Thiago Cantarin Moretti Pacheco

O advogado Thiago Cantarin Moretti Pacheco atua do setor Cível do Prolik.

Ultimamente, o Supremo Tribunal Federal tem dominado as manchetes jornalísticas por conta dos temas de alta indagação e grande repercussão discutidos na corte – alguns, inclusive, de maneira um tanto heterodoxa, como foi o caso da declaração incidental de “inconstitucionalidade” do crime de aborto pelo ministro Luís Roberto Barroso.

Conhecido pelo ativismo judicial, Barroso aproveitou o julgamento de um habeas corpus impetrado por acusados de prática de aborto – médicos e enfermeiros que, por assim dizer, “prestavam” o ilegal serviço – para julgar que não apenas eles deviam ser soltos, mas que o crime do art. 126 do Código Penal “não foi recepcionado” pela Constituição Federal.

Se Barroso poderia ou não ter feito isso na via estreita de um habeas corpus é um assunto para outras discussões. O fato é que o voluntarioso ministro também é relator de Recurso Extraordinário, com repercussão geral, em que se discutem as diferenças e semelhanças entre o casamento e a união estável – no que diz respeito, especificamente, à sucessão.

A hipótese tratada no recurso extraordinário é a seguinte: um homem falecido não deixou descendentes (mas apenas três irmãos), e decisão de primeira instância, reconhecendo post mortem a existência de união estável, determinou que a companheira sobrevivente seria sua herdeira universal – efetivamente equiparando, assim, a união estável ao casamento.

O Tribunal de Justiça de Minas Gerais, entretanto, reformou a decisão e aplicou o entendimento consolidado naquela corte, segundo o qual o art. 1.790 do Código Civil é constitucional. Eis o comando exarado pelo TJMG: “A teor do inciso III do art. 1.790 do Código Civil, na falta de descendentes e ascendentes, o companheiro faz jus tão somente a um terço dos bens adquiridos onerosamente na constância da união estável a título de herança, pois concorre com os colaterais até quarto grau, devendo ser excluída sua participação como herdeiro dos bens particulares do de cujus”.

A decisão foi desafiada por recurso extraordinário distribuído ao ministro Barroso, o qual reconheceu “de forma incidental a inconstitucionalidade do art. 1.790 do CC/2002, por violar a igualdade entre as famílias, consagrada no art. 226 da CF/1998 bem como os princípios da dignidade da pessoa humana, da vedação ao retrocesso e da proteção deficiente”. Já foi dito que a “dignidade humana” foi tornada em panaceia universal apta a fundamentar todo o tipo de conclusão que se tome nos tribunais.

O mesmo pode ser dito relativamente à “vedação do retrocesso”, um princípio menos conhecido – por que  não consta no texto constitucional – mas que é do gosto do ativismo judicial e de escolas de pensamento jurídico mais heterodoxas.

No entanto, a investigação do art. 226 da Constituição Federal não parece dar razão ao ministro Barroso. É que o § 3º diz: “Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento”.

A interpretação literal do comando constitucional não deixa dúvidas: a união estável é reconhecida como entidade familiar, mas não é equiparada ao casamento. Ironicamente, coube ao ministro Dias Toffoli – cuja reputação é questionada por ter sido advogado de partes que veio a julgar posteriormente – o papel de desmistificador das exegeses “humanistas” do relator (as quais foram acompanhadas por mais seis ministros, entre os quais o falecido Teori Zavascki).

Em elucidativo voto-vista, Toffoli esclareceu, de maneira clara e didática, que a união estável e o casamento não são a mesma coisa e, portanto, não podem ser equiparados no momento da sucessão – primeiro porque, se fossem “a mesma coisa”, não teriam diferentes nomenclaturas e regimes legais: o que parece um truísmo, mas, na arena em que se disputa com o ativismo judicial, é indispensável esclarecer.

Em retrospecto, Toffoli recordou que o julgamento da ADI n. 4.277 não cuidou de equiparar o casamento à união estável, mas apenas e tão somente de adaptar a disposição constitucional do § 3º – a qual determina que união estável é a existente “entre o homem e a mulher” – ao requerimento de sua extensão para abarcar casais homoafetivos.

A partir daí, o voto dissidente do ministro Toffoli passa a adotar premissas fundadas em boa lógica, e que dão plena sustentação a uma de suas conclusões: a de que as entidades familiares decorrentes do casamento e da união estável são distintas, prevalecendo quanto a esta última uma “informalidade” pela qual optam os conviventes em relação aos cônjuges – e, antes que se invoque o argumento “social”, Toffoli relembra que existe casamento gratuito (observadas certas condições), o que não torna a opção pela união estável mera necessidade de quem “não possui recursos” para se casar.

A questão da constitucionalidade do art. 1.790 é posta com muita clareza: a distinção entre o casamento e a união estável é mero arbítrio do legislador ou há razões que a justifiquem? Nesse passo, o voto de Toffoli resgata as discussões travadas durante a tramitação do Código Civil de 2002, com destaque para a exegese feita do art. 226, § 3º da CF e da histórica preeminência do casamento, com destaque ao parecer final pela aprovação:

“As diretrizes imprimidas à elaboração do projeto, fiéis nesse ponto às regras constitucionais e legais vigorantes, aconselham ou, melhor dizendo, impõem um tratamento diversificado, no plano sucessório, das figuras do cônjuge supérstite e do companheiro sobrevivo, notadamente se ocorrer qualquer superposição ou confusão de direitos à sucessão aberta. Impossibilitado que seja um tratamento igualitário, inclusive por descaracterizar tanto a união estável – enquanto instituição-meio – quanto  o casamento – enquanto instituição-fim – na conformidade do preceito constitucional (…)Tomamos assim como diretrizes básicas, na caracterização dos direitos sucessórios do cônjuge e do convivente, a prevalência da relação matrimonial em confronto com o relacionamento estável”.

A diferenciação entre os institutos, ressalta o voto vencido, não significa que haja uma “desvantagem” ou uma “inferioridade” da união estável em relação ao casamento – mas que se tratam, pura e simplesmente, de diferentes regimes jurídicos, cada qual possuindo suas características e peculiaridades. A conclusão vencedora, no entanto, oblitera as diferenças para, sob o pretexto vago de uma intenção “humanitária”, tratar a união estável como se fosse casamento – em última análise, violando a autonomia e a liberdade de escolha dos indivíduos que optam pela união estável ao invés do casamento.

Toda a fundamentação do voto vencido serve de alicerce para uma conclusão lateral que é feita ao final – mas cuja importância é curial para os debates travados recentemente no Supremo Tribunal Federal: a de que mudanças na lei devem ser debatidas e realizadas pelo Congresso Nacional, e não pelo STF. Sutilmente, Toffoli aponta o exagero da exegese Barrosiana, a qual, de tão largos limites, parece justificar tudo e qualquer coisa sob a luz difusa dos “direitos fundamentais” – a ponto de corroer outras importantes garantias, como a de autonomia dos poderes e da própria limitação ao poder do magistrado. Este, talvez, tenha sido o ponto mais importante, mesmo que tenha ocupado pouco do voto em questão.