Janaina Baggio
A tributação dos juros Selic na repetição de indébito tributário é tema julgado pelo Supremo Tribunal Federal (STF) de acordo com o rito da repercussão geral, sob o enfoque do IRPJ e da CSLL, mas que vem suscitando outras controvérsias, especialmente no que diz respeito à possibilidade de aplicação do mesmo entendimento em relação ao PIS e à COFINS.
Ao julgar o Tema RG 962 (RE nº 1.063.187/SC), o STF firmou a tese de que “É inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário”.
O acórdão está fundamentado, predominantemente, no raciocínio de que os juros de mora possuem função e natureza indenizatória (danos emergentes), de caráter incompatível com os conceitos de renda e lucro, que formam a base do IRPJ e da CSLL.
A ementa do precedente vinculante bem resume a fundamentação:
“Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito Tributário. IRPJ e CSLL. Incidência sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário. Inconstitucionalidade.
1. A materialidade do imposto de renda e a da CSLL estão relacionadas com a existência de acréscimo patrimonial. Precedentes.
2. A palavra indenização abrange os valores relativos a danos emergentes e os concernentes a lucros cessantes. Os primeiros, que correspondem ao que efetivamente se perdeu, não incrementam o patrimônio de quem os recebe e, assim, não se amoldam ao conteúdo mínimo da materialidade do imposto de renda prevista no art. 153, III, da Constituição Federal. Os segundos, desde que caracterizado o acréscimo patrimonial, podem, em tese, ser tributados pelo imposto de renda.
3. Os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário visam, precipuamente, a recompor efetivas perdas (danos emergentes). A demora na restituição do indébito tributário faz com que o credor busque meios alternativos ou mesmo heterodoxos para atender a suas necessidades, os quais atraem juros, multas, outros passivos, outras despesas ou mesmo preços mais elevados.
4. Foi fixada a seguinte tese para o Tema nº 962 de repercussão geral: ‘É inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito Tributário’.
5. Recurso extraordinário não provido.” (RE nº 1.063.187/SC)
Diante desse entendimento, muitos contribuintes estão ajuizando ações específicas, visando ao reconhecimento do direito de não submeter a Selic recebida na repetição do indébito tributário ao PIS e à COFINS, já que ambos, por incidirem sobre a receita ou faturamento, também têm como pressuposto um acréscimo patrimonial, ou seja, um elemento novo e positivo.
Ainda que o paradigma de repercussão geral tenha examinado a questão sob o enfoque o IRPJ e da CSLL, há que se considerar que é a questão de fundo, relacionada à fundamentação quanto à natureza jurídica dos juros, que assume relevância para que se conclua que tais valores também não sujeitam à tributação pelo PIS/COFINS.
Essa tem sido a interpretação feita pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, que faz referência ao Tema 962/STF para afastar a tributação da Selic pelo PIS/COFINS:
“TRIBUTÁRIO. IRPJ E CSLL. REPETIÇÃO REPETIÇÃO DE INDÉBITO. REMUNERAÇÃO. JUROS. TAXA SELIC. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. TAXA SELIC RECEBIDA EM REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO.
1. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 962, decidiu que ‘É inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário’. (…) 3. O valor auferido a título de acréscimo da Taxa SELIC na repetição de indébito tributário possui natureza indenizatória, não constituindo receita tributável, de sorte que não é cabível a sua inclusão na base de cálculo do PIS e da COFINS. (…)” – g.n. (TRF4 5004230-85.2023.4.04.7100, 1ª Turma, Relatora LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH, juntado aos autos em 04/08/2023)
No mesmo TRF da 4ª Região, o entendimento ganhou força sob outro ponto de vista, que leva em consideração o caráter acessório dos juros Selic em relação ao valor principal/indébito tributário, que não está sujeito à tributação pelo PIS/COFINS, conforme estabelece o art. 2º do Ato Declaratório Interpretativo RFB nº 25/2003: “Não há incidência da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (Cofins) e da Contribuição para o PIS/Pasep sobre os valores recuperados a título de tributo pago indevidamente”.
Uma vez que os juros de mora representam uma grandeza acessória da condenação principal, há que se considerar a relação de dependência entre os dois tipos de obrigação, conforme conceitos extraídos da legislação civil, que são claros no sentido de definir o acessório como “aquele cuja existência supõe a do principal” (artigos 92 e 184, Código Civil).
Assim, também sob o ponto de vista do caráter acessório dos juros Selic, o TRF da 4ª Região tem reconhecido a impossibilidade da sua tributação pelo PIS/COFINS:
“Ora, se a própria administração tributária admite que a receita principal correspondente ao tributo restituído não se sujeita ao PIS/COFINS por que a receita acessória dos juros pela taxa SELIC deveria ser tributada? Se a receita principal – tributo restituído – está fora da hipótese de incidência, é natural que a acessória – juros pela taxa Selic – também fique excluída. Trata-se de uma receita vinculada que se agrega de modo absolutamente dependente da receita principal, correspondente ao tributo restituído, e que não é tributada pelo PIS/COFINS.
Assim, – além da falta de previsão legal para a inclusão das receitas correspondentes aos juros pela taxa SELIC auferidos na restituição do indébito, na via administrativa ou judicial, em relação à apuração cumulativa do PIS/COFINS – em ambos os sistemas de apuração tais receitas, além da natureza indenizatória, possuem caráter acessório da receita principal que não é tributada.
Logo, os juros pela taxa SELIC auferidos na restituição do indébito tributário recuperado, na via administrativa ou judicial, têm natureza acessória do principal que não é tributado pelo PIS/COFINS, razão por que também não se sujeitam às contribuições, seja no regime de apuração cumulativo ou não cumulativo.” (AC/RN nº 5017794-05.2021.4.04.7003, Rel. Juiz Federal Alexandre Rossato da Silva Ávila, 2ª Turma, por maioria, julgado em 04.08.22)
Em que pese a relevância dos fundamentos que evidenciam a impossibilidade da tributação aqui tratada, lamentavelmente, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça não tem caminhado nessa direção.
A Corte Superior tem entendido, em resumo, que a tese firmada pelo STF no julgamento do Tema 962 não interfere no entendimento sobre a matéria “porquanto a natureza jurídica de danos emergentes conferida aos juros moratórios afeta apenas o conceito de renda (base de cálculo do IRPJ e CSLL) e não o de receita (base de cálculo do PIS e da COFINS)” (AgInt no AREsp nº 1.928.961/RJ, relator Ministro Sérgio Domingues, 1ª Turma, DJe de 11.05.23).
De momento não há a perspectiva de julgamento da questão pelo STF, sendo reiteradas as decisões que afirmam a natureza infraconstitucional da discussão. Logo, estando firmada a competência do STJ, ideal é que o tema seja afetado à sistemática dos recursos repetitivos, considerada a relevância da discussão, que, ao nosso ver, exige maior aprofundamento pela Corte Superior.