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O regime licitatório na nova lei das estatais

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Por Eduardo Mendes Zwierzikowski

Eduardo Mendes Zwierzikowski

Eduardo Mendes Zwierzikowski

Entrou em vigor em julho de 2016 a Lei n.º 13.303, que dispõe sobre o estatuto jurídico das empresas públicas, sociedades de economia mista e de suas subsidiárias, no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, abrangendo tanto as sociedades que possuem como finalidade o exercício de atividade econômica, quanto aquelas que são prestadoras de serviços públicos.

A lei em questão foi aprovada em meio a inúmeros escândalos de corrupção envolvendo algumas empresas públicas federais, ocasionados principalmente pela existência das mais variadas espécies de conluios em procedimentos licitatórios, ingerência política na sua administração, bem com pela ausência de transparência, o que dificulta o controle a ser exercido pelos órgãos de contas e até mesmo pelo cidadão.

Nesse contexto, as inovações da Lei n.º 13.303 podem ser enquadradas em três eixos fundamentais. O primeiro deles é o estabelecimento de requisitos técnicos para a indicação de diretores e membros dos conselhos de administração, com preferência à nomeação de servidores do próprio quadro de funcionários das empresas.

O segundo destaque é exigência imposta pela nova lei no sentido de que cada empresa incorpore boas práticas de Governança Corporativa na condução de suas atividades, a fim de se garantir uma prestação de contas efetiva, mais transparência na gestão, além da criação de Programas de Compliance (integridade).

Por fim, a última grande modificação no regramento jurídico de tais empresas é a que se refere às licitações e contratos administrativos celebrados com os particulares, para a consecução de seus fins institucionais.

Dada a relevância e extensão das mudanças no âmbito dos procedimentos licitatórios, o presente artigo se propõe a analisar com mais profundidade essa temática, que ocupa quase quarenta artigos no Estatuto das Estatais.

De início, saliente-se que a nova sistemática expressamente revoga a autorização legislativa até então existente a Petrobras e a Eletrobras, para que estas pudessem se valer de procedimentos simplificados para a contratação de bens e serviços, o que põe fim a uma intensa discussão judicial acerca da legalidade do regime anterior.

A licitação na lei das estatais não é propriamente uma novidade, já que o procedimento adotado pelo legislador é claramente inspirado no Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC), criado pela Lei n.º 12.462/2011 para possibilitar maior eficiência e flexibilidade na construção de obras e contratação de serviços para a realização da Copa do Mundo Fifa 2014 e dos Jogos Olímpicos e Paraolímpicos de 2016.

Sendo assim, as características basilares do RDC presentes na lei aqui comentada são as seguintes: (i) inversão das fases na licitação (primeiro ocorre o julgamento das propostas, para então se verificar a habilitação dos licitantes); (ii) fase recursal única (ao final do procedimento, o licitante poderá interpor recurso abrangendo o julgamento, a habilitação, além da efetividade dos lances e propostas); (iii) orçamento sigiloso (os licitantes só saberão o valor do orçamento estimado pelas estatais após a adjudicação do objeto licitado); e (iv) contratação integrada (o próprio licitante elabora e desenvolve os projetos básico e executivo, realiza a obra e os serviços de engenharia, para ao final entregar pronto o objeto contratado).

Apesar da semelhança com o RDC, foi criada uma nova forma de contratação, chamada de “semi-integrada”, que será a regra para a realização de obras e serviços de engenharia, embora possa não ser utilizada, a critério das estatais, mediante justificativa expressa a esse respeito. Nessa modalidade, a contratante confecciona o projeto básico, enquanto que aos licitantes caberá a apresentação do projeto executivo.

Os valores máximos para a dispensa de licitação também foram ampliados quando comparados com a Lei Geral de Licitações e Contratos Administrativos (Lei n.º 8.666/1993), para até R$ 100.000,00 (cem mil reais) na realização de obras e serviços de engenharia, e até R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), para outros serviços e compras.

Na aquisição de bens e serviços comuns, deverá ser adotado preferencialmente o pregão (Lei n.º 10.520/2007), modalidade licitatória do tipo menor preço, cuja disputa é realizada por propostas e lances sucessivos, na forma presencial ou eletrônica.

Da mesma forma, o favorecimento às Microempresas e Empresas de Pequeno Porte em licitações públicas também passa a ser obrigatório no âmbito das estatais, com incidência dos artigos 42 a 49, da Lei Complementar n.º 123/2006.

As estatais também não poderão contratar com empresas cujos sócios pertençam à outra sociedade que tenha sido declarada inidônea para participar de licitações e contratações públicas, como forma de evitar a constituição de novas pessoas jurídicas para contornar uma penalidade aplicada. É de se ressaltar, contudo, que apesar da louvável intenção do legislador, poderão ocorrer discussões a respeito da validade dessa proibição, tendo em vista que o sócio pode não ter contribuído para a sanção aplicada, de modo que sobre ele não deve incidir, a priori, qualquer presunção de culpa.

Apesar de a lei vigorar no país desde 30 de junho de 2016, as estatais possuem o prazo de 24 (vinte e quatro) meses para promoverem as adaptações necessárias com vista ao seu fiel atendimento. Igualmente, permanecem regidos pela legislação anterior os procedimentos licitatórios e contratos iniciados ou celebrados até o final do prazo citado, no ano de 2018.

Como visto, a nova lei das estatais inova pontualmente no ordenamento jurídico brasileiro, porém sofre o influxo de regimes já existentes, como a Leis do Pregão e do Regime Diferenciado de Contratações Públicas, que trazem mais arrojo às amarras da já antiga Lei n.º 8.666/1993, que brevemente também deverá ser reformulada.

 

A Teoria dos Contratos e o Prêmio Nobel de Economia em 2016

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por Flávia Lubieska N. Kischelewski

Flávia Lubieska Kischelewski

Alugar uma casa, usar um serviço de transporte público, assistir ao programa transmitido pela TV a cabo, comprar uma refeição, iniciar em um novo emprego, investir em um negócio, estabelecer uma sociedade, obter financiamentos bancários. O que há de comum nessas situações? Todos esses casos geram relações jurídicas contratuais. Mesmo sem assinar nada, firmamos contratos diariamente e somos afetados pelos efeitos de contratos que outros celebram. Sejam os contratos de brevíssima ou longa duração, estamos sempre contratando e assumindo posições diferentes nas relações contratuais: ora credores, ora devedores, ora mutantes, ora mutuários, ora parceiros ou sócios.

Os contratos permeiam as interações entre os seres humanos há tanto tempo que os primeiros registros de estudos estruturados e analíticos remontam ao Direito Romano. Muitos princípios jurídicos adotados até hoje datam daquela época e auxiliam na formação e interpretação de acordos. O estudo dos contratos não se limita às relações privadas, tendo sido base, por exemplo, das primeiras teorias sobre a formação dos Estados políticos e entendimento da legitimidade dos governos. Nesse contexto, o contratualismo abrange as teorias políticas, notadamente as dos séculos XVI a XVIII, que defendem a origem do Estado governante baseada num acordo, pacto ou contrato social firmado com os homens. São iminentes filósofos desse período, entre outros: Thomas Hobbes (1588-1679), John Locke (1632-1704), Jean-Jacques Rousseau (1712-1778) e Immanuel Kant (1724-1804).

Além dos filósofos, juristas e legisladores também se debruçaram sobre o estudo dos contratos em outras esferas, especialmente pela necessidade de disciplinar as relações obrigacionais entre as contratantes, sejam eles pessoas físicas ou jurídicas, entes privados ou públicos. O objetivo, em regra, é prevenir ou, quando necessário, apresentar soluções para litígios em curso. Essas necessidades foram igualmente percebidas por economistas, que perceberam a importância dos contratos nas relações humanas e seus impactos no funcionamento das sociedades. Novas teorias contratuais, com viés econômico, foram então desenvolvidas a partir dos anos 1970.

A Teoria dos Contratos, sob o enfoque econômico, alcançou tamanho desenvolvimento e repercussão que levou dois pesquisadores a serem agraciados com o Prêmio Nobel de Economia em 2016: o economista britânico Oliver Hart, da Universidade de Harvard, e o finlandês Bengt Holmström, do Instituto de Tecnologia de Massachusetts (MIT). Suas contribuições à Teoria dos Contratos, segundo a Academia Real Sueca de Ciências, são inestimáveis para nos ajudar a entender contratos e instituições da vida real, bem como as armadilhas potenciais e que são comuns quando se elabora novos contratos.

Os pesquisadores desenvolveram mecanismos que auxiliam na compreensão de cláusulas financeiras de contratos, atribuições de direitos de controles, de direitos de propriedade e processos decisórios entre as partes. Há estudos sobre a elaboração de contratos que vão desde seguros de automóveis, até a definição de bônus para executivos e a prestação de serviços públicos.

Existem, então, novas maneiras de pensar como desenhar contratos da vida real, seja na esfera privada, seja na pública. Em suma, a Teoria dos Contratos tem o mérito de influenciar muitas áreas, indo da governança corporativa ao direito constitucional.

Por meio das ferramentas desenvolvidas, seria possível aprimorar o desenvolvimento de contratos que enfrentam questões sensíveis. Certos serviços públicos, como escolas, hospitais ou prisões, devem ser providos por entes  privados ou públicos? Professores, agentes de saúde e guardas de prisão devem ser pagos com base em remuneração fixa ou de acordo com suas performances? Em que medida gerentes devem ter suas remunerações atreladas a programas de bonificação ou stock options? Devem seus resultados ser recompensados com fundamento no acréscimo do valor das ações da própria empresa ou no desempenho relativo das ações em comparação com outras do mesmo setor? Como atribuir a propriedade de ativos tangíveis entre sociedades, será que apenas uma empresa deve ser a única titular ou deve haver uma separação dos bens em diversas empresas?

Ressalte-se que a Teoria dos Contratos não oferece respostas únicas ou definitivas a todos os questionamentos que se propõe a enfrentar. Não se trata de dizer o que é um bom contrato, uma vez que o melhor pacto continua dependendo de contextos e situações específicas. Ainda assim, o mérito reconhecido pelos julgadores do Prêmio Nobel reside no fato de que a Teoria permite entender as questões envolvidas com maior clareza.

Essa ampliação da compreensão não quer dizer, no entanto, que seja possível, diante de contratações de maior prazo, antever todas e quaisquer situações que poderão ocorrer envolvendo o objeto do acordo e as partes envolvidas, de modo a discipliná-las preventivamente.

Se tamanha previsão fosse viável, abrangendo todas as consequências legais que poderiam ocorrer, o contrato seria considerado completo. Contudo, como estudado por Oliver Hart e seus colaboradores, em realidade, as partes não são capazes de prever e detalhar todos os eventos passíveis de ocorrer num contrato de longo prazo, até mesmo porque, inúmeras vezes, partem de informações assimétricas, em termos qualitativos ou quantitativos.

A racionalidade limitada e a conduta oportunista dos agentes econômicos também afetam o processo de construção do contrato. Sendo assim, não há como estabelecer todas as contingências, pois, na prática, esse processo de elaboração do contrato seria demasiadamente custoso e demorado. Essa é, em apertada síntese, a base da Teoria dos Contratos Incompletos, que se propõe a enfrentar o problema de como projetar o melhor contrato, ainda que rudimentar.

Os reflexos das pesquisas dos vencedores do Prêmio Nobel de Economia já começam a ser sentidos, embora, no Brasil, essas teorias ainda não sejam estudadas ou difundidas de forma ampla, a despeito de suas aplicações práticas. Cite-se o exemplo de quando se precisa decidir se uma empresa deve fazer determinada atividade internamente ou terceirizá-la. Diante desse cenário, a premiação internacional ao estudo sobre um tema tão corriqueiro no dia a dia de todos reforça a necessidade de voltarmos a nos debruçar sobre o estudo e a formação dos contratos, evitando, assim, que tantos litígios continuem a surgir e a desaguar no Poder Judiciário para serem resolvidos por terceiros.

Além de aprender o conteúdo dos estudos laureados, é preciso, como sempre foi, aprimorar a integração entre aqueles que negociam e aqueles que redigem os contratos. A construção do contrato vai da interação e negociação entre as partes diretamente envolvidas e a união desses com aqueles que irão redigir o que se ajustou. Um acordo só pode ser redigido de forma eficiente – ainda que não seja razoável antecipar integralmente todos os possíveis problemas e as respectivas soluções – se o advogado conhecer a fundo o negócio tratado e se propuser a instigar as partes a tentar lidar com as lacunas existentes.

Adotar as tradicionais teorias contratuais desenvolvidas pelos juristas, somadas às teorias mais modernas de produção de economistas renomados, favorece a produção de excelentes frutos para as partes contratantes. Ainda assim, é preciso lembrar a imensa dificuldade de se estimar toda e qualquer circunstância que poderá incidir ao longo da relação contratual, especialmente quando há pressa no fechamento do acordo ou pouco investimento em estudos prévios. Nesses casos, é imprescindível que o advogado seja assessor, consultor e uma espécie de parceiro no desenho do contrato, pois transpor para o papel acordos complexos está longe de ser tarefa simples.

 

Contribuição Sindical Patronal: ilegitimidade da cobrança em valor superior ao limite do MTe

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POR Janaina Baggio

Prolik Advogados. Curitiba, 13 e 14 de setembro de 2016. Foto: Kraw Penas

Janaina Baggio é advogada de Prolik Advogados.

As empresas obrigadas ao recolhimento da contribuição sindical patronal (CSP) podem discutir a legitimidade dos valores que vêm sendo exigidos pelos Sindicatos, quando o montante superar o teto máximo definido pelo Ministério do Trabalho e Emprego (MTe), que é de R$ 5.367,95, conforme tabela divulgada no ano de 2004. O assunto merece especial atenção nesse momento, em razão da proximidade do prazo para o recolhimento anual, que vencerá no próximo dia 31 de janeiro.

Os valores exigidos a maior, em tese, seriam decorrência da defasagem na atualização monetária da tabela, mas na prática, o que se verifica é verdadeira majoração do tributo promovida pelas Confederações Sindicais.

Historicamente, a Consolidação das Leis do Trabalho instituiu a contribuição sindical devida pelos empregadores, a ser recolhida anualmente, calculada com base no valor do capital social (base de cálculo), sobre o qual incidem alíquotas variáveis (no mínimo de 0,02% e máximo de 0,8%).

O primeiro índice de atualização previsto foi a MVR (Maior Valor de Referência), extinta no ano de 1991, quando foi substituída pela Unidade Fiscal de Referência (UFIR), também extinta posteriormente, no ano 2000.

A partir de então, ante a falta de previsão legal, o MTe converteu os valores da UFIR em Real, de modo que foi divulgada nova tabela em 2004, pela Nota Técnica nº 5/2004, inclusive com o acréscimo de valores mínimos e máximos:

 

Capital Social Alíquota (%) Parcela a Adicionar à

Contribuição Sindical Calculada
De R$ 0,01  a  R$ 1.425,62 Contribuição Mínima de R$ 11,40
De R$ 1.425,63  a  R$ 2.851,25 0,8 –
De R$ 2.851,26  até  R$ 28.512,45 0,2 R$ 17,11
De R$ 28.512,46  até  R$ 2.851.245,00 0,1 R$ 45,62
De R$ 2.851.245,01  até  R$ 15.206.640,00 0,02 R$ 2.326,62
De R$ 15.206.640,01  em diante Contribuição Máxima de R$ 5.367,95

Sob a justificativa de que a tabela do MTe estaria defasada, ante a falta de previsão legal quanto ao índice de atualização monetária, as Confederações Sindicais divulgam, anualmente, “tabelas de cálculo de contribuição”, que são adotadas pelos Sindicados na cobrança da CSP.

O que se observa é um reajuste das importâncias, que se apresentam muito superiores àquelas definidas pelo MTe, não se tratando de mera atualização.

A distorção fica clara ao se observar que o valor máximo da tabela, quando submetido à aplicação do IPCA-e, importa atualmente em R$ 10.351,79. Já as tabelas divulgadas pelas Confederações Sindicais, informam valores máximos que superam muito essa importância, a exemplo da Confederação Nacional do Comércio, que divulgou o montante máximo de R$ 101.209,34, para o ano de 2017, ou seja, praticamente dez vezes o limite do MTe.

A ilegitimidade do reajuste promovido pelas Confederações fica caracterizada, precisamente, pelo fato de se tratarem de entes sindicais que não possuem competência para modificar os critérios da cobrança, lembrando que a CSP possui natureza tributária, da espécie contribuição de interesse das categorias profissionais e econômicas, e, como tal, sujeita-se ao chamado “princípio da legalidade estrita”, a partir do qual nenhum tributo pode ser exigido ou aumentado sem lei que previamente o estabeleça.

Muitos contribuintes têm levado a discussão ao Poder Judiciário e estão alcançando decisões favoráveis, existindo bons precedentes do Tribunal Superior do Trabalho, a exemplo do seguinte acórdão da 4ª Turma:

“RECURSO DE REVISTA. CONTRIBUIÇÃO SINDICAL PATRONAL. CRITÉRIO DE CÁLCULO. A contribuição sindical tem seu valor fixado pela diretriz constante do art. 580 da CLT. Todavia, o Maior Valor de Referência – MRV ali mencionado foi extinto pela edição do art. 3°, III, da Lei 8.177/91 e os critérios de conversão do MRV foram fixados no art. 21, II, da Lei 8.178/91. A Lei 8.383/91, por sua vez, instituiu a Unidade Fiscal de Referência – UFIR como parâmetro para atualização monetária de tributos, aí incluída a contribuição sindical. A UFIR foi extinta pelo art. 29, § 3°, da Medida Provisória n° 2095/76 de 2001. Com isso, não mais se aplica o art. 580, III, da CLT para atualização do valor da contribuição sindical. O Ministério do Trabalho e Emprego supriu o vazio legislativo ao emitir a Nota Técnica CGRT/SRT 05/2004 disciplinando o cálculo da contribuição sindical. Logo, existindo parâmetros para o cálculo da contribuição sindical, não pode o Sindicato-Reclamante adotar o critério instituído pela Confederação Nacional do Comércio – CNC para o mesmo fim. Assim, mostra-se correta a adoção da Nota Técnica CGRT/SRT 05/2004, que, por sua vez, vinculou-se à legislação própria à recomposição de índices de correção. Precedentes desta Corte no mesmo sentido. Recurso de revista de que se conhece e a que não se dá provimento. (Processo: RR – 159900-44.2009.5.04.0203 Data de Julgamento: 20/02/2013, Relator Ministro: Fernando Eizo Ono, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 15/03/2013).

Os contribuintes com ações judiciais em curso têm a faculdade de depositar em juízo o valor da contribuição vincenda, cujo destino ficará vinculado ao desfecho da ação, ou seja, no caso de resultado favorável, a diferença recolhida a maior será levantada pela empresa, sendo repassada ao Sindicato a importância que efetivamente lhe cabe.

Além disso, os beneficiados pelas decisões têm assegurada a devolução das diferenças de valores recolhidas a maior nos cinco anos que antecedem o ajuizamento da ação, o que, a depender do capital social envolvido, poderá atingir valores expressivos.

Alterações na legislação do ISS

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Por Michelle Heloise Akel

Michelle Heloise Akel.

Michelle Heloise Akel.

No penúltimo dia útil do ano de 2016 (29), foi publicada a Lei Complementar (LC) 157, que trouxe significativas alterações na legislação que rege o Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS).

Uma das principais modificações é a proibição de que os Municípios concedam benefícios fiscais ou financeiros com a finalidade de atrair empresas prestadoras de serviços.  Essa vedação tenta pôr fim às guerras fiscais entre os entes municipais.

A lei passa a proibir expressamente a “concessão de isenções, incentivos ou benefícios tributários ou financeiros, inclusive de redução de base de cálculo ou de crédito presumido ou outorgado, ou sob qualquer outra forma que resulte, direta ou indiretamente, em carga tributária menor que a decorrente da aplicação da alíquota mínima”. É de se ressaltar que pela LC 157/2016 a concessão, aplicação ou manutenção de benefício financeiro ou tributário caracteriza-se como ato de improbidade administrativa, sujeitando à perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos e multa.

Nos termos da nova lei, ainda, a alíquota mínima do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza é de 2%.

A vedação não se aplica, porém, para os seguintes serviços:

(i) Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS);

(ii) Reparação, conservação e reforma de edifícios, estradas, pontes, portos e congêneres (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador dos serviços, fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS);

(iii) Serviços de transporte coletivo municipal rodoviário, metroviário, ferroviário e aquaviário de passageiros.

Outra alteração importante foi a inclusão de novos serviços à Lista anexa à LC 116. São eles:

(a) A disponibilização, sem cessão definitiva, de conteúdos de áudio, vídeo, imagem e texto por meio da internet, respeitada a imunidade de livros, jornais e periódicos (exceto a distribuição de conteúdos pelas prestadoras de Serviço de Acesso Condicionado, sujeita ao ICMS), que visa atingir “serviços” de streaming;

(b) A aplicação de tatuagens, piercings e congêneres;

(c) A costura, acabamento e congêneres;

(d) A reparação de solo, plantio, silagem, colheita, corte e descascamento de árvores, silvicultura, exploração florestal e dos serviços congêneres indissociáveis da formação, manutenção e colheita de florestas, para quaisquer fins e por quaisquer meios;

(e) O serviço de guincho intramunicipal, guindaste e içamento;

(f) Vigilância, segurança ou monitoramento de semoventes;

(g) Serviços de transporte coletivo municipal rodoviário, metroviário, ferroviário e aquaviário de passageiros;

(h) Inserção de textos, desenhos e outros materiais de propaganda e publicidade, em qualquer meio (exceto em livros, jornais, periódicos e nas modalidades de serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens de recepção livre e gratuita);

(i) Translado intramunicipal de corpos e partes de corpos cadavéricos;

(j) Cessão de uso de espaços em cemitérios para sepultamento;

Relativamente aos serviços de composição gráfica, fotocomposição, clicheria, zincografia, litografia, fotolitografia, confecção de impressos gráficos, o novo texto legal esclareceu que não haverá tributação pelo ISS se esses serviços forem destinados a posterior operação de comercialização ou industrialização, ainda que incorporados, de qualquer forma, a outra mercadoria que deva ser objeto de posterior circulação, tais como bulas, rótulos, etiquetas, caixas, cartuchos, embalagens e manuais técnicos e de instrução, que ficarão sujeitos ao ICMS.

Além do processamento de dados e congêneres, que já constava da Lista de Serviços, passou a estar discriminada expressamente nela o armazenamento ou hospedagem de dados, textos, imagens, vídeos, páginas eletrônicas, aplicativos e sistemas de informação, entre outros formatos, e congêneres.

A análise detida da constitucionalidade na ampliação da Lista de Serviços, bem como outros aspectos da novel legislação serão objeto de publicações futuras da equipe Prolik Advogados.

 

 

 

 

O estatuto da pessoa com deficiência e a interdição

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POR Robson José Evangelista

Robson José Evangelista.

Robson José Evangelista.

As pessoas que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir validamente sua vontade, estão sujeitas a serem interditadas judicialmente, ou seja, deixam de ter plena autonomia para a prática de atos da vida civil e livre administração de seus bens. Para cuidar dos interesses da pessoa interdita, o juiz nomeará um curador, via de regra, um familiar.

Com a edição do Estatuto da Inclusão da Pessoa com Deficiência (Lei nº 13.146/2015), instaurou-se certa perplexidade quanto à real natureza e extensão do instituto da interdição. Alguns, com certo exagero, chegam até mesmo a afirmar que a interdição, nos moldes até então conhecidos, deixou de existir, dando lugar a um novo modelo que tem como gênese o supremo interesse individual da pessoa portadora de deficiência.

É que o referido diploma legal alterou o Código Civil no trato da matéria, inclusive atribuindo legitimidade apenas ao próprio interditando e ao Ministério Público para requererem a interdição. Outros legitimados (parentes) somente poderiam tomar a iniciativa em casos de urgência.

Mas, por óbvio, tal novo regramento não pode ser analisado isoladamente. Parece indiscutível que o legislador cometeu uma imprecisão técnica ao mandar excluir, do rol dos legitimados a requerer a interdição, os ascendentes e os descendentes.

Em verdade, a edição do Estatuto da Pessoa com Deficiência teve como fonte maior de inspiração a dignidade da pessoa humana, valorizada ao seu extremo. Busca, o Estatuto, atribuir como premissas maior a igualdade de tratamento e de consideração social à pessoa com impedimento de natureza física, mental, intelectual ou sensorial.

Dentro desse cenário de elogiável intenção, o legislador contemplou uma espécie de presunção quase absoluta de capacidade de todas as pessoas portadoras de deficiência, prevendo que apenas em situações excepcionalíssimas será decretada a interdição como medida protetiva, a qual deve ser proporcional às necessidades e circunstâncias de cada caso e durará o menor tempo possível.

A par dessa excepcionalidade, o Estatuto determina que a curatela deve se restringir, como princípio maior a ser obedecido, aos atos relacionados aos direitos de natureza patrimonial e negocial, não alcançando o direito ao próprio corpo, à sexualidade, ao matrimônio, à privacidade, à educação, à saúde, ao trabalho e ao voto.

É uma nova concepção que precisa ser bem compreendida e assimilada pela sociedade, sempre lembrando que o Estatuto, a exemplo de outros diplomas legais que buscam superar as desigualdades sociais, tem como norte o fundamental princípio da dignidade da pessoa humana.

Então, ainda que o legislador possa ter cometido imprecisão quando restringiu a legitimidade ativa para manejar o pedido de interdição, cabe ao intérprete relativizar tal regra, para o efeito de admitir que outras pessoas também possam tomar a iniciativa de requerer a interdição, inclusive porque muitas pessoas portadoras de deficiência intelectual não têm a mínima capacidade de se expressar.

Aliás, o Código de Processo Civil atualmente vigente, estabelece, nos seus artigos 747, que o cônjuge ou companheiro, bem como outros parentes do interditando, têm legitimidade para tomar tal iniciativa. Há, portanto, necessidade de harmonizarmos a legislação, concluindo que o legitimado por excelência para iniciar o processo de interdição é o próprio interessado, mas, supletivamente, os seus parentes e o Ministério Público podem fazê-lo em situações excepcionais.

De outro modo, o Estatuto introduziu a figura da “tomada de decisão apoiada”, processo judicial por meio do qual a pessoa com deficiência e que goza de discernimento suficiente elege pelo menos duas outras pessoas idôneas, com as quais mantenha vínculos e que gozam de sua confiança, para prestar-lhe apoio na tomada de decisão sobre atos da vida civil, fornecendo-lhe os elementos e informações necessários para que possa exercer sua plena capacidade.

Diante da nova ordem conceitual que o Estatuto da Pessoa como Deficiência introduziu, voltado a estimular uma mentalidade de maior compreensão e consideração com as pessoas que sofrem lamentável tratamento desigual em nossa sociedade, assume papel de fundamental importância o Poder Judiciário, na medida em que, quando provocado a examinar pedidos de interdição ou de tomada de decisão apoiada, deverá cercar-se de abalizado subsídio médico e psicológico para definir com precisão os reais limites das restrições impostas à plena capacidade da pessoa portadora de deficiência.

A recuperação judicial em tempos de crise

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POR Cícero José Zanetti de Oliveira

Cícero

Cícero José Zanetti de Oliveira

Os tempos de penumbra econômica ainda parecem estar longe de acabar, especialmente quando tentamos compreender os indicadores macroeconômicos de 2016[1]. Não é preciso ser especialista para perceber que esse cenário recessivo afeta, cada vez mais, a todos. No caso das empresas, as inúmeras dificuldades têm provocado encolhimentos e, até mesmo, quebras. Para tentar evitar esse cenário mais desastroso, muitos têm recorrido à recuperação judicial. É uma solução possível quando não há mais condições de se pagar fornecedores, impostos e salários.

Neste ano, marcado pelo maior pedido de recuperação de todos os tempos, a da Oi S.A., constata-se que o número de pedidos de recuperação judicial aumentou exponencialmente. Localmente, no Estado do Paraná, em cumprimento ao disposto no art. 196, da Lei nº 11.101/2005 (Lei de Recuperação Judicial, Extrajudicial e Falências – LRF), a Junta Comercial divulga a relação de empresas falidas ou em recuperação judicial. A variação dos números surpreende especialmente em 2015 e 2016:

  2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013 2014 2015 2016*
Empresas Falidas 135 117 114 134 53 58 46 23 164 77
Pedidos de Recuperação Judicial 2 9 11 17 23 6 12 9 23 83

* Dados contabilizados entre os meses de Janeiro a outubro de 2016.

Em âmbito nacional, dados divulgados por empresas de análise de crédito revelam que os pedidos de recuperação judicial e as recuperações judiciais deferidas no acumulado do ano registraram alta de 70,2% e 68,1%, respectivamente.

[1] http://www.bcb.gov.br/pec/Indeco/Port/indeco.asp; http://www.valor.com.br/valordata/indices-macroeconomicos/atividade-economica
http://www.bcb.gov.br/pec/Indeco/Port/indeco.asp, disponível em 23.11.2016

Jan-Set 2016/2015 Set 2016/Set 2015 Set 2016/Ago 2016
Pedidos de Falência 16.7% -6.3% -2.0%
Falências Decretadas 11.9% 22.5% 7.9%
Pedidos de Recup. Jud. 70.2% 69.1% 81.3%
Recup. Jud. Deferidas 68.1% 53.2% 99.0%

Fonte: Boa Vista SCPC (http://www.boavistaservicos.com.br/categoria/noticias/indicadores-economicos/falencias-e-recuperacoes-judiciais/ )

As empresas mais atingidas são, de longe, as de porte pequeno, que têm menor acesso a créditos e menor peso econômico negocial. Além disso, os mesmos estudos mostram que o setor de serviços é o mais prejudicado, sendo campeão nos pedidos de falência (39%), em comparação com o setor industrial (36%) e do comércio (25%).

Como visto, apesar do elevado número de empresas falidas em 2015, nota-se que, em 2016, houve maior busca por recuperações judiciais, ou seja, os empresários, endividados, estão tentando salvar seus negócios. A recuperação judicial tem por objetivo “viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica” (artigo 47, da LRF).

A grande vantagem é obter um fôlego em relação aos pagamentos dos credores, pois o deferimento do processamento da RJ suspende, por 180 dias, o curso da prescrição das ações e execuções existente contra o devedor (art. 6ª, da LRF). Esse prazo é, a rigor, improrrogável, mas o Superior Tribunal de Justiça tem entendido que as peculiaridades de algumas situações justificam a ampliação desse prazo, em prol da finalidade maior: a recuperação da empresa.

Nesse contexto, é possível obstar, judicialmente, a venda ou retirada dos bens considerados essenciais à atividade da empresa em recuperação judicial, tanto após o decurso do prazo de suspensão, como em relação aos bens objeto de propriedade fiduciária. Essa medida é essencial para que a empresa continue a produzir e possa cumprir com seu plano de recuperação aprovado pelos credores. É evidente que as empresas só podem voltar a dar lucro se mantiverem os meios para continuar a produzir ou prestar serviços.

Além disso, é preciso ponderar sobre o momento de pedir a RJ, pois, se for muito tarde, quando a crise já é severa, pode ser que a alternativa seja a falência, por não existir mais o que se recuperar. Adicionalmente, é preciso que a sociedade detenha o mínimo de recursos para promover a recuperação judicial, cujos custos são elevados. Há necessidade de se arcar com o pagamento de consultores para avaliar previamente a efetiva situação econômico-financeira da empresa e estruturar um plano de reerguimento viável. Também haverá despesas com pagamento de advogados e auditores, convocações e realização de assembleias de credores, honorários do administrador judicial (que podem ser de até 5% do valor devido aos credores submetidos à recuperação judicial) e a própria reestruturação da empresa e execução do plano de recuperação.

Tudo isso ocorre em meio a dificuldades de obtenção de crédito pela empresa e sem poder contar com parcelamentos fiscais especiais que poderiam existir para empresas em RJ. Aliás, o atraso no pagamento de tributos deverá ser tratado separadamente da RJ, já que “as execuções de natureza fiscal não são suspensas pelo deferimento da recuperação judicial, ressalvada a concessão de parcelamento nos termos do Código Tributário Nacional e da legislação ordinária específica” (§ 7º, do art. 6º, da LRF).

O Fisco continua um credor voraz e não renegocia as dívidas, o que acaba sendo um dos principais obstáculos no curso de uma RJ. Nesse contexto, o plano de reerguimento da empresa deve incluir um contingenciamento necessário para fazer frente aos passivos tributários. A ausência dessa previsão pode ensejar até a não homologação judicial do plano de recuperação aprovado pela Assembleia Geral de Credores.

Em tempos de crise acentuada, esse aspecto deveria ser repensado pelos Poderes Executivo e Legislativo, pois a empresa em recuperação judicial poderia participar de um plano especial de refinanciamento de seus débitos, com carência para início dos pagamentos. De nada adianta o Fisco ser um credor especial das empresas, se essas deixarão de existir no curto ou médio prazo. É preciso que se incentive a produção econômica e o reerguimento dos entes produtivos, severamente afetados por esta crise prolongada.

Feitas essas breves ponderações sobre a RJ e diante de parcas perspectivas de melhoria rápida da economia no Brasil, é de se esperar que o número de pedidos de recuperação judicial continue significativo nos próximos anos. Isso demanda, do empresário, uma atenção maior ao seu negócio, antevendo os sinais de crises internas para atuar pró-ativamente, sob pena de não haver o que resgatar ou não reunir as condições necessárias para promover a recuperação judicial. Por outro lado, compete ao governo desenvolver mecanismos efetivos para promover o êxito da recuperação das empresas, não só no âmbito do Judiciário.

 

Da impossibilidade de cobrança da taxa Funrejus sem limitação de valor

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POR Fernanda Gomes

Fernanda Gomes

Fernanda Gomes

A Lei nº 12.216/1998 criou o Fundo de Reequipamento do Poder Judiciário – Funrejus, com o intuito de suprir o Poder Judiciário Estadual com os recursos financeiros necessários para fazer frente às despesas com suas operações.

Para tanto, foram instituídas Taxas Funrejus, exigidas, além de outros, nos atos praticados pelos cartórios de protesto de títulos, registro de imóveis e tabelionatos, à alíquota de 0,2% sobre o valor do título do imóvel ou da obrigação.

Trata-se, assim, de tributo da espécie taxa, exigido pelo exercício do poder de polícia, sobre atividades notariais.

Até a edição da Lei nº 18.415/2014, a cobrança da Taxa Funrejus nos atos praticados pelos cartórios envolvendo bens imóveis ou obrigações possuía um limite máximo: o dobro do teto de recolhimento das custas fixadas no Regimento de Custas, que perfaz atualmente o valor de R$ 2.111,20 (dois mil cento e onze reais e vinte centavos).

No entanto, com a publicação da referida Lei, foi retirado o limite de valor exigido a título de Taxa Funrejus, restando a cobrança de 0,2% sobre o valor do título do imóvel ou obrigação.

Ao assim fazer, tal exigência passou a ser inconstitucional por dois motivos.  O primeiro deles diz respeito ao fato de as taxas pelo exercício de poder de polícia serem tributos que não podem ter base de cálculo própria de imposto, conforme previsto no art. 145, § 2º, CF, e art. 77, do CTN.

Como visto, a taxa Funrejus tem como base de cálculo o valor do título do imóvel ou da obrigação, que é a mesma base de cálculo do Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis – ITBI, definida pelo própria Constituição Federal, em seu art. 156, II.

Assim, nos termos da atual legislação, ao realizar a transferência do registro de um imóvel ou realizar uma incorporação, o sujeito passivo recolheria 2,7% de ITBI e 0,2% de Funrejus sobre o valor do imóvel, totalizando 2,9% sobre o valor da transação, o que ofende a Carta Magna, em razão da identidade entre as bases de cálculo.

Além disso, do arquétipo constitucional das taxas pelo poder de polícia, extrai-se a necessidade de observância ao seu caráter de retribuição – e eis aí o segundo motivo. Isso porque as taxas devem conter relação com o valor do serviço prestado, já que são cobradas para custeio dessas atividades. Assim, o valor cobrado pelo serviço deve ter equivalência direta com o custo real do serviço ou do proveito do contribuinte.

O autor Roque Antonio Carraza, tratando da impossibilidade de as taxas terem base de cálculo idêntica à dos impostos, assim consigna: “Tendo a taxa, por hipótese de incidência, sempre uma atividade estatal diretamente dirigida ao contribuinte, sua base de cálculo deverá, sob pena de desvirtuamento do tributo, exibir, forçosamente, a medida da intensidade da participação do estado. (…) Conquanto não seja necessária uma perfeita coincidência entre o custo da atividade estatal e o montante exigido à título de taxa, deve haver, no mínimo, uma correlação entre ambas.”

Portanto, a exclusão do limite do valor cobrado fez com que a Taxa Funrejus deixasse de ter relação direta com a atuação estatal, tornando-se, na verdade, um adicional do ITBI.

Analisando caso em que se exigia Taxa Funrejus superior a R$ 130.000,00 (cento e trinta mil reais), assim entendeu o Juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública de Curitiba: “A partir do momento em que houve exclusão da limitação quantitativa do tributo, passou a taxa a recair sobre o valor do título do imóvel ou da obrigação nos atos praticados pelos cartórios, de forma indiscriminada. Sendo assim, deixou-se de manter a correlação do cálculo com o custo da atividade prestada, o que vai de encontro à lógica da taxa”.

Cabe destacar que o Tribunal de Justiça do Estado Paraná ainda não se manifestou sobre o mérito da discussão, tendo em duas oportunidades rejeitado ações sobre essa discussão por questões processuais.

Até o presente momento, são poucos os casos que já possuem decisão e, ainda assim, não definitivas, mas a discussão é consistente, conforme fundamentos antes apontados.

A união estável e seus efeitos na sucessão

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POR Paulo Roberto Narezi

O advogado Paulo Narezi atua no setor Cível de Prolik Advogados.

O advogado Paulo Narezi atua no setor Cível de Prolik Advogados.

Desde o advento do Código Civil de 2002, que passou a vigorar em 2003, muito se discutiu sobre a regra prevista no seu artigo 1790, que trata do regime sucessório na União Estável, estabelecendo que a companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, cujo montante da participação é variável, dependendo da concorrência com descendentes, ascendentes ou outros parentes sucessíveis do falecido.

A própria regra de sucessão do artigo 1829, em relação aos regimes patrimoniais de casamento do Código, também foi objeto de vasta interpretação, na medida em que gerava muitas dúvidas. Diz o referido dispositivo, na parte que interessa no presente artigo: “A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte: I – aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado com o falecido no regime da comunhão universal, ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares”.

Neste particular, a discussão cingia-se basicamente em se saber sobre a concorrência do cônjuge sobrevivente em relação aos bens particulares do falecido, principalmente no regime da separação convencional de bens, lembrando que no regime antigo o cônjuge não concorria com os herdeiros, comuns ou não.

Em relação a ambas as situações, ou seja, união estável ou casamento, as conclusões de muitos juristas eram a de injustiça na sucessão, com a aplicação das regras dos novos dispositivos.

Isso porque as regras de sucessão para quem casa, ou quem vive em união estável, são diferentes na legislação civil.

Cumpre destacar que, da mesma forma que, dentro de condições normais, o casal pode livremente escolher qualquer um dos regimes de casamento previstos no Código, os companheiros também podem, lembrando que, não o fazendo por escrito, a união estável se regulará pelo chamado regime legal, qual seja, o da comunhão parcial.

E a diferenciação entre os regimes, para fins sucessórios, à luz da Constituição Federal, sempre teve a existência questionada, e sua extinção defendida.

Essa foi a conclusão de uma grande parte dos juristas, quando o Código foi sancionado, o que levou a questão, apesar do tempo transcorrido, a um debate para ser solucionado pelo Poder Judiciário.

A conclusão do STF, pelo menos até agora, é no sentido de que a desigualdade de tratamento é condenável. Essa preliminar interpretação foi exteriorizada no julgamento do REXT 878.694 (repercussão geral reconhecida), ainda em andamento, com voto já proferido pelo Ministro Roberto Barroso.

A tese firmada no julgamento desse recurso extraordinário repetitivo é a seguinte: “No sistema constitucional vigente, é inconstitucional a distinção de regimes sucessórios entre cônjuges e companheiros, devendo ser aplicado, em ambos os casos, o regime estabelecido no art. 1.829 do CC/2002”.

O tratamento igualitário ressaltado no voto está fundamentado no artigo 226, §3º, da Constituição Federal, que dispõe: “Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento”.

O julgamento teve por objeto a constitucionalidade ou não do artigo 1790 do Código Civil, já referido, que aborda a sucessão do companheiro.

A conclusão pela inconstitucionalidade já era esperada, há muito, não só pelos operadores do judiciário, mas pela própria sociedade.

Isso porque, levando em conta que o Código Civil está vigendo desde 2003, não há como negar que em 13 anos, a aplicação de regra distinta para o companheiro causou distorções prejudiciais para muitas herdeiros nas sucessões litigiosas.

As hipóteses de prejuízo são várias, e, para se evitar ainda mais insegurança jurídica, no mesmo julgamento o STF caminha para assegurar que a atual decisão só se aplica para os inventários ainda não transitados em julgado.

Ou seja, para os casos já findos, com sentença homologada e transitada em julgada, preserva-se a partilha como feita, ainda que contrária ao novo entendimento.

E esse novo entendimento, no sentido de que ao companheiro é assegurado os mesmos direitos do cônjuge casado, na sucessão do falecido companheiro, também teve o ponto final colocado recentemente pelo Superior Tribunal de Justiça, no âmbito do Recurso Especial nº 1382170/SP, o qual também enfrentou a dúvida de interpretação do citado artigo 1829, do Código Civil.

A conclusão, em resumo, é a de que, qualquer que seja o regime de bens adotado pelo casal, o cônjuge sobrevivente concorre com os herdeiros em relação aos bens particulares do cônjuge falecido.

O assunto, porém, ainda demandará discussões até que o STF, última instância do nosso Poder Judiciário, profira uma decisão definitiva que encerre os debates que ainda persistem.

 

 

As plataformas de Crowdfunding no Brasil

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POR Isadora Boroni Valério

Prolik Advogados. Curitiba, 13 e 14 de setembro de 2016. Foto: Kraw Penas

Isadora Boroni Valério atua no departamento societário de Prolik Advogados. Foto: Kraw Penas

Certamente você já ouviu falar no termo  ou financiamento coletivo, em tradução para o português. Ainda que não saiba exatamente o que significa, boa parte dos leitores habituados a navegar pela internet e a buscar mecanismos alternativos de investimento já se deparou com a expressão. O instrumento é usado por profissionais de diversos setores que buscam financiamentos independentes para projetos de tecnologia, cultura, filantropia, desenvolvimento de produtos, dentre outros. E, embora o mercado brasileiro ainda seja muito discreto se comparado ao norte-americano e ao europeu, desde que a prática chegou ao País, cinco anos atrás, tem ganhado estabilidade e conquistado diferentes gêneros.

O crowdfunding, que nada mais é do que uma evolução da antiga vaquinha, chegou ao Brasil conhecido pela expressão em inglês apenas em 2011. Trata-se de uma plataforma mediada por ferramentas digitais e que tem o intuito de contribuir para que a ideia de alguém saia do papel. O dono do projeto coloca a proposta numa das plataformas disponíveis e explica o que pretende fazer e de quanto dinheiro precisa. Quem se interessa pelo projeto pode doar a quantia que quiser em troca de alguma recompensa ou não. Se tudo der certo e o valor estipulado for alcançado para financiar o projeto, a plataforma fica com um percentual do dinheiro arrecadado e o restante vai para o dono do projeto.

Nos mercados internacionais, boa parte das campanhas é destinada à captação de recursos para o desenvolvimento de produtos. Nestes casos, os investidores adquirem o produto a um preço menor do que será praticado no mercado final e financiam a sua criação e o próprio desenvolvimento da empresa. Também é comum que o comprador receba uma recompensa ou um brinde proporcional ao valor que investiu, caso o produto seja lançado.

Do contrário, se o valor estipulado para a realização do projeto não for arrecadado, o dinheiro é devolvido aos investidores.

O cenário brasileiro, por sua vez, é mais voltado para o financiamento de projetos culturais e artísticos, do que tecnológicos. A primeira plataforma do país apareceu justamente com uma proposta cultural, e um dos primeiros projetos bem sucedidos envolveu a compra de um ônibus que leva jovens para viajar pelo interior da América do Sul.

Em entrevista ao portal Na Prática, da Fundação Estudar, o pesquisador do Departamento de Estudos Culturais e Mídias da Universidade Federal Fluminense, Viktor Chagas, avaliou que o crowdfunding brasileiro tem se especializado em um gênero de microfinanciamentos, que supre uma lacuna no mercado cultural nacional deixada pela Lei Rouanet. De acordo com o pesquisador, o mecanismo federal de arrecadação para projetos culturais se mostrou desanimador para os produtores culturais independentes que atuam numa faixa de orçamento média ou baixa, em setores produtivos que rendem pouca contrapartida às empresas patrocinadoras.

Há, ainda, dois segmentos de financiamento coletivo que ganham destaque na cena nacional: o de doação direta, que corresponde a campanhas sem expectativa de retorno em produtos ou outros benefícios ao doador, como financiamento de cirurgias ou outras operações de saúde; e o equity crowdfunding, oferta pública de distribuição de valores mobiliários por empreendedores de pequeno porte que são dispensados de registro na Comissão de Valores Mobiliários (CVM).

Quem busca este tipo de investimento, entretanto, deve ter em mente que não é iniciativa para amadores. Justamente por se tratar de projetos independentes, muitas vezes de produtores inexperientes, não são raras as vezes em que a iniciativa falha e os apoiadores se veem sem o produto em mãos ou sem o retorno esperado. Este é o risco do investidor.

Além disso, ainda não há regulamentação específica no Brasil a respeito do financiamento coletivo. O que se espera é que à medida que a prática vá se expandindo, o legislador e os órgãos responsáveis pela regulamentação do mercado se manifestem.

Em 2010, uma plataforma que pretendia oferecer o modelo de crowddebt – empréstimos coletivos, em que o proponente anuncia sua necessidade de empréstimo e os financiadores recebem os juros, praticando taxas mais interessantes do que a de outras instituições – foi obrigada a fechar as portas porque as regras do Banco Central do Brasil dificultam o empréstimo entre pessoas físicas.

Neste ano, a CVM colocou em audiência pública (Edital 06/2016) proposta de instrução que dispõe sobre o equity crowdfunding, com o objetivo de promover a segurança jurídica para os pequenos empresários que desejam captar recursos pela internet e para os investidores que muitas vezes não estão habituados ao mercado de capital.

Na proposta de instrução, os empreendedores de pequeno porte serão as empresas, incluindo S.A.s, com receita bruta anual de até dez milhões de reais, e que não precisarão ter registro de oferta e emissor junto à autarquia. As plataformas em que a captação de recursos é realizada, por sua vez, precisarão ser registradas. Tal registro dependerá do atendimento a alguns requisitos, como a idoneidade dos administradores, a existência de recursos humanos e tecnológicos adequados aos serviços, capital mínimo, produção de material didático adequado ao tipo de público das ofertas e elaboração de um código de conduta que paute a atuação dos sócios administradores, empregados e prepostos.

A CVM propôs, também, um limite de captação nas ofertas de R$ 5 milhões anuais e um limite de investimento anual de R$ 10 mil reais como proteção ao pequeno investidor (não se enquadram os investidores qualificados, definidos na ICVM 539/2013, e os investidores-anjo).

Vale destacar, entretanto, que por conta da dispensa do registro, a CVM não analisará previamente as ofertas e nem garantirá a veracidade das informações prestadas e a adequação da oferta à legislação vigente. Caberá ao investidor avaliar os projetos que pretende financiar, os seus objetivos, o plano de negócios e o dono do projeto.

Notas sobre a instituição da e-financeira

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Por Nádia Rúbia Biscaia

Dra. Nádia é advogada do Departamento Tributário.

Dra. Nádia é advogada do Departamento Tributário.

A Receita Federal do Brasil, por meio da Instrução Normativa 1.571, de julho de 2015, instituiu a e-Financeira, nova obrigação acessória que impõe às instituições financeiras o repasse de informações relativas às operações/movimentações financeiras realizadas por seus utilizadores, pessoas físicas ou jurídicas, situadas ou estabelecidas no âmbito do território brasileiro.

Integrante do Sistema Público de Escrituração Digital (SPED) – que além de incluir dados relativos às aplicações financeiras, seguros e planos de previdência privada, passou a incorporar as informações apresentadas por meio da Declaração de Informações sobre Movimentação Financeira (DIMOF) –, a e-Financeira apresenta uma nova dimensão de fiscalização: a concentração do Estado na diminuição do volume de informações recebidas dos contribuintes, visando a alcançar, tão somente, aquelas de maior relevância econômico-tributária.

Exemplo disso é o aumento do limite mensal mínimo do valor de movimentações a serem reportadas à Fazenda Nacional. Agora, apenas aquelas acima de R$ 2 mil reais mensais passam a ter a obrigatoriedade no repasse. No âmbito da então DIMOF todas as transações mensais acima de R$ 833 reais já eram submetidas à obrigatoriedade perante o Fisco.

Estão entre as informações que deverão ser informadas pelas entidades previstas no art. 4º na normativa saldos relativos ao último dia útil do ano de:

a) qualquer conta de depósito, inclusive de poupança, considerando quaisquer movimentações;

b) de cada aplicação financeira, bem como os correspondentes somatórios mensais a crédito e a débito; ou no dia de encerramento;

c) provisões matemáticas de benefícios a conceder referente a cada plano de benefício de previdência complementar ou a cada plano de seguros de pessoas, discriminando, mês a mês, o total das respectivas movimentações;

d) de cada Fapi, e as correspondentes movimentações, discriminadas mês a mês, a crédito e a débito; bem como

e) rendimentos brutos, acumulados anualmente, mês a mês, por aplicações financeiras no decorrer do ano, individualizados por tipo de rendimento.

Apesar da acuidade com que o tema de sigilo fiscal e bancário tem sido tratado pelo Estado (1), o desconforto perante os contribuintes é caso antigo. O questionamento quanto à constitucionalidade das ações estatais tem registro desde a instituição da CPMF (Contribuição Provisória sobre Movimentações Financeiras), há muito extinta, até a inauguração da DIMOF.

Ponto central da discussão, a possibilidade de a Receita Federal obter acesso às informações financeiras dos contribuintes, sem a devida autorização judicial, assim como previsto pela Lei Complementar 105/2001, foi recentemente declarada como constitucional pelo Supremo Tribunal Federal.

O raciocínio é claro: o Poder Público não escapa dos parâmetros constitucionais previstos para a devida conformação da ordem jurídica, principalmente quando observada a existência de requisitos objetivos para a sua atuação.

Significa dizer, portanto, que a constitucionalidade da medida reside no fato de que, uma vez apurada eventual ilegalidade pelos dados financeiros coletados, apenas com a abertura formal de fiscalização, e posterior instauração de Processo Administrativo Fiscal, o contribuinte poderá sofrer a imputação de tipo legal aplicável.

Logo, havendo o respeito da Administração Tributária pelo procedimento administrativo, e essa mantendo os dados circulando apenas em seu âmbito, isto é, sem tornar público, não há, de fato, em que se falar em quebra de sigilo e eventual inconstitucionalidade da fiscalização.

Outro ponto importante a se verificar é que as informações relativas às movimentações de capitais já eram, por força da Lei nº 9.613, de 1998 (responsável por dispor dos crime de “lavagem” ou ocultação de bens, direitos e valores), reportadas ao Estado através do Conselho de Controle de Atividades Financeiras (COAF), pelas pessoas físicas e jurídicas que, em caráter permanente ou eventual, como atividade principal ou acessória, cumulativamente ou não, tenham exercício junto ao mercado financeiro e de capitais.

De mais a mais, cumpre observar que a nova obrigação acessória se trata de um projeto que põe em trânsito a viabilização da troca automática de informações com os Estados Unidos (EUA), por meio do programa Foreign Account Tax Compliance Act (FATCA), e com os demais países signatários da Convenção sobre Assistência Mútua Administrativa em Matéria Tributária (“Acordo Multilateral”), pelo programa Common Reporting Standards (CRS).

Nessa linha, ressalte-se que o Brasil ratificou no último mês de agosto, por meio do Decreto nº 8.506/2016, a cooperação intergovernamental (IGA) com os Estados Unidos para a implementação do FATCA (2). E, da mesma forma, sendo signatário do Acordo Multilateral, procedeu à ratificação dos termos em junho do presente ano por meio do Decreto n º 8.842/2016.

Em um contexto mais aprofundado, o novo padrão mundial de fiscalização, ao qual o Brasil começa a se submeter, teve início em 2009 com a ampliação do Fórum de Transparência fiscal, inaugurado pela Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE), para os países não-membros. Hoje, o órgão contempla 132 países e 15 organizações internacionais observadoras.

Dentre os avanços proporcionados pela cooperação internacional, temos, em primeiro lugar, o peer review, em que os países submetem suas legislações à revisão de outros e recebem sugestões de melhorias visando a transparência fiscal. Em segundo lugar, e ponto de principal importância, temos a troca automática de informações entre nações, realidade inovadora voltada à repressão de práticas como a evasão fiscal e que estará em pleno funcionamento em 2017.

Logo, por conta da nova obrigatoriedade imposta às instituições financeiras, e, principalmente, em razão do novo padrão de fiscalização que está sendo consolidado mundialmente através dos foros internacionais – movimento entendido por “globalização dos fiscos” –, certamente haverá um aumento das obrigações impostas às pessoas físicas e jurídicas com vistas a combater os males da globalização, entre eles, a sonegação fiscal e o planejamento tributário abusivo, que causam a redução da arrecadação do país (evasão).

Diferentemente do que é sustentado país afora, não obstante haja a desconfiança por grande parte das pessoas físicas e jurídicas, certamente pela insegurança jurídica que assombra os entraves administrativos e judicias, a presente análise se propõe, justamente, a demonstrar o outro lado da moeda: o cenário tributário globalizado e a crescente necessidade de alcançar meios que vedem a utilização de caminhos transversos para evitar a tributação.

A e-Financeira, apesar da invasividade na vida dos contribuintes, constitui medida constitucional inaugurada pelo Estado brasileiro que visa a proteger os preceitos da Carta Maior e a garantia da ordem econômica.

Com a inteligência e globalização fiscal, por certo, não há mais espaço para a omissão, inexatidão ou incorreção de dados perante a Fazenda. Portanto, é de reiterar a necessidade de conscientização da importância, pelos contribuintes (pessoa física ou jurídica), do devido cumprimento das obrigações principais e acessórias e, pelo Fisco, da observância ao devido processo e aos princípios que regem os procedimentos administrativos.

Estaremos, ante essas considerações, caminhando para a justiça fiscal? Esperamos que sim.

(1) Inclusive quando nos deparamos com o parágrafo 11 do art. 5º da referida IN, que prevê a vedação da “inserção de qualquer elemento que permita identificar a origem ou o destino dos recursos utilizados nas operações financeiras (…)”.

(2) O FATCA é um programa exclusivo dos EUA, que não é signatário do Acordo Multilateral.