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Sobre a doação de bens a descendentes comuns

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Por Paulo Roberto Narezi.

Figura jurídica muito comum nas relações familiares é a doação. Não é raro nos depararmos com a doação de pais a filhos, de dinheiro, bens móveis ou imóveis. As finalidades são diversas, mas as consequências talvez só sejam percebidas no futuro, quando da abertura da sucessão daquele que doou.

É que o Código Civil disciplina a obrigatoriedade de descendentes comuns em repor aquilo que receberam em vida por doação de seus pais, acaso essas doações não tenham sido proporcionais para todos os descendentes.

Essa reposição corresponde ao instituto da Colação, prevista no artigo 2002 e seguintes da legislação civil.

Isso porque, na classe dos descendentes, todos são iguais, não sendo admissível, em regra, que a doação simples seja feita em benefício de um ou alguns herdeiros, em detrimento dos outros.

Vale ressaltar, entretanto, que, de seu patrimônio, todo o titular tem a livre disposição de 50% (cinquenta por cento), em favor de qualquer pessoa, estranhos ou descendentes.

Entretanto, entre os descendentes, presume-se que o aquinhoamento sempre deve ser igual, motivo pelo qual, ao se pretender dar a mais apenas a um ou alguns dos herdeiros, a doação, sempre observando o limite de 50% (cinquenta por cento) do patrimônio do doador, deve ser expressa no sentido de que o patrimônio que está sendo doado sai da parte disponível do acervo do doador.

Ou seja, essa parcela de bens doados, com a expressa determinação de sair da parte disponível do patrimônio do doador, não estará, no futuro, sujeita à colação, ou seja, à reposição por parte do herdeiro donatário.

O momento legal para se tratar da colação é após a abertura da sucessão do doador, onde o beneficiário, em vida, de doações por parte do ascendente falecido, deve conferir o valor recebido.

A obrigatoriedade da colação perdura ainda que o donatário não possua mais o bem doado e, primeiramente, tem como regra usar o patrimônio a ser inventariado para compensar os herdeiros preteridos.

Acaso o patrimônio a ser inventariado não seja suficiente para compensar os herdeiros que foram preteridos em vida pelas doações do ascendente, aí sim, o herdeiro contemplado com a doação deve proceder a “devolução” do bem em espécie, ou seja, do próprio bem.

Na hipótese de o donatário não possuir mais o bem, e não haver bens no patrimônio a ser inventariado suficientes para igualar as legítimas dos demais herdeiros, o primeiro deverá devolver ao monte o valor da doação, ou do bem doado.

Essas duas formas de reposição, seja através do próprio bem, ou seu valor à época da liberalidade, tem por finalidade tornar a partilha definitiva a mais justa possível, na medida em que os herdeiros da mesma classe possuem os mesmos direitos em relação ao ascendente comum.

É em razão do instituto da colação, e das várias espécies de bens que podem ser doados, que se recomenda que todo o ato de liberalidade seja instrumentalizado, justamente para se evitar, ou, pelo menos minimizar, futuros questionamentos.

Isso porque, quando se trata de doação de um imóvel, como exemplo, para um filho, a mesma deve ser formalizada obrigatoriamente através de escritura pública, o que necessariamente não ocorre com a doação em dinheiro, jóias ou outros bens móveis em cujas situações, via de regra, há a simples entrega do numerário pelo doador ao donatário.

A devida instrumentalização sacramenta datas e valores das liberalidades, o que por vezes elimina a dúvida sobre a existência ou não dos atos, bem como permite ao doador, ainda, especificar expressamente se o patrimônio doado está sendo entregue como adiantamento da legítima do herdeiro, o que enseja a futura colação, ou da parte disponível do patrimônio, o que é plenamente possível, repita-se, desde que observado o limite de 50% (cinquenta por cento) do patrimônio do doador. A dispensa da colação também poderá ser declarada pelo doador em seu testamento.

Por derradeiro, frise-se que trazer os bens à colação é uma obrigação do donatário (inclusive daquele que renunciou à herança) e o seu eventual descumprimento consciente caracterizará a figura da sonegação. A consequência é a perda, pelo herdeiro beneficiado, do bem que recebeu em doação e, caso tal bem não esteja mais em poder do donatário, a restituição deve se dar em dinheiro, acrescida das perdas e danos respectivas. Tal penalidade, entretanto, deverá ser imposta em ação própria, chamada de sonegados, e movida por qualquer herdeiro interessado.

Paulo Roberto Narezi Nascido em Curitiba, Paraná. Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito de Curitiba, atual UniCuritiba (1999). Aperfeiçoamento em nível de pós-graduação em Direito Societário, pela Universidade Federal do Paraná (2001). Pós-graduação em Direito Civil, pelo Instituto de Direito Romeu Felipe Bacellar. 

Reflexões sobre a justiça da ‘multa de 10% do FGTS’

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Por Fernanda Gomes.

Conhecida como “multa de 10% do FGTS”, a contribuição social instituída pela Lei Complementar nº 110/2001 é devida pelos empregadores, desde janeiro/2002, quando da demissão de empregados sem justa causa, à razão de 10% sobre montante depositado à título de FGTS durante o contrato de trabalho.

O tributo foi inserido no ordenamento jurídico brasileiro a fim de recompor o rombo dos cofres públicos causado pelos julgamentos dos Recursos Extraordinários nº 248.188 e 226.855 pelo STF, no âmbito dos quais restou reconhecido o direito dos trabalhadores ao complemento nas contas vinculadas ao FGTS, em razão da inconstitucionalidade do índice de correção monetária aplicado pelos Planos Verão (10.12.1988 a 28.02.1989) e Collor I (abril/1990).

Como toda contribuição, para que seja constitucional, ela deve prever a destinação específica para os valores arrecadados. No caso da contribuição de 10% sobre os depósitos do FGTS, a destinação foi declarada constitucional pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal no julgamento da Ação Declaratória de Inconstitucionalidade nº 2.556 (D.E. 22/06/2012).

No entanto, desde 2006, Deputados e Senadores vêm apresentando projetos para estabelecer prazo final para a cobrança da exação, bem como a sua extinção, tendo em vista que o cronograma fixado pelo Governo Federal previa que o creditamento pela Caixa Econômica Federal da última parcela devida aos trabalhadores seria realizado em janeiro/2007 (art. 4º, II, do Decreto nº 3.913/2001) e em razão da boa solvência do Fundo.

O primeiro projeto de lei apresentado na Câmara dos Deputados foi o de nº 378/2006, seguido do PLP nº 46/2011, ambos apensados ao PLP nº 200/2012, que foi aprovado pelo Plenário da Câmara em 03/07/2013, com 315 votos, para determinar o prazo final da exigência da contribuição social até 1º de junho de 2013. No âmbito do Senado Federal foi apresentado o PLS nº 198/2007, aprovado em 07/08/2012.

Encaminhados à sanção, o Projeto de Lei Complementar nº 200/2012 (nº 198/2007 no Senado Federal) foi vetado pela Presidente Dilma Rousseff, sob os argumentos de que a extinção da contribuição geraria impacto anual superior à R$ 3.000.000.000,00 (três bilhões de reais) nas contas do FGTS e que, com isso, reduziria os investimentos em programas sociais e impactaria, principalmente, no desenvolvimento do programa Minha Casa, Minha Vida (Veto Total nº 27/2013).

Assim, como evidenciado pela justificativa de veto da Presidente, os valores arrecadados à título de “multa de 10% do FGTS” vem sendo utilizados para diversos programas sociais, estranhos à finalidade para a qual a exação foi instituída.

E, como já mencionado, as contribuições sociais possuem destinação vinculadas, não podendo a sua arrecadação ser revertida para qualquer outra finalidade, sob pena de violação aos limites constitucionais.

Em trecho do voto do Ministro Relator Joaquim Barbosa, proferido no julgamento da ADI nº 2.556, observa-se o seu entendimento acerca da necessidade de as contribuições sociais respeitarem a finalidade específica para a qual foram instituídas: “a existência das contribuições, com todas as suas vantagens e condicionantes, somente se justifica se preservadas sua destinação e sua finalidade. Afere-se a constitucionalidade das contribuições pela necessidade pública atual do dispêndio vinculado (motivação) e pela eficácia dos meios escolhidos para alcançar essa finalidade.” (D.E. 22/06/2012).

Além disso, tendo as contas do FGTS já sido integralmente recompostas, a finalidade para qual a contribuição foi criada se exauriu, razão pela qual não há motivação para a manutenção da sua cobrança.

Diante disso, em 08/10/2013, a Confederação Nacional do Sistema Financeiro – CONSIF e a Confederação Nacional das Empresas de Seguros Gerais, Previdência Privada e Vida, Saúde Suplementar e Capitalização – CNSeg, assim como a Confederação Nacional do Comércio de Bens, Serviços e Turismo – CNC, propuseram, perante o Supremo Tribunal Federal, Ações Diretas de Inconstitucionalidade, com pedido de Medida Cautelar, distribuídas sob os nº 5.050 e 5.051, ao Ministro Relator Roberto Barroso, visando a declaração de inconstitucionalidade do art. 1º, da LC nº 110/2001.

Analisando os pedidos de liminar para suspender a exigência da “multa de 10% sobre o FGTS”, o Ministro Relator, apesar de entender pela possibilidade de rediscussão do tema, não concedeu a liminar, alegando que “não apenas pelo longo período de vigência da lei, como também pela necessidade de se ouvirem as autoridades requeridas quanto as questões econômicas suscitadas pelo autor” (D.E. 18/10/2013).

Destaca-se que, não obstante ter sido declarada a constitucionalidade da contribuição social de 10% sobre o FGTS na ADI nº 2.556, no âmbito daquela ação não foi analisada a permanência da cobrança após ter sido esgotada a finalidade da exação.

O Poder Judiciário vem recebendo ações de várias empresas questionando a manutenção da cobrança da “multa de 10% sobre o FGTS”, e requerendo, inclusive, a restituição dos valores pagos indevidamente desde 2007, em razão do exaurimento da finalidade da contribuição.

Até o presente momento, são poucos os casos que já possuem decisão e, ainda assim, não definitivas, mas a matéria é bastante relevante.

Lei Anticorrupção passa a responsabilizar pessoas jurídicas

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Por Flávia Lubieska Kischelewski.

A Lei Anticorrupção (número 12.846, de 2013) entrou em vigor no dia 29 de janeiro deste ano e afetará diretamente o patrimônio das empresas. Muito tem se falado sobre os possíveis efeitos dela, embora, sem a promulgação da regulamentação complementar, ainda seja cedo para se aferir sua efetividade e a dimensão dos riscos a que os empresários estarão expostos.

O combate incisivo à corrupção era ansiado pela comunidade internacional, em razão de compromissos firmados pelo Brasil junto à Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE) e à Organização dos Estados Americanos (OEA). Inspirado nas experiências americana (Foreign Corrupt Practices Act – FCPA) e inglesa (The Bribery Act 2010), o Legislativo debatia o assunto há tempos, mas a aprovação da Lei foi acelerada após as manifestações populares de junho de 2013.

A pressa para responder aos clamores populares pode justificar certas imprecisões técnicas de redação na Lei número 12.846, promulgada em 1º de agosto de 2013. Apesar da possibilidade de questionamentos jurídicos pontuais, o espírito da Lei é claro, no art. 1º: a

“responsabilização objetiva administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira”.

Tanto indivíduos, como sociedades, poderão ser condenados, sendo as práticas ilegais destas apreciadas objetivamente, de maneira que a pessoa jurídica responderá independentemente de culpa ou dolo. Antes, a responsabilização recaía apenas sobre as pessoas físicas, o que, na prática, verificava-se difícil, por ser necessário apurar a participação de cada indivíduo corrupto, bem como o conhecimento das condutas pela administração da sociedade.

As penas às empresas de cunho pecuniário vão variar de 0,1% a 20% do faturamento bruto do último exercício anterior ao processo administrativo, excluídos os tributos, não podendo o valor ser inferior à vantagem auferida. Não sendo possível aplicar o parâmetro do faturamento bruto, a multa girará entre R$ 6 milhões a R$ 60 milhões, sem prejuízo da condenação das pessoas físicas envolvidas.

A condenação administrativa será divulgada na internet, na própria empresa, em jornais de grande circulação, no Cadastro Nacional de Empresas Punidas (CNEP) e no Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas (CEIS). Poderá, ainda, ocorrer, no cerne judicial: (i) perdimento de bens, direitos ou valores; (ii) suspensão ou interdição parcial das atividades empresariais; (iii) dissolução compulsória da pessoa jurídica; e (iv) proibição de recebimento de subvenções públicas pelo prazo de 1 a 5 anos (art. 19). A responsabilidade da pessoa jurídica subsistirá mesmo se houver ocorrido alteração contratual, transformação, incorporação, fusão ou cisão (art. 4º).

As condutas puníveis não precisam ser concretizadas, bastando prometer ou oferecer vantagem indevida a agente público ou a terceiro a ele relacionado (art. 5º, I). A fixação das punições considerará, nos termos do art. 7º, a cooperação da sociedade na denúncia e na apuração das infrações e, entre outros aspectos, a existência de programas de “compliance“. O Decreto Federal regulamentador deverá estabelecer parâmetros objetivos para balizar a definição das multas.

Com relação às medidas de “compliance”, ou programas de conformidade ou, consoante o texto legal,

“mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e a aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta no âmbito da pessoa jurídica”,

eles devem funcionar semelhantemente a programas de qualidade de certificação “ISO”. Não basta instaurar o sistema, é preciso efetividade e alinhamento aos objetivos da sociedade.

A Lei estimula, igualmente, a autodenúncia e a cooperação das empresas, permitindo-se o ajuste de acordos de leniência. Esses acordos lembram os acordos de mesmo nome previstos na Lei Antitruste. Nos dois casos, prevê-se redução substancial da multa em até 2/3 (dois terços) e extinção da ação punitiva, sendo que a Lei Anticorrupção prevê, ainda, a obrigação de reparar integralmente o dano causado.

No caso antitruste, há a vantagem da centralização investigativa e sancionatória junto ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade). Isso não ocorrerá, em princípio, no cenário anticorrupção. Na esfera federal, o órgão responsável é Controladoria-Geral da União, que ainda prescinde de equipe técnica suficiente.

Nos Estados, apenas três já possuem regulamentação: São Paulo, Tocantins e Paraná. Esse último promulgou o Decreto número 10.271, em 21 de fevereiro último, estabelecendo competir ao titular do órgão ou ente atingido a instauração e o julgamento de processo administrativo para apuração da responsabilidade de pessoa jurídica de atos contra a Administração Pública.

Sem desmerecer a necessidade do combate à corrupção e à ampliação da regulamentação para as relações exclusivamente privadas, a nova Legislação precisa ser recebida com cuidado pelos empresários. É certo que o patrimônio da empresa será atingido, ou por investimentos preventivos, com “due diligences” e políticas de “compliance”, por exemplo, ou em razão de condenações e multas.

Diante da ausência de centralização e da competência concorrente, o empresário pode sofrer investigações simultâneas pela Administração Pública federal, estadual e municipal, e, ainda, pelo Ministério Público. Isso intensifica a necessidade prevenção, até mesmo para proteção contra agentes públicos mal treinados ou em busca de acordos arrecadatórios. A ameaça de dano à imagem da empresa também precisa ser considerada, pois pode ser fatalmente prejudicada por processos mal conduzidos.

STF entende ser aplicável o princípio da insignificância para débitos de até R$ 20 mil

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Por Mariana Elisa Sachet Azeredo.

A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal entendeu, em decisão recente, que o valor a ser considerado para aplicação do princípio da insignificância em matéria tributária deve ser o de R$ 20 mil, e não de R$ 10 mil, como vinha entendendo o Superior Tribunal de Justiça.

O princípio da insignificância, aplicado também em matéria tributária, oriunda do Direito Penal para a não aplicação de penalidades em condutas que possam causar danos ínfimos, evitando acionar a máquina judiciária para tratar de questões que, embora sejam ilegais, não iriam causar lesão significativa a determinado bem jurídico.

O limite inferior aplicado pelo STJ está previsto na Lei nº 10.522/2002 (a qual dispõe sobre o Cadastro Informativo dos créditos não quitados de órgãos e entidades federais), que determina, em seu artigo 20, que “serão arquivados, sem baixa na distribuição, mediante requerimento do Procurador da Fazenda Nacional, os autos das execuções fiscais de débitos inscritos como Dívida Ativa da União pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional ou por elas cobrados, de valor consolidado igual ou inferior a R$ 10.000,00 (dez mil reais)”.

De acordo com o dispositivo citado, não serão objeto de cobrança judicial os débitos que forem iguais ou inferiores a tal montante, ressaltando os parágrafos do art. 20 que a execução deverá ser reativada assim que tal montante seja ultrapassado (seja referente a mesmo débito, seja com relação a outros débitos que o contribuinte passe vir a ter que, somados, ultrapassem esse valor).

No entanto, o Ministério da Fazenda editou as recentes Portarias nºs 75/2012 e 103/2012, que alteraram para R$ 20 mil o valor fixado pela legislação, tanto para o ajuizamento de execução fiscal contra o pequeno devedor tributário, quanto para a requerimento de arquivamento de execução fiscal já ajuizada. A fixação de tal montante se deu com base em estudos realizados pelo Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada – IPEA, que entendem que, em ações de execução fiscal de montantes inferiores a R$ 21,7 mil (vinte e um mil e setecentos reais), a União não recuperaria valor igual ou superior ao custo do processo judicial.

A decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal foi proferida para conceder habeas corpus a um cidadão acusado de crime de descaminho por importar mercadorias do exterior de forma irregular. No caso, como o débito tributário não ultrapassava o limite de R$ 20 mil fixado pelo Ministério da Fazenda, o STF aplicou o princípio da insignificância ao caso. Tal decisão reformou decisão anteriormente proferida pelo STJ, que havia afastado o benefício pois o tributo devido seria supostamente superior ao limite de R$ 10 mil estabelecido pela Lei nº 10.522/2002.

Ao proferir o seu voto, o Ministro Luiz Fux, relator da ação, observou que ambas as Turmas do STF já possuem entendimento de que o princípio da insignificância é aplicado quando o valor do tributo não recolhido for aquele previsto nas Portarias Ministeriais, se curvando, assim, “à vontade das maiorias”. Restou vencido o Ministro Marco Aurélio.

Conforme estabelece a própria Lei nº 10.522/2002, cuja redação foi praticamente reproduzida pelas Portarias nºs 75/2012 e 103/2012 quanto à questão, o limite estabelecido, seja de R$ 10 mil ou de R$ 20 mil, restringe-se tão somente quanto à cobrança judicial de tributo federal em face do contribuinte inadimplente.

Isso implica em afirmar que, muito embora não esteja sujeito à cobrança judicial do tributo, o débito ainda permanece nos registros do Fisco federal, estando apenas a sua cobrança dispensada.

Importante destacar que, muito embora pareça, a princípio, benéfico ao contribuinte se valer dessa autorização legal de não cobrança indébito tributário, as demais consequências lógicas do inadimplemento de débitos tributários federais permanecem existindo.

Como principal exemplo, tem-se a restrição da emissão de certidão negativa de débitos, tão necessária no dia-a-dia do contribuinte, tal como para a compra e a venda de bem imóvel, para realização de inventário, para licitações, alteração de personalidade jurídica, entre outros.

Deste modo, a necessidade de pagamento de tributos pendentes ainda permanece para alguns contribuintes, pelo menos enquanto perdurar o prazo que o Fisco dispõe para realizar a sua cobrança antes da ocorrência de eventual prescrição, de cinco anos da constituição do crédito tributário.

Os princípios da verdade material e do formalismo moderado na jurisprudência do CARF

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Por Flavio Zanetti de Oliveira.

De acordo com a legislação federal vigente, o contribuinte tem o direito de realizar a compensação de tributos federais administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, pagos indevidamente ou a maior, com outros tributos devidos ao mesmo órgão.

Desta forma, constatando o pagamento de tributo indevido (pela falta de ocorrência do fato gerador, por exemplo) ou a maior do que o devido (apurou x, mas devia y), o contribuinte pode se valer do mecanismo da Declaração de Compensação, realizada eletronicamente, nos termos do artigo 74, da Lei nº 9.430/96 e demais regulamentação da matéria.

É muito comum, no entanto, por erro de informação do contribuinte ou por cruzamento equivocado de informações, por parte dos sistemas da Receita Federal, que compensações não sejam homologadas, dando início a um contencioso administrativo, de natureza eminentemente formal.

De fato, se, a despeito de ter havido equívoco do contribuinte no preenchimento de algum documento entregue à Receita Federal, ele faz prova, no curso do processo administrativo, da existência de seu crédito, há que se entender que a finalidade da norma que prevê a compensação foi atingida.

É neste cenário que o CARF (Conselho Administrativo de Recursos Fiscais), órgão da administração pública federal que tem a função de julgar os litígios administrativos tributários em segunda instância, é chamado para solucionar a controvérsia oriunda da não homologação de compensações.

O referido órgão, ao longo dos anos, produziu (e continua a produzir) decisões que prestigiam os princípios da verdade material e do formalismo moderado, além de outros correlatos como são a proporcionalidade e a razoabilidade. Vejam-se alguns exemplos:

“COMPENSAÇÃO – ERRO NO PREENCHIMENTO DA DECLARAÇÃO E/OU PEDIDO – Uma vez demonstrado o erro no preenchimento da declaração e/ou pedido, deve a verdade material prevalecer sobre a formal.

Recurso Voluntário Provido.”(Acórdão nº 101-96829, de 27/06/2008, Rel. Cons. Valmir Sandri –  g.n.)

“IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA – IRPJ – EXERCÍCIO: 1998. REPETIÇÃO DE INDÉBITO E COMPENSAÇÃO – ORIGEM DO CRÉDITO PLEITEADO – Restando claro que a dúvida acerca da origem do crédito pleiteado pelo contribuinte foi dissipada pelos elementos carreados aos autos, a autoridade julgadora deve, em homenagem aos princípios da verdade material e do informalismo, proceder a análise do pedido formulado.”(Acórdão nº 105-16675, de 14/09/2007, Rel. Cons. Wilson Fernandes Guimarães – neg.)

“INDÉBITOS COM REQUISITOS PARA COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO DE UM CONTRIBUINTE COM DÉBITO DE OUTRO. VIGÊNCIA DO PRIMITIVO ART. 15 DA IN SRF 21/97. O processo administrativo fiscal é informado pelo princípio do formalismo moderado. Assim, hábil para comprovar o requerimento do pedido de compensação de crédito de um contribuinte com débito de outro, o formulário protocolado na unidade de jurisdição do contribuinte devedor no qual constem os débitos, mesmo que o segundo formulário protocolado na unidade de jurisdição do detentor do crédito não discrimine expressamente todos os débitos objeto da compensação.

Recurso parcialmente provido.” (Acórdão nº 106-16592, de 07/11/2007, Rel. Cons. Giovani Cristian Nunes Campos – g..n.)

“IRPJ – ATIVIDADE RURAL – COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS – ERRO – Exigências tributárias não podem estar calçadas em erro no preenchimento de declarações, ainda que o erro seja constatado após o prazo de cinco anos para retificação das declarações.”(Acórdão nº 107-09114, de 05/07/2007, Rel. Cons. Luiz Martins Valero – neg.)

Destaca-se, por fim, decisão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, calcada no princípio da proporcionalidade:

“TRIBUTÁRIO. COMPENSAÇÃO. PREENCHIMENTO DA DCOMP. IRREGULARIDADE FORMAL. HONORÁRIOS.

1. É desproporcional a desconsideração da compensação e a cobrança de débitos pelo simples cometimento de equívoco formal no preenchimento da DCOMP. Entendimento contrário levaria à cobrança dos débitos em duplicidade, resultando em enriquecimento ilícito por parte do Fisco. (…)” g.n. (TRF4 – APELREEX nº 0030759-03.2007.404.7000, 2ª Turma, Rel. Dês. Federal Luciane Amaral Corrêa Münch, D.E de 30/09/2010)

Portanto, o simples fato do contribuinte ter se equivocado no preenchimento de alguma declaração entregue à Receita Federal (desde que, devidamente justificado, corrigido e demonstrado no curso do processo administrativo) não pode tornar sem efeito a compensação realizada, a fim de que se observem os princípios da verdade material e formalismo moderado.

O pão nosso de cada dia

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Por Cassiano Antunes Tavares.

Cerca de 1% da população mundial é celíaca, ou seja, sofre de alergia ao glúten, uma proteína encontrada em alimentos como pães, massas, cervejas, molho de soja ou, curiosamente, até na hóstia das celebrações religiosas. O glúten é encontrado no trigo, centeio, aveia e cevada. Logo, todo alimento que tenha como base esses cereais não pode ser ingerido pelas pessoas que possuem tal sensibilidade. Em situação extrema, o consumo pelos doentes pode ser letal.

A legislação do Brasil não está exatamente alheia a essa realidade e, desde 1983, o Legislativo vem se ocupando especificamente com a situação desses cidadãos. Naquele ano foi editada a primeira lei que trata da matéria, tornando obrigatório que os rótulos tragam a informação da presença do glúten.

Atualmente, é obrigatório que os rótulos dos alimentos industrializados e seus materiais de divulgação destaquem as inscrições “contém glúten” ou “não contém glúten” (conforme Lei nº 10.674/2003). Alguns estados, como Rio de Janeiro e Paraná, possuem leis próprias, detalhando e ampliando esse dever para restaurantes, bares e hotéis que comercializam alimentos para consumo imediato.

A competência para fiscalizar os infratores seria do Procon, no caso da lei carioca, e da Vigilância Sanitária, no caso do Paraná, que prevê, além da pena de multa (a exemplo do estado fluminense) até mesmo a cassação da inscrição estadual.

Porém, independentemente do regramento local, o Código de Defesa do Consumidor (CDC), Lei Federal aplicável em todo o país, regula o tema, quando dispõe que a oferta e apresentação de produtos ou serviços devem assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre os riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores

Infelizmente, igual às demais questões de saúde pública, a solução para a devida informação à população não consegue acompanhar a urgência e importância que possui.

Porém, em reforço à proteção dos consumidores, o Superior Tribunal de Justiça (STJ), no início do ano passado, reconheceu a possibilidade de o Ministério Público propor medida judicial (ação civil pública), visando o fornecimento de cesta de alimentos sem glúten aos portadores de doença celíaca como medida de proteção e defesa à saúde. Trata-se de ampliação da fiscalização e maior efetividade para a legislação.

Antes disso o Poder Judiciário já havia se pronunciado. Em 2007, o mesmo STJ entendeu pela aplicação do Código Consumerista, em favor da defesa da saúde dos celíacos. O Relator do caso, Ministro Herman Benjamin, entendeu que é dever do fornecedor prestar a mais ampla e útil informação, visando a saúde e proteção, mesmo que não haja risco à generalidade da população, mas apenas de um grupo específico de pessoas (celíacos, pessoas com intolerância à lactose ou à fenilcetunúria, diabéticos, etc.).

Mais uma vez a glosa
de despesas médicas

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Por Sarah Tockus.

A preocupação do fisco em torno das deduções de despesas médicas nas declarações de ajuste anual de imposto de renda pessoa física – IRPF é tema corrente. Tanto é assim, que, desde 2010, com a publicação da Instrução Normativa/RFB 985/2009, prestadores de serviços de saúde e operadores de planos privados, bem como clínicas de qualquer especialidade, absorveram mais uma obrigação acessória: a entrega da DMED – Declaração de Serviços Médicos.

A DMED foi criada para ajudar na fiscalização e no cruzamento de dados pela Receita Federal do Brasil, objetivando reduzir as informações distorcidas apresentadas pelos contribuintes em suas declarações de ajuste, tudo a combater a apresentação de recibos falsos e inibir outras práticas.

Todo esse aparato reflete o temor do fisco, obrigando que médicos, dentistas, psicólogos, fisioterapeutas, terapeutas ocupacionais, fonoaudiólogos, hospitais, laboratórios e clinicas de qualquer especialidade informem anualmente os valores recebidos pela prestação de seus serviços, identificando seus clientes, de forma a evitar deduções indevidas.

Dentro desse mesmo contexto de fiscalização, a própria regra de comprovação e justificação das despesas médicas para fins de dedução do imposto de renda devido pelo contribuinte e seus dependentes, de que tratam os arts. 73 e 80, do RIR/99 vinham sendo aplicadas muito restritivamente nas discussões administrativas em torno do tema.

Muito embora o REGULAMENTO DO IMPOSTO DE RENDA, quando regulamenta as despesas passíveis de dedução, exija que os pagamentos especificados sejam comprovados com a indicação do nome do profissional, endereço e número de inscrição no CPF/CNPJ de quem os recebeu, a Fiscalização reputava isso insuficiente de pronto. Caberia ao contribuinte demonstração dos pagamentos através da cópia de cheques (como se o pagamento não pudesse ser feito em espécie), laudos, exames, radiografias, fichas de atendimento etc.

Não se nega, obviamente, que as deduções estão sujeitas à comprovação e justificação, mas o limite do Fisco está no próprio Regulamento, que impõe a comprovação por outros meios, em caráter excepcional. Isto é, apenas na falta dos recibos (ou quando estes não preencherem os requisitos legais) é que a comprovação pode ser exigida mediante a apresentação de outros documentos complementares.

Isso, no entanto, e felizmente, vem mudando lentamente. As Delegacias de Julgamento e o próprio Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF vêm acatando as despesas ratificadas por declaração dos profissionais emissores dos recibos, enaltecendo a boa fé dos contribuintes. Decisões no sentido de que, em sendo apresentadas provas que permitam identificar a prestação dos serviços e o pagamento, inclusive com documentos passados pelos profissionais, atestando a autenticidade dos recibos, o ônus da prova caberá ao Fisco, já que a ele aproveita a contraprova do fato constitutivo de seu direito ao crédito tributário refletido no lançamento.

Presume-se a boa fé, enquanto a má fé precisa ser comprovada. E não o contrário.

Esse novo viés foi recentemente refletido em uma sentença da Justiça Federal do Paraná, em sede de julgamento de embargos à execução fiscal, proferida pelo Juiz Federal André Luís Medeiros Jung.

A decisão acolheu os recibos apresentados pelo Contribuinte, que foram acompanhados de declarações dos profissionais (no caso, dois dentistas, uma psicóloga e uma fisioterapeuta), destacando que “tais profissionais emitiram declarações confirmando a prestação dos serviços, conforme se vê no evento 1 (DECL7), e têm número de CPF indicado nos recibos, pelo que devia o Fisco, se suspeitava de fraude (apesar de inexistir indício para tal suspeita), aferir, por meio de cruzamento de informações fiscais (entre o que foi lançado pelos profissionais e empresas e pelo usuário dos serviços), a veracidade dos pagamento alegados. Todavia, assim não procedeu o Fisco. Desse modo, o embargante realizou a comprovação do modo como lhe era esperado e exigido, através da apresentação de recibos. Portanto, as glosas dos valores deduzidos a título de despesas médicas e odontológicas revelaram-se descabidas.”

A sentença considerou hábil e idônea a documentação levada ao processo pelo contribuinte, e ainda destacou que a fiscalização tem às mãos o cruzamento de dados com a DMED, obrigação que cabe ao Fisco.

Excelente a decisão e a perspectiva de que, definitivamente, não se pode exigir mais do que a lei exige, ou suspeitar gratuitamente dos documentos apresentados pelo contribuinte para justificar a dedução. Apenas a comprovação de fraude é que pode afastar a presunção de boa fé e o Fisco possui todo o aparato necessário para tanto.

A regulamentação do regime de desoneração de folha de salários

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Por Matheus Monteiro Morosini.

A Lei nº 12.546/2011 e suas diversas alterações subseqüentes previram a substituição da contribuição sobre folha de salários por uma contribuição incidente sobre a receita bruta das empresas, sob a premissa de desonerar os empregadores e estimular a formalização e o aumento da mão de obra.

A despeito de tal intuito, na prática, o novo regime vem demonstrando resultados reversos, com o incremento da carga tributária para determinados segmentos, bem como, face à sua complexidade, tem suscitado muitos questionamentos.

Diante das inúmeras dúvidas dos contribuintes e da enxurrada de processos de consulta protocolados junto à Receita Federal, foi implementada a regulamentação da matéria, através da recente Instrução Normativa nº 1.436/2013 (publicada em 02/01/2014), a fim de externar o posicionamento do Fisco sobre tais questões.

Embora em grande parte do seu texto o referido ato infralegal apenas reprise a letra da lei, alguns aspectos foram tratados mais objetivamente, com a interpretação da Receita sobre relevantes aspectos da novel sistemática de tributação, o que procuraremos expor, sucintamente, na sequência.

Dentre suas disposições, a IN/RFB nº 1.436/13 expressamente equipara o consórcio à empresa para fins de desoneração, sujeitando-o ao pagamento da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB) na ordem de 2%, quando agir em nome próprio. As consorciadas poderão abater a receita tributada pelo consórcio.

Ao tratar da base de cálculo da CPRB, o ato normativo determina a exclusão das receitas decorrentes de exportações indiretas, vedando a exclusão das receitas de vendas a empresas comerciais exportadoras. O curioso disso é que a própria Lei nº 12.546/2011, ao disciplinar o REINTEGRA, considerou expressamente como exportação as vendas realizadas para empresas comerciais exportadoras, em evidente contradição.

No tocante aos questionamentos sobre a exclusão do ICMS e do ISS da base de cálculo da exação, a instrução normativa deixa claro que é permitida apenas a dedução do ICMS quando cobrado pelo vendedor dos bens ou prestador dos serviços na condição de substituto tributário, razão pela qual deve aumentar o número de contribuintes que irão buscar no Judiciário o direito de não computar esses impostos na apuração da CPRB.

Mais um relevante aspecto regulamentado diz respeito à aplicação das regras temporais previstas no art. 7º da Lei nº 12.546, que adota como parâmetro a data de abertura das matrículas CEI apenas às construtoras responsáveis pelas mesmas. Ou seja, para as demais construtoras não responsáveis pelo CEI, o que importa verificar é se a sua atividade principal (CNAE) está enquadrada no regime da desoneração, independentemente da data em que a obra em que prestará serviço foi aberta. Essa interpretação já havia sido sinalizada pela Receita na Nota Cosit-E nº 343/2013.

Esclareceu-se, ainda, que o regime de tributação segregado conforme a data da matrícula CEI da obra também não é aplicável às construtoras de obras de infraestrutura enquadradas nos grupos 421, 422, 429, e 431 da CNAE.

A IN/RFB nº 1.436 deixou expresso o entendimento de que, apesar da alteração do percentual devido (3,5%), à retenção das empresas desoneradas, aplicam-se as regras da IN/RFB nº 971/2009. Assim, os valores retidos poderão ser compensados com débitos da contribuição previdenciária sobre a folha de salários, não havendo, contudo, previsão legal para aproveitamento dos valores retidos com a CPRB. Restando saldo em seu favor, a empresa poderá compensá-lo nas competências subseqüentes ou pedir a restituição (que, inevitavelmente, será a única alternativa para muitos contribuintes).

O Fisco ainda traz o conceito de receita auferida ou esperada. Definiu-se que a receita auferida será apurada com base no ano-calendário anterior, que poderá ser inferior a 12 meses, quando se referir ao ano de início de atividades da empresa. Já a receita esperada é uma previsão da receita do período considerado e este conceito será utilizado apenas no ano-calendário de início de atividades da empresa. Esse entendimento acaba facilitando a apuração das contribuições, pois, como não havia tal explicitação na Lei nº 12.546, a interpretação mais adequada que se fazia até então era no sentido de que o cálculo da atividade principal e consequente enquadramento na nova sistemática fosse realizado mensalmente (face ao regime mensal de competência das contribuições previdenciárias).

Também chama atenção a disposição normativa relacionada ao cálculo da contribuição previdenciária devida em decorrência de decisões/acordos trabalhistas. Segundo dispõe a IN nº 1.436, será aplicada a legislação vigente na época da prestação dos serviços. Portanto, se a reclamatória trabalhista se referir a período em que a empresa reclamada estava submetida à CPRB, a mesma deverá informar tal fato à Justiça do Trabalho, inclusive, discriminando o cada mês em que esteve desonerada e o percentual de dedução (caso exerça atividades mistas). Essa interpretação corrobora o disposto no Parecer Normativo RFB nº 25, de 05/12/2013.

Outrossim, destacamos o disposto no art. 23 da instrução normativa em comento, afastando o regime da desoneração durante a fase pré-operacional da empresa, assim entendida aquela que se desenvolve antes do início das atividades econômicas.

Destarte, embora não esteja expresso no referido ato infralegal, merece destaque a posição da Receita Federal manifestada na recentíssima Solução de Consulta COSIT nº 22 (publicada em 29/01/2014), sobre ser obrigatório o regime substitutivo da CPRB, mesmo quando a empresa não contrate empregados, trabalhadores avulsos ou contribuintes individuais.

Da impossibilidade de tributação do Reintegra

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Por Janaina Baggio.

O chamado Reintegra – Reintegração de Valores Tributários para as Empresas Exportadoras, constitui regime especial de tributação das operações de exportação, instituído pela Lei nº 12.546/2011 (conversão da Medida Provisória nº 540/2011), originalmente aplicado às exportações realizadas até 31.12.2012, prazo este prorrogado para 31.12.2013.

O regime faz parte do Plano Brasil Maior, lançado pelo Governo Federal com a proposta de aumentar a competitividade da indústria nacional, no período compreendido entre os anos de 2011 e 2014.

A lei instituidora tem o claro propósito de incentivar a exportação da produção nacional e define, como contribuinte beneficiado pelo regime, a pessoa jurídica produtora que efetue exportação de bens manufaturados no País. Ainda, estabelece o benefício quando oportuniza ao contribuinte “apurar valor para fins de ressarcir parcial ou integralmente o resíduo tributário federal existente na sua cadeia de produção.” (art. 2º da Lei nº 12.546/2011).

Em termos práticos, há uma desoneração da carga tributária suportada pelo exportador, que poderá apurar valor equivalente a 3% da receita da exportação, utilizando-o na compensação com débitos próprios ou mediante ressarcimento em espécie.

Portanto, o valor devolvido ao contribuinte a título de Reintegra assume a conotação de “crédito” que, do ponto de vista contábil, representa uma recuperação (ressarcimento) de custo, não consistindo receita nova, oriunda do exercício da atividade empresarial do contribuinte.

Ocorre que o Governo Federal tem considerado os valores recuperados pelo contribuinte, como passíveis de tributação pelo Imposto de Renda da Pessoa Jurídica – IRPJ e pela Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL, tributos cujos fatos geradores são, respectivamente, a renda e o lucro, na conformidade da previsão constitucional – arts. 153, inciso III e 195, inciso I, “c”.

A tributação se revela inconstitucional, pois, sendo o Reintegra mero ressarcimento de custo, não há riqueza nova em favor do contribuinte, inexistindo lucro ou renda que possam ser tributados.

O Poder Judiciário já reconheceu a impossibilidade da cobrança e vem acolhendo as ações judiciais propostas pelos contribuintes beneficiados pelo regime. Recente acórdão do Tribunal Regional Federal a 4ª Região adotou como razões de decidir os fundamentos de sentença que bem resume os principais aspectos da discussão (trechos do voto):

“No que tange aos incentivos fiscais concebidos para desonerar as exportações, não é razoável que Fisco entenda que o incentivo resulta numa receita, a qual deve compor a base de cálculo do IRPJ e da CSLL. (…) Se o incentivo nada mais é do que uma recuperação dos resíduos tributários da cadeia produtiva, ele não pode ser considerado e ter o mesmo tratamento conferido às receitas decorrentes da atividade produtiva, submetendo-se à incidência do IRPJ e da CSLL. Ora, a lei deve guardar razoabilidade. Assim, se o objetivo da Lei n. 12.456/2011 foi aumentar a competitividade da indústria nacional mediante a desoneração das exportações, com a devolução ao exportador de bens industrializados até 3% do valor exportado, não pode o Fisco interpretá-la de forma diferente. A tributação desses ressarcimentos ocasionaria uma neutralização parcial do benefício. O benefício fiscal concedido aos exportadores, com a finalidade de acelerar o desenvolvimento econômico nacional, alcançar o superávit da balança comercial, trazer divisas ao mercado interno, aumentar a competitividade dos produtos nacionais, etc., representa a possibilidade do setor privado recuperar-se daquilo que onerou o seu ciclo produtivo da exportação. Enfim, se o objetivo é desonerar a exportação, não seria lógico permitir a tributação, como pretende a Fazenda.” – g.n. (Apelação/RN nº 5020218-11.2012.404.7108/RS, 2ª Turma, Relatora Des. Fed. Luciana A. C. Munch, julgado em 23.04.2013)

A decisão resume muito bem o conflito existente entre o objetivo da lei instituidora do Reintegra e o fato de a tributação dos valores “recuperados” neutralizar parcela expressiva do benefício concedido.

Embora a questão ainda não tenha sido examinada pelos Tribunais Superiores, são boas as perspectivas de que se mantenha o posicionamento favorável aos contribuintes, seja devido à pertinência e relevância das razões jurídicas que fundamentam a inconstitucionalidade, seja mesmo em razão da incoerência da postura governamental, que, mais uma vez se vale da política de “dar com uma mão e tirar com a outra”.

Importação Paralela e Direito de Marca

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Por Caio Márcio Eberhart.

Geralmente, nos contratos de distribuição garante-se ao distribuidor a exclusividade para comercialização dos produtos em determinada região. No entanto, terceiros não estão obrigados aos termos do contrato celebrado entre fornecedor e distribuidor, não sendo possível, pois, disciplinar as vendas realizadas por adquirentes que compraram o produto de outro concessionário da mesma marca e o revenderam no território exclusivo, ou seja, a mercadoria entra na área exclusiva não porque houve venda direta ou por invasão de outro distribuidor.

Esse fenômeno, quando envolve contratos internacionais de distribuição, denomina-se importação paralela.

Atualmente, a jurisprudência brasileira tem discutido sobre a possibilidade de importação do produto sem a autorização expressa do titular da marca no Brasil e da distribuidora exclusiva no país.

Nesse sentido, recentemente o STJ1 decidiu que a importação paralela de produtos originais, sem consentimento do titular da marca, é proibida em regra, conforme o disposto no artigo 132, inciso III, da Lei 9279/962.

Por outro lado, uma vez consentida pelo titular da marca, a entrada do produto original no mercado nacional não pode configurar importação paralela ilícita.
Basicamente, a importação paralela decorre de duas hipóteses: (a) meramente de um fato de mercado ou (b) de uma ordem judicial ou administrativa de licença compulsória.

Na primeira hipótese, o simples fato da colocação do produto no mercado interno, pelo titular, basta para autorizar a importação paralela (artigo 43, inciso IV, da Lei 9279/96). Já na segunda hipótese, a licença compulsória poderá ser motivada por abuso de poder econômico ou de direito, ou, ainda, nos casos de interesse público ou emergência nacional.

Assim, considerando que as importações paralelas lícitas são contratos firmados com o titular do direito da marca no estrangeiro, ou com que detinha a autorização deste para comercializar o produto, ou seja, um distribuidor no país em que é realizada a operação, não pode o titular da marca opor ao adquirente do produto restrições de redistribuição, pois a colocação do produto no mercado esgota o seu direito de propriedade industrial, ainda que a marca no Brasil seja diferente da titularidade da marca no exterior.

Por outro lado, há, em tese, um ilícito contratual por parte do fabricante e titular da marca, que, autoriza importação de produtos a outras distribuidoras que também atuam no país, violando a cláusula de exclusividade territorial do contrato de distribuição firmado com o titular do direito da marca no Brasil. Ou, ainda, por parte do distribuidor agregado no país de origem ou do titular da marca em uma terceira área geográfica, que, violando o contrato de distribuição exclusiva firmado com o fornecedor, vende os produtos a outros distribuidores que não atuam naquele território, e não apenas a consumidores finais, como geralmente ocorre nesse tipo de contrato.

Além disso, cumpre destacar que o direito de marca não visa proteger o titular contra a utilização da marca por quem comercializa produtos originais, com entrada lícita no país, ainda que obtidos por meio de importação paralela.

Da mesma forma, não tem o objetivo de proteger os canais de distribuição impostos pelo titular da marca, os quais configuram relações estritas com distribuidores, não sendo possível impor obrigações a terceiros não contratantes.

Por fim, convém ressaltar que a proibição absoluta desse tipo de comércio, desde que a importação tenha sido realizada licitamente, não seria compatível com a livre iniciativa e livre concorrência.

Caio Márcio Eberhart é advogado, Pós Graduado em Direito Contratual Empresarial à luz do Novo Código Civil pela UFPR.

1 REsp 1.200.677-CE e REsp 609.047-SP

2 Art. 132. O titular da marca não poderá:
(…) III – impedir a livre circulação de produto colocado no mercado interno, por si ou por outrem com seu consentimento, ressalvado o disposto nos §§ 3º e 4º do art. 68.