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Contribuição ao SAT – Graus de risco e o enquadramento em cada estabelecimento

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Por Matheus Monteiro Morosini.

  1. A contribuição ao SAT/RAT sempre foi objeto de muita discussão, inclusive, quanto à própria constitucionalidade de sua instituição, tese que acabou sendo refutada pelo Supremo Tribunal Federal, ao entendimento de que a análise de aspectos fáticos complexos, relacionados a cada atividade empresarial, justificaria a atribuição das alíquotas por meio de meros decretos (cf. Recurso Extraordinário nº 343.446-2/SC, DJU de 04/04/2003).

Nada obstante tal definição pelo Poder Judiciário, na prática, a classificação dos graus de risco e a forma de cálculo da exação não restaram equalizadas e ainda têm gerado muita divergência entre o Fisco e os contribuintes.

  1. No que diz respeito à reclassificação dos graus de risco, vários contribuintes têm se insurgido contra eventuais majorações de suas alíquotas, já que, de modo geral, os reequadramentos dos graus de risco (entre leve, médio e grave) promovidos pela Previdência Social não foram acompanhados de dados estatísticos e/ou atuariais que justificassem as alterações.

Exemplificativamente, nota técnica divulgada pela Confederação Nacional das Indústrias demonstra que, das 1.301 atividades listadas no Decreto nº 6.957/09, o impressionante número de 866 teve sua alíquota aumentada, em relação à que já havia sido definida no ano de 2007. Ou seja, 67% das atividades tiveram majoração da exação. Nada menos do que 236 atividades simplesmente saíram do grau de risco leve (alíquota de 1%) diretamente para o grau de risco grave (alíquota de 3%), o que corresponde a 27% daquelas que sofreram aumento da alíquota.

Em que pese o STF tenha decidido pela possibilidade da Administração definir e reclassificar os graus de risco de cada segmento econômico, por certo, não há como admitir que o faça sem qualquer base estatísticas/atuarial, ao seu bel prazer.

Diante disso, outra solução não tem restado aos contribuintes prejudicados pela abusiva majoração, senão se socorrer do Poder Judiciário, visando à correta aplicação do SAT/RAT.

O tema ainda é bastante controvertido, porém, recentemente, o Superior Tribunal de Justiça decidiu pela ilegalidade da majoração perpetrada pelo Decreto nº 6.957/09, justamente por entender que inexistem dados estatísticos que amparem a alteração (cf. Recurso Especial nº 1.450.090/PR, julgado em 16/09/2014, DJe 09/10/2014).

A referida decisão consigna que “o § 3º. do art. 22 da Lei 8.212/91 permite que o Poder Executivo, mediante o exercício do poder regulamentador, altere o enquadramento de empresas nos graus de risco definidos no inciso II do art. 22, desde que fundamentado em inspeção que apure estatisticamente os acidentes do trabalho, objetivando o estímulo de investimentos em prevenção de acidentes” e que “o reenquadramento oneroso da empresa (aumento da alíquota de 2% para 3%), com esteio em documentos que, paradoxalmente, atestam a redução dos acidentes de trabalho, configura alteração pesada e imotivada da condição da Empresa e, consequentemente, abuso do exercício do poder regulamentar – ofensa ao princípio da legalidade formal ou sistêmica – portanto induvidosa e plenamente sindicável pelo Poder Judiciário, para aquilatar da sua legitimidade substantiva”.

Trata-se de relevante precedente, que corrobora a absoluta insubsistência da reclassificação dos graus de risco pelo Decreto nº 6.957/09 e deve fomentar ainda mais as discussões por parte dos contribuintes lesados pela cobrança indevida do SAT/RAT.

Desse modo, é recomendável que as empresas verifiquem se sofreram a reclassificação de seus graus de risco, seja no âmbito do Decreto nº 6.042/07, seja pelo Decreto nº 6.957/09, e, havendo majoração da alíquota do SAT/RAT, avaliem a viabilidade de questionar a inconstitucionalidade e ilegalidade das alterações promovidas.

  1. Outro aspecto relacionado ao SAT/RAT, e que ainda origina inúmeras discussões, é a forma de enquadramento da empresa com mais de um estabelecimento e com atividades diversas.

O Fisco sempre defendeu a aplicação de alíquota única a todos os estabelecimentos da empresa para aferição e pagamento da contribuição do SAT/RAT, pelo critério da preponderância da atividade econômica exercida pelos trabalhadores em seu conjunto.

Essa, no entanto, não foi a interpretação tida como adequada pelo STJ, que firmou jurisprudência no sentido de assegurar o direito à aferição individualizada, por estabelecimento, do risco acidentário (consagrado no verbete da Súmula 351/STJ).

Para ajustar-se à jurisprudência do STJ, a Receita Federal editou a IN/RFB nº 1.453/14, estabelecendo que o cálculo do SAT/RAT deve ser feito, isoladamente, em relação a cada estabelecimento com inscrição no CNPJ/MF. Assim, alterou a IN/RFB nº 971/09, na parte em que dispunha que o enquadramento seria devido a partir da atividade com o maior número de empregados no grupo.

O que parecia estar superado, volta à tona com a publicação da Recente Solução de Consulta DISIT/SRRF 07 nº 7.017 (DOU de 17/10/2014), no qual se afirma que: “é facultado à pessoa jurídica, para fins de cálculo do percentual referente à contribuição previdenciária destinada ao financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, aferir o grau de risco de forma individual, por estabelecimento inscrito no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica, ou unificada, pela empresa como um todo”.

Ou seja, na citada Solução de Consulta a Receita Federal trata a apuração do SAT/RAT por estabelecimento como uma mera faculdade, em clara divergência com a IN nº 1.453/14.

A interpretação da Solução de Consulta parece ser a mais adequada, já que legislação de regência não dispõe sobre a obrigatoriedade da apuração da contribuição de forma individualizada por estabelecimento.

Assim, mais um impasse está criado, e certamente ainda ocasionará infindáveis discussões administrativas e judiciais sobre o cálculo do SAT/RAT, que, como dito no início deste artigo, vem de tempo e parece não ter fim.

Matheus Monteiro Morosini Nascido em Curitiba, Paraná. Bacharel em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Paraná (2004). Pós-graduação lato sensu em Direito Tributário pela Academia Brasileira de Direito Constitucional (2005). Membro do Instituto de Direito Tributário do Paraná (IDT/PR). Membro da Comissão de Direito Tributário da OAB/PR.

Contratos relacionais favorecem a cooperação entre os contratantes

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Por Jéssica de Oliveira Serial.

A base do contrato é a sociedade. É o convívio em sociedade que permite que as negociações sejam possíveis e o contrato, instrumento das mesmas, não pode ser compreendido isoladamente. Em decorrência disso, algumas características gerais dos contratos são modificadas ao longo do tempo.

Na concepção contratual moderna, podem ser destacadas algumas das características preponderantes dos contratos: a autonomia da vontade, a liberdade de contratar, a igualdade entre os contratantes e a ideia de que os contratos deveriam ser sempre cumpridos.

Em outras palavras, representava que, independente da condição social ou econômica dos contratantes, eles deveriam ser tratados em condições iguais, com amplos poderes de negociação, que decorriam de uma menor intervenção por parte do Estado nas relações privadas, de modo que as partes só se desvinculavam do contrato a partir de seu cumprimento.

Tais características sofreram algumas alterações em consequência de particularidades sociais. Uma vez que as transações econômicas cresceram em virtude do assentamento do capitalismo, era necessária uma maior regulação no tráfego jurídico-econômico, em razão de sua complexidade.

A partir do advento da Constituição Federal de 1988 e do Código Civil de 2002, novas bases contratuais foram sendo firmadas, demonstrando uma maior intervenção e regulação no âmbito contratual.

Na contemporaneidade, boa-fé objetiva, dignidade da pessoa humana e função social são constantemente levadas em consideração nas decisões emanadas pelo Poder Judiciário. A autonomia da vontade e a liberdade de contratar não são absolutas, devendo atentar aos parâmetros impostos pela lei e também pelos costumes. A igualdade pode ser relativizada em razão da possível hipossuficiência de uma das partes na negociação, dentre tantas outras modificações ocorridas no âmbito contratual.

São os denominados deveres anexos de conduta que devem estar presentes em uma relação contratual e se tornaram exigíveis na atualidade: dever de agir com lealdade, com correção, de esclarecer e informar, o de não agravar a situação do devedor, o de contribuir para o normal adimplemento da obrigação, etc.

Em resumo, é a tendência no direito contratual que se distancia do individualismo preponderante no revogado código e cultua o respeito ao outro contratante.

Nesse novo contexto, nascem novos tipos de contratos, demonstrando que, ao passo que a sociedade se modifica, essas alterações também são sentidas no âmbito contratual. Em meio a essas novas modalidades, situam-se os contratos relacionais.

Os contratos relacionais são assim chamados por se referirem a uma maior aproximação entre os contratantes e, por esse motivo, esses deveres gerais que englobam todos os contratos são exigidos em maior intensidade. São contratos duradouros, em que as partes compartilham interesses recíprocos e buscam, por intermédio de esforços cooperados, e em caráter solidário e de confiança, alcançarem os objetivos propostos.

Uma das características fundamentais desses contratos é a longa duração. São contratos que vigoram por décadas, com cláusulas incompletas que possibilitam a manutenção da relação ao longo do tempo.

A teoria relacional tem origem norte-americana, sendo o clássico caso General Motors/Fisher Body utilizado para descrevê-la.

A General Motors (adquirente) e a Fisher Body (fornecedora) firmaram um contrato de fornecimento que se manteve por dez anos, até o momento em que a Fisher Body se negou a aperfeiçoar e adaptar os componentes que eram fornecidos de acordo com as novas demandas dos consumidores. Como a Fisher Body era fornecedora de primeira linha estratégica da GM, tendo um alto poder de barganha, ao negar o aperfeiçoamento, a GM foi obrigada a comprar a Fisher Body.

São exemplos de contratos relacionais: de sociedade; o contrato de trabalho; de financiamento; previdência privada; seguro de vida; fundos de investimento a longo prazo; franquia; dentre outros.

No Brasil, os contratos relacionais têm um reconhecimento incipiente na doutrina e na jurisprudência.

No julgamento do Recurso Especial nº. 1073595/MG, de relatoria da ministra Nancy Andrighi, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) expressamente reconheceu a existência dos contratos relacionais no ordenamento jurídico brasileiro, mantendo um vínculo contratual de mais de 30 anos entre seguradora e segurado.

A recepção da teoria relacional é importante, na medida em que quanto maior a proximidade de uma teoria jurídica com a realidade social enfrentada pelos contratantes, mais efetiva será a aplicação do direito na proteção do contrato, especialmente nos relacionais, em que a longa duração dos mesmos cria uma relação de dependência entre partes.

 

Pejotização: a transformação do empregado em pessoa jurídica

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Por Fernanda Bunese Dalsenter.

Existe atualmente uma forma diversa de contratação de serviços pessoais que, embora sejam exercidos por pessoas físicas, são realizados por meio de pessoa jurídica constituída especialmente para esse fim, visando sobretudo diminuir custos e encargos para o empregador. Faz-se o uso da pessoa jurídica, aparentando uma situação de natureza civil, para acobertar a relação de emprego.

É o começo de uma grande dor de cabeça para qualquer empresário.

O fenômeno, que é repudiado pela Justiça do Trabalho, foi denominado no meio jurídico de “pejotização”, caracterizando-se sob duas formas principais: (1) O empregado, coagido ou não pelo empregador, abre uma empresa e presta serviço como pessoa jurídica; (2) o quadro societário da empresa é ampliado para incluir o empregado como “pseudo-sócio” ou “sócio-trabalhador”, o qual, detendo cotas irrisórias, não tem uma participação real na empresa ou nos negócios, percebendo somente o status de sócio. [1]

Nosso sistema jurídico considera nulo este comportamento, nos termos do artigo 9º da CLT, eis que tal prática visa mascarar a relação de emprego existente. Em restando constatado que o trabalho ocorreu de forma onerosa (pagamento mensal pela atividade), pessoal (sem substituição por outros trabalhadores) e não eventual (trabalho contínuo, sem interrupções), tem-se como reconhecido vínculo de emprego. A previsão está expressa nos artigos 2º e 3º da CLT. [2]

É possível que alguns digam que a prática é lícita e legítima pois respeitou a vontade de cada uma das partes, que o contrato faz lei entre elas, ou ainda, que declará-lo nulo nessas circunstâncias só iria gerar insegurança jurídica. De fato, sem dúvidas que o princípio da força obrigatória dos contratos deve ser observado, contudo, é árdua, para não dizer irrelevante, a tarefa de provar que houve autonomia plena da vontade naquela forma de contratação.

É bem comum a “pejotização” envolver executivos com altos cargos, salários e instrução, sendo incoerente imaginar que tais pessoas poderiam ser ludibriadas a constituir uma empresa passando exercer, como pessoas jurídicas, iguais atividades que exerciam quando empregados.

Ainda que seja a vontade do empregado, este não poderá abdicar de seus direitos trabalhistas, eis que estes são irrenunciáveis por possuírem caráter alimentar. As normas trabalhistas são aplicadas independentemente da vontade das partes ou do aspecto atribuído à relação, mesmo porque nunca existirá equidade de condições entre empregado e empregador.

A condenação em uma ação trabalhista não será a única consequência que o empregador poderá se deparar. A contratação de profissionais como “PJs” enseja a cominação de diversas penalidades. O Ministério Público do Trabalho (MPT) poderá instaurar inquérito civil no caso de denúncia, por meio de ofício expedido pelo Juiz do Trabalho ou por meio de eventual fiscalização na empresa. Atenção! No caso de ação movida pelo MPT a condenação costuma englobar além da regularização dos contratos dos empregados e pagamento das verbas trabalhistas devidamente corrigidas, indenização por dano moral coletivo, com previsão de multa em caso de descumprimento.

Ademais, a repercussão da fraude ocasiona também irregularidades previdenciárias e tributárias pela sonegação de impostos.

Nos anos de 2012 e 2013, a Receita Federal identificou a sonegação de quase R$ 30 bilhões em contribuições previdenciárias por empresas que adotaram essa prática. [3] Por esse motivo, numa tentativa para frear o fenômeno, no início do mês de agosto, por meio da regulamentação da lei que universalizou o Supersimples para todos os setores da economia, o governo incluiu a “pejotização” entre as hipóteses de exclusão do regime simplificado:

Vejamos o disposto na Lei Complementar nº 147, de 7 de agosto de 2014:

“Art.3º Para os efeitos desta Lei Complementar, consideram-se microempresas ou empresas de pequeno porte a sociedade empresária, a sociedade simples, a empresa individual de responsabilidade limitada e o empresário a que se refere o art. 966 da Lei nº10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), devidamente registrados no Registro de Empresas Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, conforme o caso, desde que:

4º Não poderá se beneficiar do tratamento jurídico diferenciado previsto nesta Lei Complementar, incluído o regime de que trata o art. 12 desta Lei Complementar, para nenhum efeito legal, a pessoa jurídica:

XI – cujos titulares ou sócios guardem, cumulativamente, com o contratante do serviço, relação de pessoalidade, subordinação e habitualidade.”

Deste modo, as empresas que forem flagradas cometendo esse tipo de irregularidade, além de serem excluídas do regime simplificado de cobrança, sofrerão a cobrança dos pagamentos em atraso para a Previdência e multas.

[1] TRT-PR-13-06-2014 PEJOTIZAÇÃO. FRAUDE À LEGISLAÇÃO TRABALHISTA. O Autor, antes de ser formalmente registrado como empregado da primeira Reclamada, foi contratado como pessoa jurídica pela segunda Ré para prestar serviços exclusivamente em benefício da primeira, os quais eram realizados de forma pessoal, habitual, onerosa e subordinada a prepostos desta, sendo que o seu ingresso no quadro social da empresa na qual figurava como “sócio” ocorreu poucos dias após o início de sua prestação laboral, possuindo tal empresa, ainda, sede em Brasília-DF, sem alvará de funcionamento, enquanto o Reclamante reside na cidade de Pinhais, região metropolitana de Curitiba, e sua atividade foi executada tão somente na capital paranaense. Evidente, assim, a ocorrência do fenômeno da “pejotização” no período em que o Reclamante prestou serviços sem registro em CTPS para a primeira Ré, consistindo tal prática no uso de uma pessoa jurídica para encobrir uma verdadeira relação de emprego, fazendo transparecer formalmente uma relação de natureza civil, sendo referida denominação fruto da sigla da pessoa jurídica, isto é, a “transformação” do empregado (sempre pessoa física) em PJ (pessoa jurídica). Patente, pois, a fraude à legislação trabalhista, que não deve prevalecer por força do art. 9º da Consolidação das Leis do Trabalho, sendo devido o reconhecimento da existência de vínculo de emprego entre o Autor e a primeira Ré em período anterior ao anotado em CTPS. Recursos ordinários das Rés aos quais se nega provimento. (TRT-PR-01272-2013-003-09-00-0-ACO-19292-2014 – 7A. TURMA – Relator: UBIRAJARA CARLOS MENDES – Publicado no DEJT em 13-06-2014)

[2] RELAÇÃO DE EMPREGO. PEJOTIZAÇÃO. Não resta dúvida de que o reclamado se utilizou de contrato de prestação de serviços com empresa constituída em nome do reclamante na tentativa de mascarar a relação de emprego, prática conhecida como pejotização. Daí se segue que a relação jurídica havida entre as partes foi de emprego, nos moldes do artigo 3º da CLT, e que a celebração de contrato de prestação de serviços através de interposta empresa consistiu em artifício para fraudar e impedir a aplicação das leis trabalhistas, o que atrai a aplicação do artigo 9º da CLT. (Processo 0000164-44.2014.5.03.0105 – RO – Data da Publicação: 08/09/2014 – Órgão Julgador 5ª Turma – Relator: Milton V.Thibau de Almeida – Divulgação: 05/09/2014. DEJT/TRT3/Cad.Jud. Página 195. Boletim: Sim)

[3] FERNANDES, Sofia. Governo veta Supersimples para “pessoa jurídica assalariada”. Folha de São Paulo, São Paulo, 26 set. 2014. Mercado. Disponível em: <http://folha.com/no1522808>. Acesso em: 03 out. 2014.

O Instituto da Consulta

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Por Flavio Zanetti de Oliveira.

No âmbito da legislação tributária Federal, o contribuinte “poderá formular consulta sobre dispositivos da legislação tributária aplicáveis a fato determinado” (Decreto nº 70.235/72, artigo 46), prerrogativa que também é dada aos órgãos da administração pública e às entidades representativas de categorias econômicas ou profissionais.

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Como eu faço isso?

Trata-se, pois, de um relevante instrumento destinado a esclarecer dúvidas dos interessados sobre a aplicação da legislação tributária, que podem passar, por exemplo, pelo sujeito passivo da obrigação tributária, pelo fato gerador do tributo ou pela alíquota aplicável à determinada hipótese.

Dúvidas, aliás, nada incomuns em nosso complexo sistema tributário, dada à enorme e variada gama de tributos atualmente exigidos.

As principais características das consultas são:

  • nenhum procedimento fiscal será instaurado contra o sujeito passivo relativamente à espécie consultada, a partir da apresentação da consulta até o trigésimo dia subseqüente à data da ciência;
  • a consulta considerada eficaz, formulada antes do prazo de vencimento de tributo, impede a aplicação de multa e juros moratórios, relativamente à matéria consultada, a partir de seu protocolo até o trigésimo dia seguinte ao da ciência pelo contribuinte;
  • a consulta não suspende o prazo para recolhimento de tributo, retido na fonte ou autolançado antes ou depois de sua apresentação, nem o prazo para apresentação de declaração de rendimentos ou de outras obrigações acessórias;
  • a consulta não produzirá efeito (será considerada ineficaz), dentre outras hipóteses: para o contribuinte que se encontre em fiscalização relativamente ao tema consultado; já tenha sido objeto de decisão anterior, em relação ao mesmo contribuinte; quando o fato estiver disciplinado em ato normativo, anterior à consulta; e quando o fato estiver definido ou declarado em disposição literal de lei.

A novidade, relativamente recente e já colocada em prática, é quanto à competência para o exame das consultas, quando formuladas pelos contribuintes.

Isto porque a competência para o exame de consultas em tal circunstância era dos órgãos regionais da Receita Federal do Brasil (Superintendências), em instância única, sendo vinculativa a resposta ao consulente, nos termos da Lei nº 9.430/1996.

Assim, como o exame era realizado de modo descentralizado, não era nada incomum que, a respeito de um mesmo tema, diferentes fossem as conclusões das Superintendências, cujos efeitos sempre se limitavam ao contribuinte que realizava a consulta, embora, logicamente, fossem relevante fonte de referência para os demais interessados.

E, a forma de solucionar entendimentos divergentes entre decisões de Superintendências era exatamente a Solução de Divergência, que seria resolvida pelo órgão central da Receita Federal e o efeito da decisão continuava sempre restrito às partes consulentes.

Esta situação foi modificada pela Lei nº 12.788/2013, regulamentada pela Instrução Normativa RFB nº 1.396/2013, em face da qual, ainda em instância única, as respostas às consultas dos contribuintes passaram a ser de competência exclusiva da “unidade central”, representada pela Coordenação-Geral de Tributação (COSIT), aplicando-se a todos os contribuintes que se encontrem em igual situação.

Isto é o que dispõe o artigo 9º, da mencionada Instrução Normativa: “A Solução de Consulta Cosit e a Solução de Divergência, a partir da data de sua publicação, têm efeito vinculante no âmbito da RFB, respaldam o sujeito passivo que as aplicar, independentemente de ser o consulente, desde que se enquadre na hipótese por elas abrangida, sem prejuízo de que a autoridade fiscal, em procedimento de fiscalização, verifique seu efetivo enquadramento.”

Desta forma, uma vez examinada uma consulta pela COSIT, ela passa a ter efeito vinculante no âmbito da Receita Federal e respalda outros contribuintes que tenham a mesma situação.

A substancial diferença entre o sistema antigo (exame descentralizado entre as Superintendências) e o atual (exame concentrado no órgão central – COSIT), reside na impossibilidade de existirem várias interpretações a respeito de uma mesma questão, o que é vantajoso sob o aspecto de se ter mais segurança jurídica, embora a existência de decisões divergentes – que poderiam, depois, ser superadas mediante Solução de Divergência, pelo órgão central – também fosse interessante porque, em tese, revelaria diversas visões sobre o tema examinado.

Flavio Zanetti de Oliveira Nascido em Curitiba, Paraná. Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito de Curitiba, atual UniCuritiba (1992). Mestre em Direito do Estado, sub-área de Direito Tributário, pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. Professor Orientador e Debatedor em Congressos e Simpósios de Direito Tributário. Membro da Comissão de Assuntos Internacionais da OAB/ PR (2000/2003). Vice-Presidente da Comissão de Sociedades de Advogados da OAB/PR (2003/2006). Presidente do Instituto de Direito Tributário do Paraná (IDT/PR) (Gestão 1999/2001). Membro do Conselho do Instituto de Direito Tributário do Paraná (Gestões 2010/2012 e 2012/2014).

Contribuição Previdenciária Rural: Da não incidência sobre o valor das ‘sobras’ das Cooperativas

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Por Janaina Baggio.

As sociedades cooperativas, pelas particularidades do tratamento legal ao qual se submetem, devem ser constituídas sem o objetivo de lucro, relativamente às chamadas operações próprias, na conformidade da Lei nº 5.764, de 16.12.71.

As cooperativas agrícolas, para a consecução de seus objetivos sociais, prestam serviços de assistência técnica, do plantio à colheita, recebem o produto, providenciam sua armazenagem e realizam a comercialização em comum da safra, entre outras atividades inerentes à produção rural. Para tanto, cobram de seus associados/cooperados as despesas necessárias a tais serviços, em sistema de rateio proporcional ao uso dos serviços, as quais são apuradas no encerramento do exercício social, anualmente.

O excesso nessa cobrança gera “sobras” no final do exercício, passíveis de devolução aos associados. Por isso, prevê o artigo 44 da citada lei que, caso apurem em sua contabilidade eventuais resultados positivos no exercício, as cooperativas devem deliberar a respeito da destinação dos valores, em Assembleia Geral Ordinária. O mesmo ocorre em relação às eventuais perdas apuradas, decorrentes da insuficiência das contribuições para cobertura das despesas da sociedade, que deverão ser rateadas entre os cooperados.

Portanto, as “sobras” não podem ser entendidas como sendo o objetivo da cooperativa: “A sobra, e aqui está um ponto importante, não é o objetivo da cooperativa, mas uma decorrência necessária da dificuldade de apuração de um preço, no qual sejam embutidos custos, sob certos aspectos, de difícil inserção em cada produto ou serviço, como salários de empregados, eletricidade, água, seguros, sinistros eventuais, como acidentes etc.” – g.n. (BECHO, Renato Lopes. Tributação das Cooperativas. São Paulo: Dialética, 1998, pg. 102)

O valor das “sobras”, por suas características, não se submete à tributação pelo Funrural, o que todavia não é observado na prática, haja vista as reiteradas autuações feitas pela Receita Federal em face das cooperativas agrícolas, as quais são obrigadas ao recolhimento do Funrural dos cooperados produtor rural pessoa física e segurado especial, na forma do artigo 30 da Lei nº 8.212/91.

O fato gerador da contribuição previdenciária rural é a comercialização de produtos rurais e a base de cálculo, o valor dessa comercialização, nos termos do artigo 25, inciso I, da Lei nº 8.212/91, regulamentado pelo Decreto nº 3.148/99 (artigo 200). As “sobras”, como antes comentado, não são resultado da comercialização de produtos rurais, de modo que não se submetem à tributação pelo Funrural, inclusive porque em momento algum a lei estabelece regra específica quanto à tributação do resultado positivo da cooperativa.

O entendimento (equivocado) quanto à suposta caracterização das “sobras” como fato gerador do Funrural, acaba por conferir a tais valores tratamento equivalente à distribuição de lucro, hipótese que se revela ilegal. Sim, pois, somado ao fato de as Cooperativas não apurarem lucros, mesmo que se considerasse tal possibilidade, por hipótese, a providência representaria dupla incidência de contribuições sobre o lucro, grandeza essa que já é tributada pela contribuição social sobre o lucro líquido, com base na Lei nº 7.689, de 16.12.88.

A jurisprudência administrativa sobre a matéria se apresenta, atualmente, desfavorável às Cooperativas. O Poder Judiciário, de outro lado, possui entendimento predominante sobre a impossibilidade de tributação das “sobras”, a exemplo de acórdão da 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, relatado pelo Ministro Teori Albino Zavascki, assim ementado:

“TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA RURAL. COMERCIALIZAÇÃO DE PRODUTOS POR ASSOCIADOS DE COOPERATIVA. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE SOBRAS LÍQUIDAS DAS COOPERATIVAS. ARTS. 76 E 77 DO DECRETO 83.081/79.

  1. A contribuição previdenciária do trabalhador rural cooperativado incide sobre o valor que lhe é pago ou creditado pelo recebimento do produto pela cooperativa.
  2. Não há previsão legal de incidência da contribuição sobre o valor das sobras eventualmente apuradas, de que trata o art. 44, II, da Lei 5.764/71. 3. Embargos de divergência improvidos.” – g.n. (EResp nº 260.282/RS, 1ª Seção, publicado em 23.05.2005)

No mesmo sentido, tem se posicionado o Tribunal Regional Federal da 4ª Região:

“TRIBUTÁRIO. COOPERATIVAS. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SOBRAS LÍQUIDAS. NÃO INCIDÊNCIA.

  1. A contribuição previdenciária do trabalhador rural cooperativado incide sobre o valor que lhe é pago ou creditado pelo recebimento do produto pela cooperativa.
  2. Inexistência de previsão legal para incidência da contribuição sobre o valor das sobras eventualmente apuradas. Precedente do STJ e desta Corte.” – g.n. (APELREEX nº 2008.71.05.005731-8, 1ª Turma, Relatora Maria de Fátima Freitas Labarrère, publicado em 06.07.2011)

O aspecto central que orienta o entendimento dos acórdãos está baseado no princípio da legalidade estrita, segundo o qual não se pode exigir tributo sem lei que o estabeleça, como ocorre com as “sobras”, em relação às quais não há previsão legal específica que autorize a tributação.

Em conclusão, uma vez que as “sobras” se caracterizam como um excedente da participação dos cooperados nas despesas que a cooperativa tem para a consecução dos seus objetivos sociais, não se confundindo com o resultado da comercialização dos produtos rurais, é ilegítima a sua tributação pelo Funrural.

Conheça o projeto que altera as regras da arbitragem

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Por Flávia Lubieska Kischelewski.

Em julho último, a Comissão Especial da Câmara dos Deputados aprovou o parecer do deputado Edinho Araújo (PMDB/SP) pela admissibilidade e aprovação no mérito do Projeto de Lei nº 7.108/2014, que trata sobre o instituto da arbitragem e propõe alterar a Lei nº 9.307/1996 (“Lei de Arbitragem”) e a Lei nº 6.404/1976 (“Lei das Sociedades Anônimas”).

Esse Projeto foi, originalmente, elaborado por uma comissão de juristas, coordenada pelo D. Ministro do Superior Tribunal de Justiça (STJ), Luís Felipe Salomão. Na prática, a proposta de mudança legislativa tem sua importância na transformação em lei de alguns precedentes adotados pelo Poder Judiciário quando instado a se pronunciar sobre o procedimento arbitral.

Nesse contexto, o Projeto amplia o âmbito de aplicação da arbitragem e pode ser considerado multidisciplinar, pois trata de temas jurídicos de diversos ramos, como o administrativo, o consumerista, o trabalhista e o societário, sendo estes os aspectos de maior destaque:

  1. Direito Administrativo – autoriza-se a utilização pela Administração Pública da arbitragem como meio de solução de controvérsias, mas com características especiais. Diferentemente do que ocorre, em regra, nos feitos arbitrais, a Administração Pública não poderá se utilizar de regras de confidencialidade. Assim sendo, não há violação ao princípio da publicidade que deve ser obedecido pela Administração Pública, nos termos do artigo 37, caput, da Constituição Federal. No mesmo raciocínio, veda-se a escolha pela arbitragem de equidade, a qual deve ser obrigatoriamente de direito. Acrescente-se, ainda, que o legislador define, desde logo, que a autoridade ou órgão competente da Administração Pública para a celebração de convenção de arbitragem é aquela apta a firmar acordos ou transações;
  2. Direito do Consumidor – o projeto modifica a redação do parágrafo 2º, do artigo 4º da Lei de Arbitragem, que trata dos contratos de adesão. Pela proposta, fica mantida a necessidade de grafar-se em negrito ou firmar em documento apartado a cláusula compromissória nesses contratos. Ademais, agora em parágrafo específico, estabelece-se que a cláusula compromissória quando em contratos de adesão, tendo por objeto relação de consumo, somente será eficaz se a iniciativa pela arbitragem for do consumidor ou se ele concordar expressamente com sua instituição;
  3. Direito do Trabalho – permite-se a adoção da cláusula compromissória em contratos de trabalho celebrados com empregados que desempenhem a função de administrador ou diretor estatutário. Nessa hipótese, a eficácia da cláusula é novamente condicionada à iniciativa de instituição da arbitragem pelo empregado ou sua expressa anuência ao procedimento;
  4. Direito Societário – propõe-se regular o direito de retirada quando da aprovação da inserção de convenção de arbitragem no estatuto social. Segundo o projeto, excepciona-se a aplicabilidade do direito de retirada se a inclusão em comento ocorrer para atender a requisito do ingresso da companhia em segmentos especiais do mercado de capitais, como o Novo Mercado ou o Bovespa Mais.

Além das disposições acima, o Projeto de Lei ainda trata de questões processuais relevantes como escolha dos árbitros, prescrição, fixação de prazos, sentença parcial, concessão de medidas cautelares ou de urgência e instituição da carta arbitral semelhante à carta de sentença judicial.

Caso sancionado o Projeto, como já ocorre junto a câmaras tradicionais de arbitragem, os interessados terão maior liberdade para nomeação dos árbitros, podendo afastar a aplicação de regulamento de câmara de arbitragem que impuser a escolha dos árbitros aos seus membros vinculados.

Em relação às causas de interrupção da prescrição, a instauração da arbitragem passará a ser admitida, mesmo que seja extinto feito por ausência de jurisdição, conforme proposição de inclusão de novo parágrafo no artigo 19 da Lei de Arbitragem.

O Projeto prevê, igualmente, a possibilidade de prolação de sentença parcial pelo(s) árbitro(s). Dessa feita, elimina-se a possibilidade de se interpretar como incompleta a decisão parcial, o que acarretaria sua nulidade, nos termos do artigo 32, V, da Lei de Arbitragem. Note-se que, caso o árbitro ou o tribunal arbitral não profira sentença complementar, é facultado à parte interessada submeter ao Poder Judiciário pedido de cumprimento desse dever.

No que concerne ao recurso ao Poder Judiciário para a obtenção de medidas cautelares ou de urgência, ainda que essa previsão já exista na Lei de Arbitragem, o Projeto é importante ao regulamentar os procedimentos jurídicos a serem adotados. Semelhantemente a medidas cautelares comuns no campo do processo civil, passa-se a prever que a eficácia da medida cautelar ou de urgência cessará se a parte interessada não propuser a instituição da arbitragem no prazo de 30 (trinta) dias, contados da data da efetivação da respectiva decisão. Ademais, após iniciada a arbitragem, a competência para manter, modificar ou revogar a medida cautelar ou de urgência concedida pelo Poder Judiciário, ou mesmo para decidir sobre outros pedidos cautelares, será exclusiva do árbitro ou do tribunal.

A despeito de não conter maiores inovações, o Projeto certamente reforçará a adoção da arbitragem no Brasil, pois evitará a necessidade de recursos ao Poder Judiciário para se pronunciar sobre questões que já têm entendimento pacífico. O Projeto, atualmente, está sendo revisto pelo Senado e, caso não ocorram novas emendas, deverá ser remetido para sanção presidencial.

Em suma nos parece um avanço importante na solidificação e difusão do instituto arbitral entre nós.

Novo capítulo da guerra fiscal do ICMS: uma proposta de cessar fogo

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Por Michelle Heloise Akel.

Foi publicado no último dia 30 de julho (e republicado no dia 31) o Convênio ICMS do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ) nº 70/2014. Com ele, logo se anunciou por parte da mídia o fim da guerra fiscal do ICMS. Contudo, como se verá da análise das cláusulas do convênio, trata-se de uma proposta de acordo entre os estados signatários que para produzir efeitos práticos concretos, além de medidas a serem adotadas pelos mesmos, depende de outras situações externas.

Pelo convênio, ficam remitidos e anistiados os créditos tributários do ICMS, constituídos ou não, relativos a operações e prestações, decorrentes de parcela alcançada por benefícios e incentivos, fiscais e financeiros, concedidos por legislações tributárias estaduais e distrital editadas até a data de publicação do convênio, sem aprovação do CONFAZ. Ou seja, ficam perdoados os débitos do ICMS originários da concessão de benefícios fiscais e financeiros sem anuência do CONFAZ, portanto, relativos tanto valores dispensados indevidamente pelas unidades concedentes, quanto pertinentes aos estornos dos créditos do imposto nos estados de destino das mercadorias, em operações interestaduais. Estão dentro da remissão e anistia, inclusive, os incentivos e benefícios, fiscais e financeiros, que tenham sido objeto de declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal.

Contudo, o perdão desses débitos tributários do ICMS, está condicionado ao cumprimento de uma série de exigências e providências pelos estados e o Distrito Federal, pelo Congresso Nacional e pela própria União Federal, o que revela seu caráter de carta de intenções sem, ainda, força prática imediata.

Aos estados signatários (lembrando que não foram todas as unidades federadas a aderir), pelos termos do convênio, exige-se transparência e a vedação à outorga de novos benefícios fiscais sem aprovação no CONFAZ. Nesse sentido, impôs-se que os estados, em até 90 (noventa) dias da data de produção de efeitos deste convênio, publiquem, nos seus respectivos Diários Oficiais, relação contendo a identificação de todos os atos normativos relativos a incentivos e benefícios, fiscais e financeiros, concedidos e efetuar o registro e o depósito, junto à Secretaria Executiva do CONFAZ, da documentação comprobatória correspondente aos seus atos concessivos.

Com dita publicação e registro junto ao CONFAZ, fica a unidade federada autorizada a concedê-lo ou prorrogá-lo por prazos que variam de 1 (um) a 15 (quinze) anos, conforme a natureza do incetivo.

Note-se, a tal propósito, que dentro do escopo do convênio, admite-se que os benefícios e incentivos fiscais já concedidos (e cujos atos tenham sido publicados e depositados no CONFAZ) possam ser estendidos, sob as mesmas condições e prazos limites de fuição, a outros contribuintes estabelecidos nos respectivos estados e ainda não beneficiados; também, se admite aos estados aderir aos benefícios e incentivos concedidos ou prorrogados por outra unidade da mesma região.

Acordaram as unidades signatárias do convênio em não reconhecer os créditos de ICMS referentes às operações e prestações contempladas por incentivos e benefícios, fiscais e financeiros, que não tenham sido publicados, depositados e registrados junto ao CONFAZ. Anuiram, igualmente, os estados e o Distrito Federal em não conceder ou prorrogar isenções, reduções de base de cálculo, créditos presumidos ou qualquer outro incentivo, vinculado ao ICMS, sob pena de tornar sem efeitos as disposições do Convênio nº. 70, relativamente àquela unidade federada concedente.

As providências e exigências contidas no convênio para que seus efeitos sejam produzidos não ficam por aí. A produção dos efeitos do convênio são condicionadas, ainda, a medidas a serem adotadas pelo Congresso Nacional, quais sejam, cumulativamente: (a) à edição pelo Senado Federal de resolução que estabeleça a redução gradual da alíquota do ICMS, nas operações e prestações interestaduais; (b) à promulgação de emenda constitucional que promova a repartição, entre o estado de origem e o estado de destino, do ICMS incidente sobre as operações e prestações interestaduais que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do imposto, aplicando-se nessa hipótese a alíquota interestadual, cabendo ao estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre as alíquotas interna do estado destinatário e interestadual; e (c) à aprovação de lei complementar que disponha sobre a instituição de fundos federativos, com recursos da União, considerados como transferências obrigatórias, para compensar as perdas dos estados com a redução das alíquotas do ICMS e com a repartição do imposto entre estados de origem e de destino do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

A produção de efeitos do convênio condiciona-se, outrossim, à edição de legislação e a adoção pela União dos novos critérios de atualização monetária e de fixação dos juros nos contratos de refinanciamento celebrados entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, com base nas Leis nº 9.496, de 11 de setembro de 1997, e 8.727, de 05 de novembro de 1993, e na Medida Provisória n. 2.185-35, de 24 de agosto de 2001.

A celebração do Convênio CONFAZ nº 70 corresponde, assim, ao primeiro passo em direção, não só, de uma “paz fiscal”, mas de uma verdadeira reforma relativa ao ICMS, com a redução da carga tributária nas operações interestaduais e a mudança da tratativa nas operações interestaduais que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do imposto. Aguardemos os próximos capítulos.

Panorama: O Marco Regulatório da Exploração dos Recursos Minerais no Brasil

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Por Robson José Evangelista.

Os recursos minerais representam indiscutível fonte de geração de riquezas para qualquer nação. Para algumas, eles são de vital importância. Tome-se como exemplo o petróleo com relação a alguns países árabes.

No Brasil, o aproveitamento dos recursos minerais é regulado, basicamente, pelo Decreto Lei nº 227, de 28 de fevereiro de 1967, complementado pelo seu respectivo Regulamento (Decreto nº 62.934/68) e por inúmeros outros decretos, portarias interministeriais e ministeriais e instruções do Diretor Geral do Departamento Nacional de Produção Mineral (DNPM).

Sob a justificativa de modernizar a legislação e incrementar a atividade produtiva do setor de forma sustentável, a Presidente da República enviou ao Congresso Nacional, em junho de 2013, o Projeto de Lei nº 5.807, que representa o novo marco regulatório da mineração.

Pretende-se, com a aprovação do referido projeto, promover o fomento dos negócios e dos investimentos produtivos em prol do desenvolvimento do país.

Mas, assim como ocorreu com as discussões do novo Código Florestal, há intenso debate sobre o conteúdo da proposta. Muitos criticam as condições exigidas para a exploração dos recursos minerais, notadamente a concessão através de procedimento licitatório.

No atual Código, qualquer pessoa física ou jurídica que identificar o interesse em prospectar determinada área para exploração mineral, poderá requerer ao Departamento Nacional de Produção Mineral (DNPM) – uma vez satisfeita a exigência de apresentação de documentos específicos – a expedição da chamada “autorização de pesquisa” que constitui o título inicial que habilitará o pleiteante a obter a subsequente outorga de lavra, que é o ato concessivo para a exploração em si do recurso mineral.

Na análise e acatamento dos pedidos, vige o princípio da prioridade, ou seja, aquele que primeiro formular o requerimento de pesquisa de uma área livre e preencher os requisitos legais, terá assegurado para si o título de lavra, afastando outros pretendentes que também tenham interesse na mesma área.

Ainda que tal sistemática possa ser questionada por muitos, a realidade é que esse sistema se consagrou no Brasil, a exemplo do que acontece em outros países.

Pela proposta apresentada agora pelo Governo Federal, a exploração mineral pressupõe a participação do interessado, junto com outros, em um processo seletivo para escolha da melhor proposta para os interesses do país e da preservação mineral e ambiental.

Pelo artigo 4º do projeto, “o aproveitamento dos recursos minerais ocorrerá mediante a celebração de contrato de concessão, precedido de licitação ou chamada pública, ou autorização.”

A licitação seguirá o modelo do “Regime Diferenciado de Contratações Públicas” – o RDC – o mesmo aplicado nas contratações de obras e serviços relativos à Copa do Mundo, aos Jogos Olímpicos e às obras do PAC. O edital de licitação estabelecerá as condições de participação e os critérios de julgamento das propostas. Essa modalidade de competição será aplicável para as áreas que forem previamente identificadas como de especial interesse pelo Conselho Nacional de Política Mineral (CNPM), órgão que passa ser criado, tendo por finalidade o assessoramento superior do Presidente da República para a formulação da política para geologia e recursos naturais.

A chamada pública, por sua vez, terá por objeto as áreas que não estejam incluídas nos cadastros do CNPM e que poderão ser colocadas em disputa por inciativa do poder concedente ou até mesmo por provocação do interessado, desde que haja aceitação do poder concedente. Nas chamadas públicas, o respectivo instrumento de convocação conterá, além das informações a respeito da localização e das características da área a ser concedida, os critérios de julgamento das propostas e os requisitos mínimos de participação dos interessados, a exemplo da licitação.

Já a autorização é a modalidade aplicável a determinados tipos de minério, como argila e água mineral e é iniciada por provocação do interessado e consequente celebração de termo de adesão, no qual estarão especificadas as regras aplicáveis ao aproveitamento do mineral, com prazo de vigência de até dez anos, prorrogável sucessivamente.

O projeto prevê a criação, ao lado do CNPM, da Agência Nacional de Mineração (ANM), autarquia que substituirá o DNPM, tendo como finalidade fiscalizar e patrocinar a execução das determinações previstas no Código de Mineração. Segundo consta da justificativa do projeto, a ANM “terá o propósito de fortalecer a eficiência da ação do Estado no desenvolvimento da indústria de mineração e execução da política mineral.”

As críticas mais severas feitas ao projeto dizem respeito à maior intervenção estatal no setor de mineração e ao aumento dos custos e desestímulo aos investimentos.

Segundo os críticos, o aumento da Compensação Financeira pela Exploração Mineral (CFEM), devida pelos concessionários, da alíquota máxima de 3% sobre a receita líquida obtida pelo explorador para 4% sobre a receita bruta, é injustificável e representa mais uma forma de o governo participar do lucro privado sem a correspondente contrapartida.

Não bastasse, a extinção do direito de prioridade iria desestimular o aporte de investimentos de vulto pelos empreendedores nas pesquisas que antecedem a identificação do real potencial de uma determinada área. Mesmo despendendo tempo e dinheiro, o interessado não terá garantia de que será escolhido como vencedor no processo licitatório, além do que, caso vença, não terá segurança com relação a eventuais futuras licitações renovatórias.

Argumentam os técnicos, enfim, que a atividade minerária é de alto risco, envolve a aplicação de elevados recursos e com baixo índice de sucesso. É uma atividade sensível e decisivo para a geração de riquezas, merecendo estudos cautelosos para a alteração da lei de regência.

Caberá aos legisladores, atentos aos reclamos do setor e à real necessidade de atualizar a legislação, estimular o amplo debate e estudo do referido projeto de lei, sem deixar de levar em consideração o interesse maior de estimular o desenvolvimento nacional de forma harmônica e sustentável com o meio ambiente.

Robson José Evangelista Nascido em Irati, Paraná. Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade Federal do Paraná (1986). Aperfeiçoamento em nível de pós-graduação (lato sensu) em Direito Processual Civil, Direito Individual do Trabalho e Direito Coletivo do Trabalho, pela Faculdade de Direito de Curitiba, atual UniCuritiba. Aperfeiçoamento em nível de pós-graduação em Direito Societário e em Direito Contratual Empresarial à luz do Novo Código Civil, pela Universidade Federal do Paraná.

Audiência pública no STJ debate ‘Cadastro de Consumidor’

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Em agosto, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) deve promover uma audiência pública para debater a legalidade do chamado “Cadastro de Consumidor”. Esse cadastro se baseia no sistema de “scoring” do perfil do consumidor, cuja pontuação revelaria a expectativa de inadimplência para concessão ou negativa de crédito.

Já se inscreveram para o debate a Serasa, a Confederação Nacional dos Lojistas, o Banco Central e a Federação Brasileira de Bancos.

Segundo o advogado Cassiano Antunes Tavares, “a discussão envolve a possibilidade dos cadastros considerarem dividas já quitadas para a pontuação, frente às normas do Código de Defesa do Consumidor”.

Panorama: Composição e quebra do conservadorismo no Conselho de Administração

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Por Cícero José Zanetti de Oliveira.

O desempenho positivo da empresa não é unicamente medido pelos seus resultados econômicos, mas também pela imagem construída e pelas práticas de governança corporativa, como a constituição de um Conselho de Administração. A legislação traz inúmeras regras para sua instauração, mas a eleição dos membros do Conselho decorre de escolha particular dos acionistas e que, em regra, sempre seguiu os mesmos padrões de qualificação profissional, senioridade e sexo; contudo, constata-se uma tendência, ainda que lenta, de mudança nesse perfil.

Muitas empresas, inclusive as de médio porte com características de empresa familiar, vêm optando por constituir Conselhos de Administração, ainda que sua instalação seja obrigatória apenas para as companhias abertas e para as fechadas com capital autorizado, conforme preconizado no art. 138, §2º, da Lei nº 6.404/1976 (“Lei das S.A.”).

As regras gerais sobre a constituição do Conselho de Administração e as suas competências são trazidas pela própria legislação. No mínimo 03 (três) membros são eleitos para um mandato de até 03 (três) anos, sendo permitida a reeleição.Para as sociedades listadas no Novo Mercado, a composição mínima do Conselho é de 5 (cinco) membros, dos quais, pelo menos 20% (vinte por cento) deverão ser Conselheiros Independentes

Sobre a competência do Conselho, a Lei diz que, além de deliberar sobre as demais matérias previstas no estatuto social, cabe aos Conselheiros: a) fixar a orientação geral dos negócios da companhia; b) eleger e destituir os diretores da companhia e fixar-lhes as atribuições; c) fiscalizar a gestão dos diretores; e d) manifestar-se sobre o relatório da administração e as contas da diretoria.

Tais atribuições devem ser conjugadas com a missão do Conselho de Administração, defendida pelo Instituto Brasileiro de Governança Corporativa como a de “proteger e valorizar o patrimônio da Companhia e maximizar o retorno do investimento. O Conselho deve ter pleno conhecimento dos valores da empresa, propósitos e crenças dos acionistas, zelando pelo seu aprimoramento”[1].

No que concerne à eleição dos membros do Conselho de Administração pela Assembleia Geral, geralmente a votação é feita por maioria simples, sendo que, em benefício dos minoritários, permite-se o uso do sistema de voto múltiplo[2]. Como forma de beneficiar outros grupos, é possível que o estatuto social permita a participação de representantes dos empregados, escolhidos pelo voto desses em eleição direta para o Conselho, organizada pela empresa, em conjunto com as entidades sindicais que os representem (art. 140, parágrafo único, da Lei das S.A.).

Em termos de qualificação do candidato ao Conselho, somente poderá ser eleito quem não for considerado inabilitado pela Comissão de Valores Mobiliários (“CVM”) ou impedido por lei especial, nem seja condenado por crime falimentar, entre outros[3] (Instrução CVM nº 367/2002). Nesse contexto, é preciso que a reputação do Conselheiro seja ilibada e que o candidato não ocupe cargos em sociedades consideradas concorrentes, salvo se esse requisito for dispensado pela Assembleia Geral. Deve-se aferir, ainda, se a pessoa indicada para o Conselho tem ou representa interesse conflitante com o da companhia (artigo 147, da Lei das S.A.).

Para a eleição, o §2º do artigo 3º da Instrução CVM nº 367/2002 prevê quais informações do candidato deverão ser informadas pelo acionista que submeter à Assembleia geral indicação de membro do Conselho de Administração.

Uma vez conhecidas as exigências legais, devem os acionistas refletir sobre as características dos membros, inclusive para os conselheiros independentes. Algumas pesquisas revelam as características predominantes dos conselheiros no Brasil: sexo masculino, formação em engenharia ou administração de empresas, herdeiros dos fundadores da companhia e/ou provenientes de carreira executiva e idade entre 51 e 70 anos. Esse é o resultado de levantamento feito pela KPMG (“A governança corporativa e o mercado de capitais”), com base em 252 companhias listadas na BM&FBovespa em todos os níveis de governança, recentemente divulgado na revista Capital Aberto[4].

A questão de gênero parece uma marca de difícil alteração, considerando que os homens predominam até mesmo em países com uma cultura feminista mais exacerbada. De acordo com estudo da organização Catalyst, a Noruega é o país menos desigual (40,5%), seguida por Suécia (27,0%) e Finlândia (26,8%). O Brasil ocupa a 26ª posição, com mulheres ocupando parcos 7,7%[5] das vagas dos Conselhos de Administração. Em contrapartida, no campo etário, parece haver pequena tendência de rejuvenescimento nos Conselhos, com vista a um órgão colegiado mais propositivo. É o caso da Arezzo, no Brasil, e da norte-americana Starbucks; entretanto, os conselheiros mais jovens são mais facilmente encontrados em empresas mais novas e direcionadas à inovação.

Segundo consta na Capital Aberto, ”a análise dos conselhos das empresas americanas símbolos de inovação revela uma faixa etária significativamente inferior à dos outros ramos. De acordo com o relatório Spencer Stuart Board Index 2013, a idade média dos conselheiros das empresas do S&P 500 é de 63 anos. Já nas 34 companhias de capital aberto eleitas como as mais inovadoras pela revista Fast Company, o número cai para 58,5. Curiosamente, em empresas que abriram o capital mais recentemente, a média da idade dos integrantes dos board é menor. No Facebook, no Twitter e na Netflix, está em menos de 50 anos, enquanto no Google e na Apple ela sobe para 56,1 e 62,5 anos, respectivamente”.

Em conclusão, percebe-se que, mesmo com ampla regulamentação legal, a eleição de um conselheiro é pautada em critérios estratégicos, prevalecendo, ainda, conservadorismo nas eleições. O Brasil não parece se distinguir muito dos passos dados por outros países nesse âmbito. Tanto aqui, como no exterior, pequenas mudanças de perfil podem ser identificadas, possivelmente, para se ter conselheiros mais participativos e, por vezes, mais identificados com o público alvo.

***

[1] Artigo 2º do Modelo de Regimento Interno de Conselho de Administração, disponível em: http://www.ibgc.org.br/userfiles/files/Caderno%205.pdf. De forma semelhante, a cartilha da Comissão de Valores Mobiliários (CVM) relativa a boas práticas de governança corporativa estabelece que o “conselho de administração deve atuar de forma a proteger o patrimônio da companhia, perseguir a consecução de seu objeto social e orientar a diretoria a fim de maximizar o retorno do investimento, agregando valor ao empreendimento”.

[2] Pelo sistema de voto múltiplo, cada ação passa a ter direito não mais a um único voto, mas a tantos quantos forem as vagas disponíveis no Conselho (art. 141, da Lei das S.A.)

[3] Constituem, igualmente, impedimentos à posse de membro de Conselho de Administração a condenação por crimes de prevaricação, peita ou suborno, concussão, peculato, contra a economia popular, a fé pública ou a propriedade, ou a pena criminal que vede, ainda que temporariamente, o acesso a cargos públicos.

[4] HESSEL, C. Menos cabelos brancos: a diversidade etária engatinha, mas a tendência é os jovens ampliarem presença nos conselhos de administração. Revista Capital Aberto, ano 10, nº 129, maio 2014, p. 39.

[5] Disponível em http://www.catalyst.org/knowledge/women-boards. Veja mais em: http://exame.abril.com.br/carreira/album-de-fotos/os-paises-com-mais-mulheres-nos-conselhos-de-administracao.