Por Matheus Monteiro Morosini

A lei complementar nº 110/01 (artigo 1º), instituiu a contribuição social incidente nos casos de demissões de empregados sem justa causa, devida pelo empregador e calculada a alíquota de 10% sobre a totalidade dos depósitos devidos, referentes ao FGTS.

Desde a sua criação, a referida contribuição vem gerando discussões, tais como acerca da sua constitucionalidade e legalidade e quanto ao esgotamento de sua finalidade.

De fato, tão logo promulgada a lei complementar nº 110/01 muitos contribuintes se socorreram do judiciário para ver reconhecida a inconstitucionalidade da cobrança do adicional de 10% nos casos de demissões sem justa causa, alegando violações à Constituição Federal de 1988 (v.g. Inobservância aos princípios da anterioridade e da capacidade contributiva, quebra do pacto federativo, falta de correlação entre a necessidade pública e a fonte de custeio, entre outras).

Por ocasião do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2.556/DF, o plenário do Supremo Tribunal Federal reconheceu a violação ao princípio da anterioridade, mas, nos demais aspectos, declarou válida a instituição da contribuição.

Mais recentemente, uma nova onda de insurgências contra a cobrança da contribuição social de 10% ganhou corpo e tem originado uma grande procura do judiciário. Trata-se da discussão que tem por objeto a ilegalidade da cobrança da contribuição social, pelo término da finalidade para a qual ela foi instituída e pelo fato de que está sendo dada destinação diversa da prevista para os recursos arrecadados a esse título.

Até o momento, esse tema não foi definido pelo Supremo Tribunal Federal e ainda deve motivar muito debate.

No presente artigo, pretende-se expor, mesmo que sucintamente, uma terceira linha de discussão relativa à cobrança da exação criada pelo art. 1º da lei complementar nº 110/01.

Nos últimos dias foi amplamente noticiada uma decisão judicial que afastou a cobrança da contribuição social de empresa optante do Simples Nacional, sob o entendimento de que a exigência seria ilegal, na medida em que não prevista na legislação específica do citado regime especial tributação.

A tese defendida pelo contribuinte a e acolhida judicialmente é no sentido de que, como a contribuição social em comento tem natureza tributária, as empresas optantes do Simples Nacional estariam dispensadas de seu pagamento, pelo alcance da regra de isenção prevista no § 3º, do artigo 13, da lei complementar nº 123/06.

Com efeito, a lei complementar nº 123/06, que instituiu o Estatuto das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte, estabeleceu o alcance do regime tributário do Simples Nacional nos seguintes moldes:

“Art. 13. O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições:

I – Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica – IRPJ;

II – Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI, observado o disposto no inciso XII do § 1o deste artigo;

III – Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL;

IV – Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – Cofins, observado o disposto no inciso XII do § 1o deste artigo;

V – Contribuição para o Pis/Pasep, observado o disposto no inciso XIIi do § 1o deste artigo;

VI – Contribuição Patronal Previdenciária – CPP para a seguridade social, a cargo da pessoa jurídica, de que trata o art. 22 da lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, exceto no caso da microempresa e da empresa de pequeno porte que se dedique às atividades de prestação de serviços referidas no § 5º-c do art. 18 desta lei complementar;

VII – Imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação – ICMS;

VIII – Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS.

• 1o – O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas:

I – Imposto sobre Operações de Crédito, Câmbio e Seguro, ou relativas a Títulos ou Valores Mobiliários – IOF;

II – Imposto sobre a Importação de Produtos Estrangeiros – II;

III – Imposto sobre a Exportação, para o Exterior, de Produtos Nacionais ou Nacionalizados – IE;

IV – Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural – ITR;

V – Imposto de Renda, relativo aos rendimentos ou ganhos líquidos auferidos em aplicações de renda fixa ou variável;

VI – Imposto de Renda relativo aos ganhos de capital auferidos na alienação de bens do ativo permanente;

VII – Contribuição Provisória sobre Movimentação ou Transmissão De Valores e de Créditos e Direitos de Natureza Financeira – CPMF;

VIII – Contribuição para o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS;

IX – Contribuição para Manutenção da Seguridade Social, relativa ao Trabalhador;

X – Contribuição para a Seguridade Social, relativa à pessoa do empresário, na qualidade de contribuinte individual;

XI – Imposto de Renda relativo aos pagamentos ou créditos efetuados pela pessoa jurídica a pessoas físicas;

XII – Contribuição para o PIS/Pasep, Cofins e IPI incidentes na importação de bens e serviços;

XIII – ICMS devido: (…)

XIV – ISS devido: (…)

XV – Demais tributos de competência da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, não relacionados nos incisos anteriores.”

Como se extrai, a legislação de regência do Simples Nacional, previu de modo taxativo os tributos abrangidos pelo recolhimento mensal através do documento único de arrecadação (caput e incisos), bem como elencou os impostos e contribuições cuja incidência não é dispensada das empresas optantes do regime especial (§ 1º).

A Contribuição Social instituída pelo artigo 1º da lei complementar nº 110/01 não foi indicada em nenhuma das regras. O FGTS, por outro lado e a título de exemplo, teve a sua incidência expressamente ressalvada (§ 1º, VIII).

Assim sendo, a conclusão cabível é a de que para a Contribuição Social aplica-se a norma geral de isenção prevista no § 3º do artigo 13, da lei complementar nº 123/06, in verbis:

“§ 3º. As microempresas e empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional ficam dispensadas do pagamento das demais contribuições instituídas pela União, inclusive as contribuições para as entidades privadas de serviço social e de formação profissional vinculadas ao sistema sindical, de que trata o art. 240 da Constituição Federal, e demais entidades de serviço social autônomo.”

Ora, em se tratando de norma especial e superveniente à lei complementar nº 110/01, a isenção acima citada deve prevalecer, independentemente de qualquer análise de constitucionalidade ou legalidade da contribuição adicional de 10%, ou da controvérsia quanto ao exaurimento da sua finalidade.

Pode-se afirmar que a isenção atinge a norma de incidência da contribuição no seu aspecto pessoal, excluindo da sujeição tributária as microempresas e empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional.

Destarte, oportuno destacar que, apesar de ainda não ter examinado essa tese específica, o Supremo Tribunal Federal, em oportunidade anterior, quando do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4.003/DF, decidiu pela constitucionalidade do § 3º, do artigo 13, da lei complementar nº 123/06, entendendo pela legitimidade da instituição de regime diferenciado de tributação para empresas do Simples Nacional.