CPRB é um benefício fiscal facultativo, ao qual o contribuinte pode optar por se submeter, ou não, de modo que não é cabível a retirada do ICMS da base de cálculo escolhida pelo próprio contribuinte. Conforme trecho do voto:
“Logo, não poderia a empresa aderir ao novo regime de contribuição por livre vontade e, ao mesmo tempo, querer se beneficiar de regras que não lhe sejam aplicáveis.
Ora, permitir que a recorrente adira ao novo regime, abatendo do cálculo da CPRB o ICMS sobre ela incidente, ampliaria demasiadamente o benefício fiscal, pautado em amplo debate de políticas públicas tributárias. Tal pretensão acarretaria grave violação ao artigo 155, § 6º, da CF/1988, que determina a edição de lei específica para tratar sobre redução de base de cálculo de tributo. ”
Portanto, se fosse reconhecida a exclusão do ICMS, o entendimento é o de que o benefício fiscal em favor dos contribuintes optantes estaria sendo ampliado de forma demasiada, violando o artigo 155, parágrafo 6º, da CF, o qual determina a edição de lei específica para tratar da redução de base de cálculo de tributo.
E mais uma vez, a tese firmada causou surpresa e trouxe à tona o debate sobre a insegurança jurídica provocada pelos recentes julgados do STF, especialmente porque a controvérsia em questão tem muitas semelhanças com o antes mencionado Tema 69, julgado de modo favorável aos contribuintes.
Outro aspecto que a decisão desconsidera é que, até 2015 o regime era compulsório, ou seja, não se tratava de um favor fiscal, mas uma imposição legal, tema que possivelmente será questionado no próprio processo da repercussão geral.