A recuperação judicial em tempos de crise

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POR Cícero José Zanetti de Oliveira

Cícero

Cícero José Zanetti de Oliveira

Os tempos de penumbra econômica ainda parecem estar longe de acabar, especialmente quando tentamos compreender os indicadores macroeconômicos de 2016[1]. Não é preciso ser especialista para perceber que esse cenário recessivo afeta, cada vez mais, a todos. No caso das empresas, as inúmeras dificuldades têm provocado encolhimentos e, até mesmo, quebras. Para tentar evitar esse cenário mais desastroso, muitos têm recorrido à recuperação judicial. É uma solução possível quando não há mais condições de se pagar fornecedores, impostos e salários.

Neste ano, marcado pelo maior pedido de recuperação de todos os tempos, a da Oi S.A., constata-se que o número de pedidos de recuperação judicial aumentou exponencialmente. Localmente, no Estado do Paraná, em cumprimento ao disposto no art. 196, da Lei nº 11.101/2005 (Lei de Recuperação Judicial, Extrajudicial e Falências – LRF), a Junta Comercial divulga a relação de empresas falidas ou em recuperação judicial. A variação dos números surpreende especialmente em 2015 e 2016:

  2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013 2014 2015 2016*
Empresas Falidas 135 117 114 134 53 58 46 23 164 77
Pedidos de Recuperação Judicial 2 9 11 17 23 6 12 9 23 83

* Dados contabilizados entre os meses de Janeiro a outubro de 2016.

Em âmbito nacional, dados divulgados por empresas de análise de crédito revelam que os pedidos de recuperação judicial e as recuperações judiciais deferidas no acumulado do ano registraram alta de 70,2% e 68,1%, respectivamente.

[1] http://www.bcb.gov.br/pec/Indeco/Port/indeco.asp; http://www.valor.com.br/valordata/indices-macroeconomicos/atividade-economica
http://www.bcb.gov.br/pec/Indeco/Port/indeco.asp, disponível em 23.11.2016

Jan-Set 2016/2015 Set 2016/Set 2015 Set 2016/Ago 2016
Pedidos de Falência 16.7% -6.3% -2.0%
Falências Decretadas 11.9% 22.5% 7.9%
Pedidos de Recup. Jud. 70.2% 69.1% 81.3%
Recup. Jud. Deferidas 68.1% 53.2% 99.0%

Fonte: Boa Vista SCPC (http://www.boavistaservicos.com.br/categoria/noticias/indicadores-economicos/falencias-e-recuperacoes-judiciais/ )

As empresas mais atingidas são, de longe, as de porte pequeno, que têm menor acesso a créditos e menor peso econômico negocial. Além disso, os mesmos estudos mostram que o setor de serviços é o mais prejudicado, sendo campeão nos pedidos de falência (39%), em comparação com o setor industrial (36%) e do comércio (25%).

Como visto, apesar do elevado número de empresas falidas em 2015, nota-se que, em 2016, houve maior busca por recuperações judiciais, ou seja, os empresários, endividados, estão tentando salvar seus negócios. A recuperação judicial tem por objetivo “viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica” (artigo 47, da LRF).

A grande vantagem é obter um fôlego em relação aos pagamentos dos credores, pois o deferimento do processamento da RJ suspende, por 180 dias, o curso da prescrição das ações e execuções existente contra o devedor (art. 6ª, da LRF). Esse prazo é, a rigor, improrrogável, mas o Superior Tribunal de Justiça tem entendido que as peculiaridades de algumas situações justificam a ampliação desse prazo, em prol da finalidade maior: a recuperação da empresa.

Nesse contexto, é possível obstar, judicialmente, a venda ou retirada dos bens considerados essenciais à atividade da empresa em recuperação judicial, tanto após o decurso do prazo de suspensão, como em relação aos bens objeto de propriedade fiduciária. Essa medida é essencial para que a empresa continue a produzir e possa cumprir com seu plano de recuperação aprovado pelos credores. É evidente que as empresas só podem voltar a dar lucro se mantiverem os meios para continuar a produzir ou prestar serviços.

Além disso, é preciso ponderar sobre o momento de pedir a RJ, pois, se for muito tarde, quando a crise já é severa, pode ser que a alternativa seja a falência, por não existir mais o que se recuperar. Adicionalmente, é preciso que a sociedade detenha o mínimo de recursos para promover a recuperação judicial, cujos custos são elevados. Há necessidade de se arcar com o pagamento de consultores para avaliar previamente a efetiva situação econômico-financeira da empresa e estruturar um plano de reerguimento viável. Também haverá despesas com pagamento de advogados e auditores, convocações e realização de assembleias de credores, honorários do administrador judicial (que podem ser de até 5% do valor devido aos credores submetidos à recuperação judicial) e a própria reestruturação da empresa e execução do plano de recuperação.

Tudo isso ocorre em meio a dificuldades de obtenção de crédito pela empresa e sem poder contar com parcelamentos fiscais especiais que poderiam existir para empresas em RJ. Aliás, o atraso no pagamento de tributos deverá ser tratado separadamente da RJ, já que “as execuções de natureza fiscal não são suspensas pelo deferimento da recuperação judicial, ressalvada a concessão de parcelamento nos termos do Código Tributário Nacional e da legislação ordinária específica” (§ 7º, do art. 6º, da LRF).

O Fisco continua um credor voraz e não renegocia as dívidas, o que acaba sendo um dos principais obstáculos no curso de uma RJ. Nesse contexto, o plano de reerguimento da empresa deve incluir um contingenciamento necessário para fazer frente aos passivos tributários. A ausência dessa previsão pode ensejar até a não homologação judicial do plano de recuperação aprovado pela Assembleia Geral de Credores.

Em tempos de crise acentuada, esse aspecto deveria ser repensado pelos Poderes Executivo e Legislativo, pois a empresa em recuperação judicial poderia participar de um plano especial de refinanciamento de seus débitos, com carência para início dos pagamentos. De nada adianta o Fisco ser um credor especial das empresas, se essas deixarão de existir no curto ou médio prazo. É preciso que se incentive a produção econômica e o reerguimento dos entes produtivos, severamente afetados por esta crise prolongada.

Feitas essas breves ponderações sobre a RJ e diante de parcas perspectivas de melhoria rápida da economia no Brasil, é de se esperar que o número de pedidos de recuperação judicial continue significativo nos próximos anos. Isso demanda, do empresário, uma atenção maior ao seu negócio, antevendo os sinais de crises internas para atuar pró-ativamente, sob pena de não haver o que resgatar ou não reunir as condições necessárias para promover a recuperação judicial. Por outro lado, compete ao governo desenvolver mecanismos efetivos para promover o êxito da recuperação das empresas, não só no âmbito do Judiciário.

 

Conselho da Previdência exclui acidentes de trajeto do cálculo do FAP

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Fernanda Gomes

Fernanda Gomes

O Conselho Nacional de Previdência Social (CNPS) decidiu, no último dia 17, pela exclusão dos acidentes de trajeto – aqueles ocorridos no percurso entre a residência e o trabalho do empregado – do cálculo do Fator Acidentário de Prevenção (FAP).

O FAP é um multiplicador, que varia de 0,5 a 2 pontos, aplicado às alíquotas de 1%, 2% ou 3% dos Riscos Ambientais do Trabalho (RAT), incidente sobre a folha de salários das empresas para custear aposentadorias especiais e benefícios decorrentes de acidentes de trabalho. O FAP é calculado com base no histórico de acidentalidade da empresa registrado pela Previdência Social nos dois anos anteriores.

De acordo com a advogada Fernanda Gomes, a decisão do CNPS irá reforçar o objetivo principal do FAP, que é incentivar as empresas a adotarem políticas de prevenção a acidentes do trabalho. “Os acidentes de trajetos são incidentes que não dependem das empresas, ou seja, não podem ser evitados ou prevenidos por elas, mas acabavam implicando na majoração do tributo.”

Valor recebido de boa-fé é definitivo

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FFFF

Cassiano Antunes

Durante dois anos e meio uma entidade de previdência privada pagou o benefício complementar aos seus assistidos em valores maiores do que seria contratualmente devido.

Percebido o equívoco, a empresa de previdência privada passou a efetuar descontos em tais benefícios, visando a recompor aquilo que dispendeu a maior, por equívoco.

A questão foi levada ao Judiciário que, em todas as instâncias, entendeu pela impossibilidade de a empresa se ressarcir dos valores que pagou indevidamente.

A principal fundamentação das decisões judiciais foi no sentido de que os beneficiários estavam de boa-fé (ignoravam o equívoco) quando receberam os benefícios a maior, bem como o caráter alimentar dessa rubrica e, como tal, via de regra, sem possibilidade de devolução.

O advogado Cassiano Antunes comenta que a boa-fé é “um princípio jurídico geralmente protegido pelos tribunais”. O advogado esclarece, ainda, que sob o ponto de vista prático, a decisão considerou que os beneficiários, em razão do longo tempo em que receberam as verbas não previstas contratualmente, passaram a ter legítima expectativa de que essas verbas eram corretas e incorporaram-nas no seu padrão financeiro.

Mesmo temporária, suspensão de hora extra habitual enseja indenização

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Ana Paula Leal Cia

Ana Paula Leal Cia

A supressão, ainda que temporária, de horas extras prestadas com habitualidade autoriza o pagamento de indenização. É o que determina a Súmula 291, da 7ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho.

Um condutor dos bondes de Santa Teresa (RJ) recebia mensalmente horas extras, desde 2002. No entanto, em 2011, em decorrência de um acidente, houve a suspensão dos serviços extraordinários que vinham sendo prestados habitualmente pelo trabalhador.

O Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região (RJ), contrariando a jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, havia indeferido o pagamento da indenização, pois considerou que se tratava de supressão temporária em decorrência da suspensão das atividades dos bondes, conclusão essa que foi agora reformada pelo Tribunal Superior.

Para a advogada Ana Paula Leal Cia, “a suspensão ainda que provisória de jornada suplementar realizada pelo trabalhador, enseja o pagamento de indenização. A indenização tem o objetivo de diminuir o impacto financeiro sentido pelo empregado em sua remuneração em razão da redução ou supressão do acréscimo salarial correspondente”.

 

 

Câmbio instável pode onerar pagamento do cartão pelo dólar da compra

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Isadora Boroni Valerio

Isadora Boroni Valério

O cliente que realizar compras em moeda estrangeira com cartão de crédito internacional poderá optar por pagar a fatura pelo valor equivalente em reais na data de cada gasto. A alternativa está valendo desde o dia 23 de novembro, quando entrou em vigor a Circular nº 3.813, do Banco Central (BC).

Antes da nova medida, o câmbio utilizado para fazer a conversão do gasto em moeda estrangeira para a brasileira era o do dia do pagamento da fatura do cartão de crédito. Esta opção, inclusive, ainda pode ser utilizada pelo cliente, já que o pagamento pelo câmbio da data da compra deve ser ofertado pelo emissor do cartão e expressamente aceito pelo seu titular.

Além disso, a aquisição de bens ou serviços no exterior, realizada eletronicamente por meio de empresas que prestam serviço de pagamento internacional, poderá ser paga tanto com cartões internacionais, como com aqueles de uso doméstico, além de transferências bancárias.

A advogada Isadora Boroni Valério observa que “embora a medida permita acabar com a incerteza das compras em moeda estrangeira no cartão de crédito, já que sempre havia a chance de a cotação da moeda subir ou descer, antes de optar por fazer o pagamento da fatura com o câmbio da data de cada compra, é importante observar o mercado e as incidências adicionais sobre cada uma das compras realizadas”.

“Só nos últimos 30 dias, por exemplo, o dólar comercial variou entre R$ 3,1669, no seu patamar mais baixo, e R$ 3,4402, na maior alta. Se não tomar cuidado, o cliente pode acabar pagando um valor maior do que se escolhesse pagar a fatura toda pelo câmbio do dia do pagamento”, ressalta Isadora.

Além disso, é importante ter em mente que, sobre estas operações, incide o IOF (Imposto sobre Operações Financeiras) a uma alíquota de 6,38%, o que pode encarecer ainda mais um produto cujo preço parecia vantajoso.

 

A isenção de IR sobre ganho de capital e a quitação de imóvel já adquirido

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POR Nádia Rubia Biscaia

Nadia

Nádia Rubia Biscaia

O ganho de capital auferido por pessoa física, residente no país, na venda do imóvel residencial é isento do Imposto de Renda nas situações em que o contribuinte o utilizar para quitar, total ou parcialmente, débito remanescente de aquisição a prazo ou à prestação de outro bem já possuído. Esse é o entendimento recentemente firmado pela Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), em sede do REsp 1.469.478.

Nos termos do art. 39 da Lei 11.196/2005, o contribuinte que aplicar o ganho de capital, auferido na venda do seu imóvel residencial, na aquisição de outro imóvel residencial localizado no país, desde que no prazo de 180 dias a contar da celebração de contrato, é isento de Imposto de Renda.

Contudo, a Receita Federal do Brasil (RFB), em sua Instrução Normativa nº 599/2005, especificamente no inciso I, parágrafo 11, do art. 2º, excluiu como hipótese de isenção fiscal a utilização de ganho na quitação de financiamento de bem anteriormente possuído pelo contribuinte. Até então, portanto, a isenção era concedida apenas aos casos em que o montante fosse utilizado para aquisição de outro imóvel residencial.

Nos termos da decisão, cuja divergência foi aberta pelo Ministro Mauro Campbell Marques (e seguida pela turma), “a finalidade da norma é alcançada quando se permite que o produto da venda do imóvel residencial anterior seja empregado, no prazo de 180 dias, na aquisição de outro imóvel”. Nesse caso, o conceito de aquisição englobaria, também, a quitação de débito remanescente de imóvel residencial já adquirido, ainda que parcialmente – inclusive, quando se trata de quitação das parcelas de financiamento em curso.

A partir da análise e delimitação do objetivo contido no art. 39 da Lei nº 11.196/2005 realizada pela Corte de Justiça, em que a restrição feita pela Instrução Normativa da RFB foi considerada ilegal, os contribuintes que pretenderem utilizar o ganho de capital auferido na venda de imóvel residencial para quitar débitos originários de outro imóvel residencial já possuído, poderão, portanto, se valer do entendimento firmado.

 

STJ defere proteção possessória a particular sobre área de domínio público

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Robson José Evangelista

Prolik Advogados.Curitiba, 13 e 14 de setembro de 2016.Foto: Kraw PenasO Código Civil estabelece que os bens públicos não podem ser apropriados por particulares, inclusive por meio de usucapião. Entretanto, em recente decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), em disputa possessória entre duas pessoas físicas, envolvendo um terreno rural de propriedade do Distrito Federal, foi reconhecida a possibilidade de discussão sobre o verdadeiro titular da posse relativamente aos litigantes particulares.

A controvérsia teve início com a propositura de ação possessória pelo ocupante da área contra um alegado invasor. O Distrito Federal ingressou no processo, argumentando que nenhuma das partes teria direito de ver reconhecida a seu favor a posse sobre o imóvel, porque ele pertenceria ao domínio público. A tese foi aceita em primeira instância, mas rechaçada pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal, fazendo com que a polêmica chegasse ao STJ.

Em julgamento unânime, o Superior Tribunal de Justiça determinou que a ação voltasse à primeira instância para que a disputa da posse entre os particulares fosse resolvida em seu mérito. Num primeiro momento, pode parecer que essa decisão afronte a lei, mas o STJ entendeu que, naquela hipótese em particular, o imóvel não estava sendo usado pelo ente público há mais de vinte anos, deixando, portanto, de cumprir a sua função social, conforme determina a Constituição Federal.

Dessa forma, a proteção da posse poderia ser reivindicada pelo titular desse direito, inclusive em prestígio a outros caros princípios constitucionais, quais sejam, o da dignidade da pessoa humana e o direito à moradia. O STJ ressalvou, entretanto, que a propriedade da área continua sendo do Distrito Federal, mantendo sua natureza pública. O que se admitiu foi apenas a definição pontual de qual dos dois litigantes têm de fato a posse justa sobre a área.

Da impossibilidade de cobrança da taxa Funrejus sem limitação de valor

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POR Fernanda Gomes

Fernanda Gomes

Fernanda Gomes

A Lei nº 12.216/1998 criou o Fundo de Reequipamento do Poder Judiciário – Funrejus, com o intuito de suprir o Poder Judiciário Estadual com os recursos financeiros necessários para fazer frente às despesas com suas operações.

Para tanto, foram instituídas Taxas Funrejus, exigidas, além de outros, nos atos praticados pelos cartórios de protesto de títulos, registro de imóveis e tabelionatos, à alíquota de 0,2% sobre o valor do título do imóvel ou da obrigação.

Trata-se, assim, de tributo da espécie taxa, exigido pelo exercício do poder de polícia, sobre atividades notariais.

Até a edição da Lei nº 18.415/2014, a cobrança da Taxa Funrejus nos atos praticados pelos cartórios envolvendo bens imóveis ou obrigações possuía um limite máximo: o dobro do teto de recolhimento das custas fixadas no Regimento de Custas, que perfaz atualmente o valor de R$ 2.111,20 (dois mil cento e onze reais e vinte centavos).

No entanto, com a publicação da referida Lei, foi retirado o limite de valor exigido a título de Taxa Funrejus, restando a cobrança de 0,2% sobre o valor do título do imóvel ou obrigação.

Ao assim fazer, tal exigência passou a ser inconstitucional por dois motivos.  O primeiro deles diz respeito ao fato de as taxas pelo exercício de poder de polícia serem tributos que não podem ter base de cálculo própria de imposto, conforme previsto no art. 145, § 2º, CF, e art. 77, do CTN.

Como visto, a taxa Funrejus tem como base de cálculo o valor do título do imóvel ou da obrigação, que é a mesma base de cálculo do Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis – ITBI, definida pelo própria Constituição Federal, em seu art. 156, II.

Assim, nos termos da atual legislação, ao realizar a transferência do registro de um imóvel ou realizar uma incorporação, o sujeito passivo recolheria 2,7% de ITBI e 0,2% de Funrejus sobre o valor do imóvel, totalizando 2,9% sobre o valor da transação, o que ofende a Carta Magna, em razão da identidade entre as bases de cálculo.

Além disso, do arquétipo constitucional das taxas pelo poder de polícia, extrai-se a necessidade de observância ao seu caráter de retribuição – e eis aí o segundo motivo. Isso porque as taxas devem conter relação com o valor do serviço prestado, já que são cobradas para custeio dessas atividades. Assim, o valor cobrado pelo serviço deve ter equivalência direta com o custo real do serviço ou do proveito do contribuinte.

O autor Roque Antonio Carraza, tratando da impossibilidade de as taxas terem base de cálculo idêntica à dos impostos, assim consigna: “Tendo a taxa, por hipótese de incidência, sempre uma atividade estatal diretamente dirigida ao contribuinte, sua base de cálculo deverá, sob pena de desvirtuamento do tributo, exibir, forçosamente, a medida da intensidade da participação do estado. (…) Conquanto não seja necessária uma perfeita coincidência entre o custo da atividade estatal e o montante exigido à título de taxa, deve haver, no mínimo, uma correlação entre ambas.”

Portanto, a exclusão do limite do valor cobrado fez com que a Taxa Funrejus deixasse de ter relação direta com a atuação estatal, tornando-se, na verdade, um adicional do ITBI.

Analisando caso em que se exigia Taxa Funrejus superior a R$ 130.000,00 (cento e trinta mil reais), assim entendeu o Juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública de Curitiba: “A partir do momento em que houve exclusão da limitação quantitativa do tributo, passou a taxa a recair sobre o valor do título do imóvel ou da obrigação nos atos praticados pelos cartórios, de forma indiscriminada. Sendo assim, deixou-se de manter a correlação do cálculo com o custo da atividade prestada, o que vai de encontro à lógica da taxa”.

Cabe destacar que o Tribunal de Justiça do Estado Paraná ainda não se manifestou sobre o mérito da discussão, tendo em duas oportunidades rejeitado ações sobre essa discussão por questões processuais.

Até o presente momento, são poucos os casos que já possuem decisão e, ainda assim, não definitivas, mas a discussão é consistente, conforme fundamentos antes apontados.

STF julga constitucional o protesto de certidões de dívida ativa

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POR SARAH TOCKUS

Sarah Tockus

Sarah Tockus

O Plenário do Supremo Tribunal Federal entendeu que a Fazenda Pública pode promover a cobrança das suas Certidões de Dívida Ativa com a utilização do protesto extrajudicial, ato praticado pelo Cartório de Protesto de Títulos.

O julgamento deu-se, no último dia 9 de novembro, no âmbito da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) n.º 5135 proposta pela Confederação Nacional da Indústria (CNI), que pretendia, além do reconhecimento de um vício formal na norma instituidora – art. 25, da Lei n.º 12.767/2012, a declaração de sua inconstitucionalidade por empregar meio coativo na cobrança da dívida tributária.

Isso porque as restrições às atividades do devedor provocadas pelo protesto extrajudicial afrontariam princípios constitucionais, como o devido processo legal, o livre exercício da atividade econômica e a liberdade do exercício profissional.

No entanto, o Plenário, por maioria de votos, seguindo o relator, ministro Luís Roberto Barroso, entendeu que “o protesto das certidões de dívida ativa constitui mecanismo constitucional e legítimo por não restringir de forma desproporcional quaisquer direitos fundamentais garantidos aos contribuintes e, assim, não constituir sanção política”.

Fica, assim, facultado à Fazenda a utilização do protesto extrajudicial.

Se inicialmente, o protesto só poderia envolver dívidas de valor consolidado de até R$ 50.000,00, desde 30.09.2015, com a Portaria PGFN n.º 693, de 30.09.2015 não há limite de valores para a cobrança, lembra a advogada Sarah Tockus. Após o envio da CDA ao cartório e antes do efetivo protesto, o contribuinte pode realizar o pagamento do débito exclusivamente por meio do cartório responsável, devidamente acrescido dos emolumentos e demais despesas cartorárias devidas. Intimado o contribuinte, o protesto será lavrado no prazo de um a três dias úteis.

Após o protesto, a inscrição em dívida ativa seguirá seu curso normal, e o pagamento do débito será feito mediante DARF, podendo o contribuinte optar pelo parcelamento junto à PGFN, que tem o prazo de 5 dias úteis para informar o cartório extrajudicial.

O cancelamento do protesto lavrado, no entanto, só ocorrerá após o pagamento dos emolumentos e demais despesas que deverão ser pagas pelo contribuinte diretamente ao respectivo Cartório de Protesto de Títulos.

Adiado julgamento de recurso sobre terceirização

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Ana Paula Leal Cia

Ana Paula Leal Cia

O Supremo Tribunal Federal adiou o julgamento do recurso extraordinário, com repercussão geral reconhecida, da empresa Celulose Nipo-Brasileira (Cenibra), que discute decisão proferida pela 8ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho, a qual considerou que a empresa havia terceirizado atividades relacionadas com seu objeto principal, com o intuito de reduzir custos.

A Súmula 331, do Tribunal Superior do Trabalho, permite apenas a terceirização de serviços ligados à atividade-meio da empresa. A empresa discute a constitucionalidade da terceirização dos serviços.

O julgamento, pelo Supremo Tribunal Federal, não impedirá que o texto sobre o tema que tramita no senado – Projeto de Lei 4330/2004 – seja votado.

Para a advogada Ana Paula Leal Cia “ainda haverá incerteza sobre a legalidade de contratação de prestadoras de serviços, pois, não temos um conceito definitivo sobre atividade-meio e atividade-fim”.