Por Manuella de Oliveira Moraes

Tendo em vista a capacidade que o direito possui de acompanhar a evolução da sociedade para garantir uma interpretação e aplicação adequada às ocasiões, a análise da teoria da perda de uma chance revela-se de grande valor ao ordenamento jurídico brasileiro.

Isso porque, o dano causado pela oportunidade perdida ou expectativa frustrada do ser humano, também, carece de uma justa reparação.

Neste contexto, emerge a teoria da perda de uma chance que visa a reparação do dano, causado por um agressor, que inviabiliza a vítima de alcançar um resultado esperado, impedindo-a de obter uma posição mais benéfica.

Outrossim, para configuração do instituto é necessário a presença dos pressupostos da responsabilidade civil, quais sejam: a conduta do agente, a existência de um dano e o nexo de causalidade entre eles.

Deste modo, resta identificada a perda de uma chance quando a prática de um ato ilícito por um terceiro interrompe o curso normal dos eventos e impossibilita a obtenção de algo que era esperado pela vítima, seja um resultado positivo ou não ocorrência de um prejuízo, gerando um dano a ser reparado.

O próprio nome da teoria – perda da chance – já nos faz compreender que a indenização cabível se dá pela oportunidade perdida e não pela vantagem final esperada.

Nesse viés, a responsabilidade civil pela perda de uma chance baseia-se no direito à reparação em virtude do dano, não necessariamente de alcançar determinada coisa, mas de tentar alcança-la.

Ou seja, não existe a pretensão de indenizar a perda do resultado e sim da oportunidade.

Contudo, para a concessão da indenização com base na responsabilidade civil pela perda de uma chance é imprescindível que essa chance seja séria e real, e não uma mera esperança ou desejo.

Assim, o dever de reparar o dano somente se materializa após a verificação do caso concreto, considerando principalmente a razoabilidade e probabilidade da existência do resultado que a vítima almejava e que alega ter perdido.

Por conseguinte, a probabilidade de o êxito ter sido alcançado deve ser real e comprovada. Até mesmo porque é a partir desta probabilidade que se irá mensurar a extensão do dano e a indenização a ser percebida.

Esta teoria surgiu e se desenvolveu na França, posteriormente, também, foi muito estudada pelos italianos, ingleses e norte-americanos.

No Brasil, todavia, o Código Civil de 2002 não faz referência específica a esta modalidade da responsabilidade civil, remanescendo para a doutrina e a jurisprudência o seu aproveitamento.

Não obstante, ainda há muita discussão sobre a temática. O problema fundamental se encontra justamente pela teoria estar baseada, como já relatado acima, na probabilidade, dificultando à aferição do valor da indenização.

Sendo assim, não restam dúvidas quanto a aplicação da teoria pelas decisões e interpretações destes tribunais. Porém, as indenizações, na maioria dos casos, são baseadas em outros institutos, tais como o dano moral ou lucros cessantes, devido à inexistência de critérios para uma adequada classificação.

No Brasil há diversos julgados que aplicam dita teoria, podendo ser citados casos de erros médicos; culpa profissional do advogado; descumprimento contratual e responsabilidade civil do Estado.

O caso mais emblemático acerca deste tema foi o REsp 788.459/BA, de 2005, que tratava do programa Show do Milhão, no qual a participante deixou de ganhar o prêmio em razão da pergunta final não ter resposta correta.

Em recente julgado, o STJ condenou as empresas organizadoras do programa Amazônia – reality show, exibido pela TV Record em 2012, ao pagamento de R$ 125 mil a um participante que foi eliminado por erro na contagem de pontos na semifinal da competição.

Para Villas Bôas Cueva, relator do caso, embora o resultado final dependesse da vitória do competidor em mais duas provas, não há como afastar a aplicação da teoria da perda de uma chance, “pois sua eliminação de forma indevida e contrária às regras da competição interrompeu um fluxo possível dos eventos”.

O ministro esclareceu que para quantificar o dano, foi investigado que se o autor tivesse participado da próxima rodada, ele teria, em tese, 50% de probabilidade de sair vencedor da semifinal. Em seguida, na fase final, a chance de êxito também seria de 50%, concluindo-se que a probabilidade total de obter a vantagem esperada – a vitória na competição – era de 25% do total do prêmio.