Sarah Tockus

O Plenário Virtual do Supremo Tribunal Federal, no último dia 18, em decisão unânime, reconheceu como relevante e transcendente (porque supera o interesse subjetivo das partes), a controvérsia a respeito da possibilidade de fixação de multa tributária  punitiva, em percentual que supera 100% do valor do tributo devido. Ao assim decidir, o Tribunal submeteu o Recurso Extraordinário n.º 1.335.293/SP à sistemática de repercussão geral – TEMA 1195, cuja tese a ser fixada deverá ser aplicada aos demais casos em julgamento sobre a mesma matéria, com efeito vinculante.

O processo em questão tem origem em execução fiscal proposta pelo Estado de São Paulo para a cobrança de crédito tributário de ICMS, lançado com o arbitramento de multa punitiva que supera em mais de 600 % o valor do imposto supostamente devido. O Tribunal de Justiça de São Paulo confirmou a decisão do juiz de primeira instância que limitou a multa punitiva a 100% do valor da obrigação tributária principal, acórdão esse contra o qual se volta o recurso extraordinário eleito agora como representativo da controvérsia perante o STF.

Os fundamentos do fisco são de que uma multa punitiva de 100% do valor cobrado não cumpriria com o objetivo de desestimular a prática ilícita e abriria espaço para a reincidência da conduta ilegal, além de interferir na autonomia dos estados de legislarem sobre tributo de sua competência.

Para o presidente do Tribunal, Ministro Luiz Fux, compete ao STF definir, com base no princípio do não-confisco na esfera tributária (artigo 150, inciso IV, da Constituição Federal), parâmetros para o limite máximo do valor da multa fiscal punitiva, especificamente os valores superiores a 100% do tributo devido, considerado o percentual fixado nas legislações dos entes federados. A controvérsia constitucional, na avaliação do ministro, ultrapassa os interesses das partes, pois alcança os entes federativos e inúmeros contribuintes, e tem relevância do ponto de vista econômico, político, social e jurídico.

Importante lembrar que as multas de caráter punitivo não se confundem com as multas qualificadas em razão de sonegação, fraude e conluio, que são realmente mais severas.

A discussão é extremamente relevante e oportuna, e o julgamento do STF vai servir para balizar o arbitramento de multas punitivas por todos os entes federados.

Janaina Baggio

No curso da semana passada, em julgamento do plenário virtual, o STF apreciou tema até então pendente de julgamento específico, relacionado à constitucionalidade da base de cálculo da contribuição social prevista na Lei Complementar nº 110/2001, a qual incidia sobre os saldos das contas do FGTS (10%), nos casos de despedida sem justa causa. Essa contribuição não é mais exigida desde 1º.01.2020, diante de sua revogação pela Lei nº 13.932/2019.

Relativamente ao período em que esteve vigente, a legitimidade da cobrança foi examinada pelo STF ao julgar as ADIs 2556 e 2568 e o RE nº 878.313 (Tema 846), este último com repercussão geral, no âmbito do qual foi fixada a seguinte tese: “É constitucional a contribuição social prevista no artigo 1º da Lei Complementar nº 110, de 29 de junho de 2001, tendo em vista a persistência do objeto para a qual foi instituída”.

Os julgamentos, todavia, não chegaram a examinar a constitucionalidade da contribuição sob o enfoque da base de cálculo eleita pelo legislador – depósitos de FGTS. Muitos contribuintes alegam que, por se tratar de uma contribuição social, ela poderia incidir apenas sobre as bases previstas no artigo 149 da Constituição Federal, com a redação atribuída pela Emenda Constitucional nº 33/2001 – “o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro”.

Todavia, ao julgar o RE 1.317.786, com repercussão geral (Tema 1.193), o STF concluiu que o rol de bases de cálculo previstas no artigo 149 não é exaustivo, o que torna possível a incidência da contribuição sobre os saldos das contas de FGTS, tendo sido fixada a seguinte tese: “A contribuição prevista no artigo 1º da Lei Complementar 110/2001 foi recepcionada pela Emenda Constitucional 33/2001”.

Ana Paula Araújo Leal Cia

A funcionária gestante foi dispensada no período em que se encontrava afastada do trabalho por ter sido infectada pela Covid-19.

A trabalhadora foi contratada, a título de experiência, durante a pandemia do coronavírus e teve seu contrato de experiência prorrogado, no entanto, dias após a prorrogação a colaboradora procurou um Posto de Saúde e foi orientada pelo médico a permanecer em sua residência por 14 dias por apresentar sintomas da doença, sendo sua contaminação confirmada alguns dias depois.

Ocorre que, no meio do isolamento domiciliar, a empresa comunicou a trabalhadora que seu contrato de experiência seria rescindido. 

A empresa de alimentos alegou em sua defesa que a dispensa não decorreu de ato discriminatório e sim por questões econômicas causadas pela pandemia.

Para os julgadores, a rescisão do contrato de experiência durante o período de quarentena recomendado por profissional da área médica diante da infecção pelo coronavírus representa um abuso do direito do poder diretivo da empresa e por sua vez representa demissão arbitrária e discriminatória.

Diante disso, a empresa foi condenada ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 11.060,00, sob o argumento de que é dever do empregador respeitar o valor social do trabalho e à dignidade da pessoa humana.

Prezados Clientes,

Informamos que a Autoridade Nacional de Proteção de Dados (ANPD) publicou, em 28/01/2022 (Dia Internacional da Proteção de Dados, a Resolução CD/ANPD nº 02, que aprovou o regulamento de aplicação da Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais (LGPD) para agentes de tratamento de pequeno porte, o qual:

• visa garantir os direitos dos titulares de dados, ao mesmo tempo que traz equilíbrio entre as regras constantes da LGPD e o porte do agente de tratamento de dados;

• é direcionado às microempresas, empresas de pequeno porte, startups, pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos, pessoas naturais e entes privados despersonalizados;

• contém as condições para que empresas e organizações possam se beneficiar do tratamento jurídico diferenciado no cumprimento da LGPD;

O regime mais flexível previsto no Regulamento não poderá ser usufruído por agentes de tratamento de pequeno porte que:

• realizem tratamento de alto risco para os titulares (salvo exceções específicas);

• aufiram receita bruta superior ao limite estabelecido no art. 3º, II, da Lei Complementar nº 123/2006 ou, no caso de startups, no art. 4º, § 1º, I, da Lei Complementar nº 182/2021; ou

• pertençam a grupo econômico de fato ou de direito, cuja receita global ultrapasse os limites referidos acima.

São vantagens aos agentes de tratamento de pequeno porte previstas no Regulamento:

• Elaboração e manutenção simplificada do Registro de Operações de Tratamento (ROPA ou Inventário), conforme modelo a ser disponibilizado futuramente pela ANPD;
• Procedimento simplificado de comunicação de incidentes de segurança, de acordo com regulamentação pela ANPD;
• Dispensa da obrigatoriedade de nomeação do Encarregadopelo Tratamento de Dados Pessoais (também corriqueiramente chamado de Data Protection Officer ou DPO), devendo ser mantido um canal de comunicação para o exercício dos direitos dos titulares (se houver a nomeação do Encarregado, isso será considerado política de boas práticas e governança pela ANPD;
• Possibilidade de simplificação da Política de Segurança da Informação, contendo os requisitos essenciais para a proteção de dados pessoais contra incidentes ou violações; e
• Prazo em dobro para resposta às requisições dos titulares de dados e comunicações em caso de incidentes de segurança.

A ANPD ainda divulgará normas complementares para aprofundar a forma de cumprimento da LGPD pelos agentes de tratamento de pequeno porte, além de poder solicitar, a qualquer tempo, a declaração do enquadramento nas condições necessárias para benefício das vantagens acima.

Para outras informações, avaliação jurídica de seu enquadramento como agente de tratamento de pequeno porte, segundo o Regulamento acima, e orientações sobre o cumprimento da LGPD, consulte a equipe do Prolik Advogados.

Matheus Monteiro Morosini.

Publicada em 05 de janeiro, a Lei Complementar nº 190/2022, alterou a Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança do diferencial de alíquota (DIFAL) do ICMS sobre operações interestaduais com destino a consumidor final, contribuinte ou não do imposto.

A nova lei adequa a LC nº 87/1996 ao entendimento do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que é inconstitucional a cobrança do DIFAL sem lei complementar que regulamente a matéria. 

A decisão do STF foi proferida no início de 2021, no âmbito das Ações Diretas de Inconstitucionalidade nºs 5464 e 5469 e do Recurso Extraordinário nº 1.287.019/DF, e os seus efeitos foram modulados a partir de 1º de janeiro de 2022. Ou seja, a partir desta data, a cobrança do DIFAL somente seria cabível se existisse lei complementar autorizando.

Em que pese o Congresso Nacional tenha aprovado o projeto de lei no apagar das luzes do ano de 2021, a sua sanção tardia pela Presidência da República vem causando grande imbróglio jurídico, no tocante à sua produção de efeitos.

Considerando a data em que foi sancionada/publicada (após 1º de janeiro de 2022) e que a LC nº 190 prevê que seus efeitos serão produzidos 90 (noventa) dias após a publicação, bem como diante da postura de alguns Estados que editaram normas próprias sobre o DIFAL ainda em 2021, o cenário que se desenha é de grande controvérsia sobre a data em que será válida a exigência tributária. 

No nosso entendimento, a cobrança somente é possível a partir de 2023, e caso haja legislação do Estado de destino prevendo. Qualquer exigência antes disso viola o princípio da anterioridade do exercício civil, uma vez que a lei deveria ter sido publicada em 2021, para que pudesse produzir efeitos já em 2022, observado, também, o princípio da anterioridade nonagesimal.

Mas este não é o único ambiente de discussão. No Sistema Tributário Brasileiro, além da lei complementar, de caráter nacional, também devem ser editadas, em cada Estado da Federação, lei próprias. No caso, há Estados que nem editaram nova legislação e há outros que editaram antes da publicação da LC nº190/2022 (a exemplo do Paraná, São Paulo, Minas Gerais, Bahia, entre outros). 

Para ambas as situações, é viável instalar discussão acerca da ausência da legislação estadual e/ou da necessidade da estadual ser posterior à lei complementar de caráter nacional, ressalvando-se que o STF, em oportunidade anterior, convalidou legislações estaduais editadas antes da LC, não sendo possível saber como se comportará nesta nova discussão.

Já há notícia de ações diretas de inconstitucionalidade ajuizadas perante o STF e de diversas medidas judiciais individuais propostas pelos contribuintes visando assegurar o direito de não se sujeitarem à cobrança do ICMS-DIFAL antes de 2023.

Mais recentemente, foi divulgado pela imprensa que o Estado de Alagoas propôs a ADI nº 7070, para garantir a cobrança do DIFAL desde a publicação da LC nº 190/2022 (05 de janeiro), afastando a anterioridade nonagesimal aplicada pela lei.

Este contexto demonstra que o DIFAL é a polêmica jurídica do momento, estando os contribuintes sujeitos a exigências indevidas no curso do ano de 2022, imposição de penalidades ou mesmo retenção de mercadorias

A Equipe de Prolik Advogados permanece à disposição para quaisquer esclarecimentos, a partir da situação concreta de seus clientes, sobre a possibilidade de questionamento do diferencial de alíquota.

Flávia Lubieska Kischelewski

Prática que tem se tornado muito comum pelas empresas é a divulgação em seus sites, portais, e-mails e redes sociais de fotos de colaboradores, nomes e até mesmo dados de contato como nº de telefones particulares. O problema é que isso, em muitos casos, ocorre sem a devida atenção às disposições da Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais (LGPD, lei nº 13.709/2018).

Essas ações podem acarretar prejuízos às empresas oriundas de condenações pelos Poder Judiciário ou pela Autoridade Nacional de Proteção de Dados – ANPD. Nesse sentido, há pouco tempo, o Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região determinou que uma empresa indenize em R$ 5 mil, por danos morais, uma empregada cujo número de telefone foi divulgado no website da empregadora (autos nº 0010337-16.2020.5.03.0074). Em primeira instância, o valor da indenização havia sido fixado em R$ 10 mil.

Na decisão, considerou-se o seguinte: “A inserção do número de telefone da reclamante, sem prova de autorização desta, no site da loja implica divulgação de dado pessoal, que afronta sua vida privada. Em que pese não ser possível identificar a autora apenas pelo número informado, seria possível identificá-la assim que o cliente entrasse em contato com ela, invadindo sua privacidade, configurando divulgação de dado pessoal, nos termos do art. 5º da Lei 13.709/2018 (Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais – LGPD).

Na Espanha, a Agência local de Proteção de Dados – AEPD multou em 6.000-€ (seis mil euros) uma escola por publicar em suas páginas web e redes sociais as fotografias de seus trabalhadores sem considerar a base legal adequada (Expediente Nº PS/00119/2021). Adicionalmente, sancionou em 3.000-€ (três mil euros) pelo não atendimento ao direito de exclusão das fotos.

Por razões como essas é que as empresas devem, sem tardar, adequar suas práticas (inclusive as mais corriqueiras) à LGPD. A atuação preventiva é sempre a maneira mais econômica e correta para prevenir ou mitigar possíveis passivos legais. O início de um novo ano é um ótimo momento para repensar as políticas e os procedimentos corporativos, com apoio jurídico especializado. A equipe de Prolik Advogados pode, nesse sentido, orientar e auxiliar com essas questões.

Por Thiago Pacheco

Fernando Calderari nasceu na Lapa, em 10 de fevereiro de 1939. Em 1959, matriculou-se na Escola de Música e Belas Artes do Paraná, onde foi discípulo de Guido Viaro, Erbo Stenzel e Theodoro de Bona. Anos mais tarde, viria a lecionar na EMBAP para gerações de artistas que por lá passaram. Sua atuação como docente é complementada pela participação em comissões julgadoras de seleção e premiação, supervisão e orientação do ateliê de gravura do Centro de Criatividade de Curitiba e congressos internacionais, como o da Associação Internacional das Artes Plásticas.

Calderari se tornou sinônimo de belas paisagens marinhas, construídas com linhas fortes e pinceladas minimalistas que evocam o horizonte e o movimento das marés. Embora essas sejam suas mais conhecidas e apreciadas obras, antes disso o artista também se dedicou à gravura e à escultura em metais. Suas inconfundíveis telas marinhas estão expostas em dezenas de museus no Brasil e no mundo afora, e em coleções particulares e galerias de arte. Calderari participou de mais de 40 exposições ao longo de sua carreira, e o MON conta com mais de 50 de suas pinturas em acervo e exposição.

O artista nos deixou aos 82 anos, na madrugada do dia 14 de dezembro de 2021 – mas continua vivo, como todo grande autor, em sua obra. No Escritório Augusto Prolik, aliás, a pausa para o café pode ser desfrutada contemplando uma delas, quando momentaneamente esquecemos da rotina e somos transportados para o verão, mesmo no mais frio dia de inverno. 

Mariana Elisa Sachet Azeredo

A Solução de Consulta nº 183/2021, publicada no Diário Oficial da União no dia 15.12.2021, manifesta entendimento da Receita Federal de que o PIS e a Cofins recuperados judicialmente deverão ser submetidos à tributação quando realizada a primeira compensação pelo contribuinte. Mas está limitada à hipótese em que a decisão judicial não definir o valor a ser restituído, o que geralmente acontece nos mandados de segurança, em que há o reconhecimento/declaração do crédito tributário, mas a sua apuração somente será realizada no momento da habilitação de crédito perante o Fisco, que será objeto de posterior compensação. 

A solução de consulta estabelece que, “na hipótese de compensação de indébito decorrente de decisões judiciais transitadas em julgado nas quais em nenhuma fase do processo foram definidos pelo juízo os valores a serem restituídos, é na entrega da primeira Declaração de Compensação, na qual se declara sob condição resolutória o valor integral a ser compensado, que o indébito e os juros de mora sobre ele incidentes até essa data devem ser oferecidos à tributação”. 

Nesta hipótese, porém, devem ser oferecidos à tributação o valor total do crédito a ser compensado, ainda que a compensação ocorra em partes. É comum, ao contribuinte, o aproveitamento do crédito tributário na medida em que débitos forem surgindo, ao longo do exercício de sua atividade econômica. 

No entanto, ainda prevalece o entendimento de que os valores devem ser tributados quando do trânsito em julgado da decisão judicial, quando esta definir/apurar o crédito tributário a ser devolvido ao contribuinte. 

Embora o novo entendimento da Receita Federal ainda esteja aquém do pedido pelo contribuinte, de que o indébito seja submetido à tributação quando da homologação da compensação, não deixa de ser um avanço, considerando que em outras oportunidades o Fisco já havia se manifestado no sentido de que o trânsito em julgado seria o momento da ocorrência do fato gerador a atrair a tributação. 

Por outro lado, a mesma solução de consulta estabelece que “o indébito tributário de Contribuição para o PIS/Pasep e de Cofins e os juros de mora sobre ele incidentes” deverão ser oferecidos à tributação pelo IRPJ e pela CSLL, o que contraria o recentemente entendimento do STF, proferido em sede de repercussão geral (Tema nº 962/STF), de que não incidem ditos tributos sobre os juros de mora (no caso, a Selic). Para tanto, o contribuinte deverá socorrer-se ao Poder Judiciário, pois a decisão do STF se aplica apenas aos que possuem ações em andamento, por não ter sido proferida em ação direta de inconstitucionalidade (instrumento processual adequado para que a decisão se estenda a todos os contribuintes).  

No que se refere à tributação dos juros de mora incidentes sobre o indébito, pelo PIS e pela Cofins não-cumulativos, a solução de consulta reafirma o tratamento de tais valores como de receita financeira, o que não deixa de ser um entendimento que beneficia o contribuinte, uma vez que implica em alíquotas menores das ditas contribuições, nos termos em que estabelece o Decreto nº 8.426/2015 (conforme já havia, inclusive, entendido quando da Solução de Consulta COSIT nº 85, de 29 de junho de 2020, quando tratou da correção monetária).