Fernanda Gomes Augusto

A 2ª Turma do E. Superior Tribunal de Justiça concluiu pela possibilidade do contribuinte se creditar da diferença do ICMS pago a maior no regime de substituição tributária para frente, quando o valor real da venda for inferior a base de cálculo presumida.

Embora o resultado tenha sido unanime, os Ministros divergiram sobre a aplicação ao caso do art. 166, do CTN, que trata da legitimidade para pleitear o crédito em razão do repasse do encargo financeiro. O Relator Francisco Falcão defendeu a aplicação do dispositivo do CTN, entendendo que apenas quem pudesse comprovar que não realizou o repasse do encargo financeiro do imposto ou, então, estivesse autorizado por quem assumiu o encargo, poderia pleitear o creditamento dos valores pagos a maior.

No entanto, por maioria, os Ministros concluíram pela não aplicação do referido dispositivo e pelo direito do contribuinte substituído requerer o crédito, com fulcro no disposto no art. 10, da Lei Kandir, que dispõe: “É assegurado ao contribuinte substituído o direito à restituição do valor do imposto pago por força da substituição tributária, correspondente ao fato gerador presumido que não se realizar.”

O resultado vai na linha do que já havia concluído o E. STF no julgamento do Tema 201, onde restou consignado a seguinte tese: “É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida.”.

Portanto, o contribuinte substituído tem legitimidade para pleitear o creditamento do ICMS-ST pago a maior quando o valor da operação presumida for superior ao da operação efetiva.