Por Michelle Heloise Akel.

Dra. Michelle Heloise Akel é tributarista.

O ministro Dias Toffoli, na análise da Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade 5464-DF, movida pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, perante o Supremo Tribunal Federal (STF), concedeu liminar para suspender a obrigatoriedade das empresas do Simples Nacional de recolher o diferencial de alíquotas.

Já tratamos, em edição de Boletim Informativo, da Emenda Constitucional (EC) 87, de 2015, que trouxe, a partir de 2016, significativas alterações no regime tributário das operações interestaduais, com consumidor final não-contribuinte do ICMS.

Pela nova sistemática, nas vendas que destinem mercadorias ou serviços a consumidor final não-contribuinte do ICMS, especialmente no caso de pessoas físicas, aplica-se a alíquota interestadual – que fica com o estado de origem –  e deve-se apurar a diferença entre a alíquota interna e a interestadual (o chamado Difal), que é do Estado de destino. Pelo regime vigente até 2015, nas vendas realizadas para pessoas físicas e empresas não-contribuintes do ICMS, todo o imposto estadual ficava com o estado de origem.

Um dos grandes problemas que surgiram, com a EC 87, de 2015, e que estava sem solução, dizia respeito às operações promovidas pelas empresas enquadradas no Simples Nacional para destinatário não-contribuinte estabelecido em outro Estado, ou seja, operações tipicamente de comércio eletrônico.

O Convênio ICMS 93, de 2015, previu que as novas regras do Difal se aplicariam integralmente às empresas optantes do Simples Nacional. Com isso, nas vendas interestaduais que promovessem, ficaram obrigadas ao recolhimento do diferencial de alíquotas totalmente desvinculado da parcela do imposto devido pelo Simples. Isso implicou no acréscimo da carga tributária destas empresas, o que, segundo dados do Sebrae, teria tirado várias do mercado.

A discussão individualmente por cada empresa do Simples Nacional era, em termos práticos, inviável, já que seria necessário ajuizar ações contra cada estado, onde a empresa possuísse clientes.

A decisão do ministro Toffoli destacou que “o Simples Nacional surgiu da premente necessidade de se fazer com que o sistema tributário nacional concretizasse as diretrizes constitucionais do favorecimento às microempresas e às empresas de pequeno porte” e “que o tratamento favorecido determinado pelo constituinte não importa em desoneração das obrigações fiscais, devendo o regime simplificado afigurar-se como uma adequação da carga tributária às particularidades do microempreendedor”.

Ao atender o pedido do Conselho Federal da OAB, nos termos de seu despacho, o ministro acrescentou, ainda, que essa nova sistemática “contraria esse específico tratamento tributário diferenciado e favorecido. (…) Ao lado da regência constitucional dos tributos, a Carta Magna consagra o tratamento jurídico diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, conforme arts. 179 e 170, inciso IX, prevendo, no âmbito tributário, que lei complementar defina esse tratamento, o que inclui regimes especiais ou simplificados, no caso do ICMS (Constituição, art. 146, m, d), não tendo havido qualquer modificação dessa previsão constitucional com o advento da Emenda Constitucional nº 87/2015.”

A decisão é irreparável e dispensa os contribuintes optante do Simples Nacional do recolhimento do Difal. É importante que o julgamento final desta ação ocorra de forma célere para eliminar quaisquer incertezas.