Por Michelle Heloise Akel.
Michelle compõe o Departamento Tributário.
A incidência de Imposto Sobre Serviços (ISS) em operações de industrialização por encomenda de embalagens, destinadas à integração ou utilização direta em processo subsequente de industrialização ou de circulação de mercadoria, foi afastada pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ). A decisão refletiu o entendimento que se consolidou no Supremo Tribunal Federal (STF), a partir do julgamento da ADI 4.389, e de dois outros precedentes de relatoria do ministro Dias Toffoli.
Com isso, o STJ reverteu parcialmente o posicionamento que resultou na edição da Súmula 156, nos termos da qual “a prestação de serviço de composição gráfica, personalizada e sob encomenda, ainda que envolva fornecimento de mercadorias, está sujeita, apenas, ao ISS”. É uma revisão parcial porque – na linha do entendimento do Supremo – há variantes fáticas a serem consideradas.
A industrialização sob encomenda é a operação pela qual um estabelecimento encomendante remete insumos para industrialização por outro estabelecimento, denominado industrializador, que realiza a industrialização por sua conta e ordem. Os municípios, em geral, entendem que nessas operações incide o ISS, já os Estados apontam que deve incidir o ICMS e a União o IPI.
Há hipóteses em que o encomendante fornece toda a matéria-prima e há exclusiva prestação de serviço por parte do industrial. Há, porém, situações em que é difícil concluir o que prepondera, se prestação de serviço ou industrialização com o fornecimento de mercadoria. Complicado afirmar, com segurança, se incide o ISS ou ICMS, ou ambos.
Na nossa acepção, até pelo fato de autor da encomenda ser eleito industrial, por equiparação, na prestação de serviço de industrialização – realizada por encomenda e com fornecimento de matéria-prima total ou preponderante pelo encomendante – incide o ISS, e deve ser emitida nota fiscal de prestação de serviços própria; e sobre o fornecimento de outros insumos/mercadorias incide o ICMS (dentro do contexto da industrialização por encomenda).
O STF examinou a questão sob enfoque próprio, no julgamento da referida ADI 4.389, relatada pelo ministro Joaquim Barbosa, em abril de 2011. E, a partir desse, em outras duas oportunidades, o Supremo manteve a mesma linha em processos apreciados pelo ministro Dias Toffoli (AI 803296 e RE 606960).
Das decisões do STF, pode-se extrair dois parâmetros para a solução do conflito de incidência do ISS versus ICMS/IPI:
- Se o bem volta a circular, significa que a operação anterior representou uma etapa de um processo produtivo; e,
- ainda que eventualmente prestado a um consumidor final, cumpre verificar a preponderância entre o dar e o fazer mediante averiguação de elementos de industrialização, ou seja, elementos que demonstrem uma produção em larga escala e que exclua o talento humano do primeiro plano.
Atendidos os dois quesitos, cumulativamente ou não, incide o IPI/ICMS ao invés do ISS. De outro lado, quando o produto for resultado de encomenda por consumidor final e houver preponderância de trabalho, incidirá o ISS.
Para o STF, quando um estabelecimento encomendante contrata a industrialização de um determinado item por encomenda, incidirá o ICMS se o produto resultante da industrialização sob encomenda for utilizado como insumo ou comercializado em uma etapa seguinte.
Essa foi exatamente a situação verificada, no mais recente julgado do STJ, pois houve a industrialização por encomenda de embalagens, a serem usadas para acondicionamento de mercadorias que voltarão a circular.
Diante do novo cenário jurisprudencial, a definição da incidência tributária nas operações de industrialização por encomenda fica sujeita a aspectos subjetivos que terão de ser ponderados caso a caso.