Ana Paula Araújo Leal Cia
Na esfera do Direito do Trabalho qualquer forma de discriminação deverá ser repelida. Nesse caminho foi editada a Súmula 443/TST presumindo “discriminatória a despedida de empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou preconceito. Inválido o ato, o empregado tem direito à reintegração no emprego”.
Neste cenário, a rescisão do contrato de trabalho não poderá estar atrelada à condição de saúde do trabalhador.
O Tribunal Superior do Trabalho sedimentou esse entendimento por entender que o trabalhador, acometido por doença grave, encontra empecilhos no mercado de trabalho, recaindo sobre o empregador o ônus de provar que desconhecia a condição de saúde do empregado ou que o ato de dispensa decorreu de outra motivação lícita que não a condição de saúde do trabalhador.
Além da AIDS, doenças como hanseníase, neoplasia maligna, esclerose múltipla e lúpus são consideradas doenças que causam estigma ou preconceito social.
Portanto, caso a empresa tenha conhecimento da doença, eventual dispensa do empregado não poderá estar relacionada com seu estado de saúde. Ou seja, a condição de saúde do empregado não poderá ser o motivo da extinção do contrato de trabalho, sob pena de reputar discriminatória e arbitrária o ato de despedida do empregado portador de doença.
Recentemente o Tribunal Superior do Trabalho considerou arbitrária a dispensa de um funcionário portador de câncer de próstata e determinou a reintegração do empregado ao posto de trabalho.
No atual ordenamento jurídico é direito potestativo do empregador dispensar imotivadamente seu empregado contratado por prazo indeterminado, desde que o trabalhador não goze de estabilidade por ocasião da despedida e desde que eventual doença não tenha relação com o trabalho desempenhado.
Ocorre que a Constituição Federal veda a adoção de postura discriminatória no âmbito do contrato de trabalho, conforme preceitos estabelecidos no artigo 7º , incisos XXX e XXXI:
“Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
(…)
XXX – proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil;
XXXI – proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência; (…)”.
Ainda, a Lei 9.029/95 e a Convenção 111 da Organização Internacional do Trabalho proíbe qualquer tipo de prática discriminatória que possa exprimir preconceito.
A Lei 9.029/95 em seu artigo 1ª proíbe “a adoção de qualquer prática discriminatória e limitativa para efeito de acesso à relação de trabalho, ou de sua manutenção, por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar, deficiência, reabilitação profissional, idade, entre outros, ressalvadas, nesse caso, as hipóteses de proteção à criança e ao adolescente previstas no inciso XXXIII do art. 7o da Constituição Federal”.
A Convenção nº 111 da OIT, promulgada pelo Decreto nº 62.150/68 e que trata da vedação do tratamento discriminatório, dispõe no item 1.a do artigo 1º: “Para fins da presente convenção, o termo ‘ discriminação’ compreende: a) Toda distinção, exclusão ou preferência fundada na raça, cor, sexo, religião, opinião política, ascendência nacional ou origem social, que tenha por efeito destruir ou alterar a igualdade de oportunidades ou de tratamento em matéria de emprego ou profissão”
É óbvio que a presunção de ilegalidade operada na rescisão do contrato de trabalho do empregado portador de doença grave não é irrestrita, sob pena de se produzir nova modalidade de estabilidade provisória.
O que ocorre nestes casos é a inversão do ônus da prova, incumbindo à empresa provar outro motivo justificador para a dispensa, uma vez que a exemplo da neoplasia outras doenças graves podem causar estigma ou preconceito. Ou seja, ponderando os princípios que garantem a livre iniciativa e o desenvolvimento econômico e aqueles que tutelam o trabalho, deverão, segundo o entendimento sedimentado pelo TST, prevalecer estes últimos.
Portanto, há presunção de ser discriminatória a dispensa do empregado portador de neoplasia maligna e a Súmula nº 443 determina que esta presunção seja afastada pelo empregador através da produção de prova irrefutável tal como o desconhecimento da doença ou mesmo a inexistência de gravidade da patologia.
Em sendo assim, por haver presunção relativa favorável ao trabalhador, caberá à empresa demonstrar que o motivo da despedida era de ordem técnica, disciplinar ou financeira, a fim de dar validade à extinção do contrato de trabalho.