Em 2011, os estados das regiões Norte e Nordeste celebraram o Protocolo ICMS 21, com base no qual as unidades signatárias passaram a cobrar, em favor do estado destinatário da mercadoria ou bem, a parcela do ICMS devida na operação interestadual em que o consumidor final adquire mercadoria ou bem de forma não-presencial por meio de internet, telemarketing ou showroom.

Desde então, a operação celebrada por meio não presencial, notadamente via eletrônica, que destinasse mercadoria a consumidor no Norte ou Nordeste estaria onerada pela exigência de um “diferencial de alíquota”, correspondente à diferença entre a alíquota interna do destino e a interestadual.

Toda essa controvérsia decorre, como explica a advogada Michelle Akel, da sistemática constitucional de cobrança do ICMS nas operações interestaduais. Segundo a Constituição Federal, nas operações interestaduais com consumidor final e não-contribuinte do ICMS, como as pessoas físicas, aplica-se a alíquota interna e o imposto é integralmente devido na origem.

O que ocorre com as novas modalidades de comércio eletrônico é que as grandes empresas varejistas mantêm seus centros de distribuições nas regiões Sul e Sudeste. Desse modo, quando uma pessoa compra produto por meio de um grande site de vendas, todo o ICMS fica com o estado em que está localizado o centro de distribuição.

Inconformados, os Estados das regiões Norte e Nordeste celebraram o Protocolo 21 de 2011, buscando implementar uma nova ordem de “repartição tributária” por via alternativa, considerada imprópria pelo Supremo Tribunal Federal (STF) por ser inconstitucional.

No início desse ano, na ADI 4.628, o Ministro Luiz Fux já havia concedido liminar para suspender o Protocolo. Agora, com o julgamento definitivo das ADIs 4628 e 4713 e do RE 680089, foi confirmado dito entendimento por unanimidade, declarando-se a inconstitucionalidade do Protocolo ICMS 21 de 2011.

A advogada anota que, além da questão direta atinente ao Protocolo ICMS 21 de 2011, a decisão do STF serve como parâmetro importante em outras discussões, em que se questiona a legitimidade de cobrança do ICMS em vendas através de showroom e, também, em lojas físicas, quando recebem pedidos de compra de consumidores, porém a saída física da mercadoria se dá, em momento posterior, de estabelecimento distribuidor localizado em estado diverso.