As inovações da nova lei de licitações e contratos administrativos

Eduardo Mendes Zwierzikowski

Foi sancionada no dia 1º de abril de 2021 a nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos (Lei Federal nº 14.133/2021), que estabelece normas gerais sobre licitação e contratação para as Administrações Públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

Consolidação normativa

Com a promessa de ser uma Lei Nacional sobre contratações públicas, ela tem por objetivo consolidar em um texto único ao menos três importantes normas que até então regulavam a matéria, dentre elas a Lei do Pregão (Lei Federal nº 10.520/2002), a Lei do Regime Diferenciado de Contratações Públicas (Lei Federal nº 12.462/2011), além, é claro, da Lei de Licitações de 1993 (Lei Federal nº 8.666/1993).

Principais características e inovações

O seu texto é mais extenso e completo, quando comparado com a sua antecessora, na medida em que o legislador buscou positivar as interpretações já existentes sobre o assunto, principalmente na jurisprudência do Tribunal de Contas da União, servindo como um verdadeiro manual a ser seguido pelo administrador público de todos os entes federativos.

Outras mudanças importantes são as seguintes: (i) a análise da habilitação dos licitantes será feita apenas depois do julgamento das propostas, cuja inversão de fases é um avanço com relação à Lei 8.666/1993 (art. 17, inciso V e §1º); (ii) há um detalhamento maior da fase preparatória do processo licitatório (art. 18) e a possibilidade de criação de um Plano de Contratações Anual por cada órgão (art. 12, inciso VII); (iii) previsão das únicas modalidades possíveis de licitação (pregão, concorrência, concurso, leilão e diálogo competitivo), com exclusão da tomada de preços e convite até então vigentes (art. 28); (iv) a adoção da pré-qualificação objetiva, procedimento destinado a selecionar previamente bens que atendam às exigências técnicas ou de qualidade estabelecidas pela Administração, excluindo-se aqueles produtos destituídos de qualidade (art. 80).

Portal nacional de contratações públicas

O artigo 174 cria o chamado Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP), site oficial destinado à divulgação centralizada e obrigatória de todos os atos exigidos pela Lei de Licitações e realização facultativa das contratações pelos órgãos e entidades do Poder Executivo, Legislativo e Judiciário de todos os entes federativos.

A promessa é que a inclusão de editais e contratos na plataforma aumente a publicidade das contratações públicas e crie um verdadeiro banco nacional de informações. A publicação dos atos licitatórios nesse canal passa a ser condição indispensável para a eficácia do contrato e de seus aditamentos, conforme disposição do artigo 94 da Lei nº 14.133/2021.

Avanço da tecnologia nos processos licitatórios

Todos os atos da licitação passam a ser feitos preferencialmente sob a forma eletrônica, sendo admitida a utilização da forma presencial excepcionalmente, desde que motivada, devendo a sessão pública ser registrada em ata e gravada em áudio e vídeo (art. 17, §2º).

Nas licitações de obras públicas e serviços de engenharia e arquitetura, será preferencialmente a Modelagem da Informação da Construção (Building Information Modelling – BIM) ou tecnologias e processos integrados ou mais avançados que venham a substituí-la (art. 19, §3º). A BIM permite a criação de um modelo virtual e preciso da obra que será construída, se constituindo com um moderno instrumento de planejamento dos serviços de engenharia e arquitetura.

Contratos administrativos

No âmbito dos contratos administrativos, é elogiável a inclusão das disposições relativas à matriz de risco e aos prazos de resposta da Administração Pública para os pedidos de repactuação de preços e de restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro, quando for o caso, como cláusulas necessárias em todos os instrumentos. Tais previsões são imprescindíveis para garantir o pronto atendimento do contratado quanto a um assunto tão sensível e importante para o correto desenvolvimento de obras e serviços de elevada complexidade financeira, por vezes prejudicados pela demora na análise dos pleitos, garantindo-se assim maior segurança jurídica ao parceiro privado (art. 92).

Caso o objeto licitado exija, o contrato também poderá conter cláusula com o estabelecimento de período antecedente à expedição da ordem de serviço para a verificação de pendências, liberação de áreas ou adoção de outras providências cabíveis para a regularidade do início de sua execução, novidade necessária para viabilizar o início do cumprimento contratual somente quando todas as obrigações a cargo da Administração estejam cumpridas.

Nulidades dos contratos

Caso sejam constatadas irregularidades no procedimento licitatório ou na execução contratual, o artigo 147 positiva critérios para a declaração de nulidade dos ajustes prestigiando, primeiro, o saneamento das desconformidades, sempre que possível, em claro respeito ao princípio da proporcionalidade. Assim, as nulidades deverão ser avaliadas à luz dos seguintes aspectos:

(i) os impactos econômico-financeiros, os riscos sociais, ambientais e à segurança da população local decorrentes do atraso na fruição dos benefícios do objeto do contrato;

(ii) a motivação social e ambiental do contrato;

(iii) o custo da deterioração ou da perda das parcelas executadas;

(iv) as despesas necessárias à preservação das instalações e dos serviços já executados e aquelas inerentes à desmobilização e ao posterior retorno às atividades;

(v) as medidas efetivamente adotadas pelo titular do órgão ou entidade para o saneamento dos indícios de irregularidades apontados;

(vi) o custo total e o estágio de execução física e financeira dos contratos, dos convênios, das obras ou das parcelas envolvidas, bem como aquele gasto para realização de nova licitação ou celebração de novo contrato e o custo de oportunidade do capital durante o período de paralisação;

(vii) fechamento de postos de trabalho diretos e indiretos em razão da paralisação.

Em prol do interesse público, se a paralisação ou anulação do contrato não se revelar a melhor medida para o atendimento do interesse público, a Administração deverá optar pela continuidade do contrato e pela solução da irregularidade por meio de indenização por perdas e danos, sem prejuízo da apuração de responsabilidade e da aplicação de penalidades cabíveis (art. 147, parágrafo único).

Redução do formalismo

A nova lei também avança no combate ao formalismo exagerado nos processos licitatórios ao prever que o desatendimento de exigências meramente formais, que não comprometem a aferição da qualificação do licitante ou a compreensão do conteúdo de sua proposta, não importará no seu afastamento da licitação ou em invalidação do processo (art. 12, inciso III).  Igualmente, os erros ou falhas que não alterem a substância dos documentos e a sua validade jurídica poderão ser sanados pela comissão de licitação em decisão fundamentada, que poderá dar-lhes eficácia para fins de habilitação e classificação do licitante (art. 62, § 1º).

Governança na administração pública

O incremento dos mecanismos internos de governança e controle é outro ponto que se destaca na lei, devendo a Administração Pública implementar processos e estruturas, inclusive de gestão de riscos e controles internos, de modo a avaliar, direcionar e monitorar os processos licitatórios e os respectivos contratos, promover um ambiente íntegro e confiável, assegurar o alinhamento das contratações ao planejamento estratégico e às leis orçamentárias e proporcionar eficiência, efetividade e eficácia em suas contratações (art. 11, parágrafo único).

Regras de transição e vigência

A Lei Federal nº 14.133/2021 entrou em vigor na data de sua publicação (art. 194), revogando expressamente os artigos 89 a 108 da Lei Federal nº 8.666/1993, que tratam sobre os crimes em licitações públicas.

Quanto aos demais dispositivos da antiga Lei de Licitações, da Lei do Pregão e daquela que instituiu o Regime Diferenciado de Contratações Públicas, previu-se que eles somente serão revogados após decorridos 2 (dois) anos da publicação oficial da novel legislação.

Até lá, a Administração poderá optar por licitar ou contratar diretamente com a nova lei ou de acordo com as “anteriores”. Por isso, as empresas participantes de certames públicos deverão se atentar aos editais de licitação, que deverão indicar expressamente qual é a legislação aplicável naquele certame.

Portanto, haverá um regime de transição de dois anos até que a nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos seja plenamente eficaz sobre todas as modalidades citadas, sendo vedado apenas a utilização conjunta das Leis 8.666/1993 e 14.133/2021.