Eduardo Mendes Zwierzikowski
No dia 08/03, o Supremo Tribunal Federal (STF) julgou constitucional o artigo 27, da lei Federal n° 8.987/1995 (Lei de Concessões), que permite a transferência do contrato ou do controle societário da concessionária de serviços públicos mediante prévia anuência do Poder Concedente, cujo impacto tem grande relevância para os setores empresariais, especialistas em infraestrutura e áreas do governo responsáveis pela gestão desses serviços.
Para entender a importância desta decisão, é interessante destacar que o referido artigo 27 prevê a hipótese de extinção da concessão, caso ela seja transferida sem prévia anuência do poder concedente, mas possibilita essa operação, desde que a cedida no contrato atenda aos requisitos essenciais de habilitação, como a capacidade técnica, idoneidade financeira e regularidade jurídica e fiscal, além de comprometer-se a satisfazer todas as cláusulas do contrato em vigor.
A Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) julgada agora pelo STF foi proposta em 2003 pela Procuradoria-Geral-da República, sob a alegação de que esse tipo de transferência violaria o artigo 175, da Constituição Federal, o qual proíbe que uma concessão de serviço público ocorra sem prévio o procedimento licitatório.
Em agosto de 2021, o Ministro Dias Toffoli proferiu uma decisão monocrática determinando que todos os órgãos públicos revisassem os contratos em que houve a transferência de concessão, no prazo de dois anos, diante da suposta inconstitucionalidade do artigo em questão, exceto nos casos em de transferência de controle acionário.
De acordo com o Ministro, a “nova” concessionária não teria se submetido ao imprescindível processo de licitação, o que seria vedado pela Constituição Federal, ao contrário da transferência de controle acionário, hipótese que não ensejaria qualquer violação ao dever de licitar, considerando que a pessoa jurídica seria a mesma que se sagrou vencedora do certame.
Porém, contrariando o entendimento anteriormente manifestado durante o julgamento da ação, o próprio Ministro Toffoli, reviu o seu posicionamento, a fim de permitir a transferência de concessão e de controle societário independentemente de nova licitação, afirmando que o interessa à Administração é, acima de tudo, a seleção da proposta mais vantajosa, sendo indiferente a identidade do particular contratado, tese que prevaleceu ao final do julgamento.
Destarte, a decisão apreço é favorável para fomentar a segurança jurídica aos contratos de concessão regidos pela Lei Federal n° 8.987/1993, uma vez que se o dispositivo em apreço fosse julgado inconstitucional, estaria suprimida a liberdade que a concessionária tem de reorganizar a sua atividade, incluindo, especialmente, aquelas alterações societárias internas no âmbito de um grupo econômico.