POR MICHELLE HELOISE AKEL
Michelle Heloise Akel
A discussão quanto à possibilidade de restituição (ou complementação) do ICMS pago a maior (ou a menor) pelo regime da substituição tributária volta a ser apreciada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF). O julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 593849, com repercussão geral reconhecida, começou no dia 13, quinta-feira passada. O voto do Ministro Fachin foi favorável à tese dos contribuintes, o julgamento foi suspenso e retomado na manhã do dia 19.
Vale relembrar que a matéria foi analisada pelo STF, em 2002, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 1851 que examinou o Convênio ICMS 13/97.
O entendimento do STF, naquele momento, foi de que a restituição cabe apenas quando não realizado o(s) próprio(s) fato(s) presumido(s) subsequentes e de que a substituição tributária se caracteriza como hipótese de tributação definitiva.
O centro da discussão está na interpretação do §7º, do art. 150, da Constituição Federal, que prevê que a “lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido”. Isto é, discute-se se a menção “caso não se realize o fato gerador” seria “caso não se realize o fato gerador como presumido” (entendido, também, o valor presumido) ou “caso não se realize os próprios fatos” (leia-se: não caso não ocorrido o próprio fato, como na hipótese de furto ou perecimento da mercadoria).
No julgamento da ADI 1851, o Supremo – pela maioria dos votos dos seus ministros – considerou que a restituição cabe quando não realizado o próprio fato presumido subsequente, já que se trata de tributação definitiva.
No caso do Estado do Paraná, logo que houve o julgamento da ADI 1851, em 2002, foi editada a Lei PR nº 13.671, de 5 de julho de 2002, revogando o §3º, do art. 24, da Lei nº 11.580/96, que previa a restituição (ou complementação) do ICMS pago a maior (ou a menor) por substituição tributária. Não há atualmente, portanto, previsão na legislação estadual quanto à restituição em dita hipótese, porém, segue prevista na LC 87/96.
Por outro lado, há julgamento perante o Superior Tribunal de Justiça – tratando da matéria sob o prisma legal – concluindo que a ADI 1851 não se aplica às operações pertinentes a contribuintes paranaenses, porque o Paraná não foi signatário do Convênio ICMS 13/97. Portanto, a decisão do RE 593849 tem repercussão direta.
O voto do Ministro Fachin foi preciso, destacando que o princípio da praticidade, que justifica a existência do sistema de substituição tributária, não pode se sobrepor aos princípios da igualdade, da capacidade contributiva e da vedação ao confisco. Até o momento, há 6 votos que acompanham o entendimento do Min. Fachin, sendo eles dos ministros Luís Roberto Barroso, Rosa Weber, Luiz Fux, Marco Aurélio e da presidente, Cármen Lúcia. Proferiram votos contrários os ministros Teori Zavascki, Dias Toffoli e Gilmar Mendes
De se recordar que, quando do julgamento da ADI 1851, votaram favoravelmente à tese dos contribuintes, os Ministros Marco Aurélio e Celso de Mello, que ainda compõe a Corte. Falta no momento, o voto dos ministros Celso de Mello, que, portanto, possivelmente manterá o posicionamento anterior, e Ricardo Lewandowski.
Logo, embora os ministros possam mudar seus votos até a conclusão do julgamento, tudo indica que será acatada a tese dos contribuintes.
De se registrar, porém, que o Relator propôs a modulação dos efeitos da decisão, de modo que esse entendimento se aplique apenas às ações futuras e àquelas já em trâmite.