Por Flávio Zanetti de Oliveira.
Dr. Flavio é diretor em Prolik Advogados.
Enquanto os Estados da Federação travam a conhecida “guerra fiscal”, popular expressão para designar os conflitos federativos entre eles existentes quando são concedidos benefícios fiscais por um Estado Membro sem previsão em Convênio Nacional (no âmbito do Conselho Nacional de Política Fazendária), ou seja, de modo unilateral, os contribuintes, de boa-fé, que tomaram créditos com base no valor total do ICMS informado pelo vendedor da mercadoria, oriunda de outro Estado, acabam vendo glosados seus créditos e envoltos em autuações fiscais de elevados valores, acrescidos de multa e juros moratórios.
Firmada a posição administrativa no sentido da legitimidade da glosa dos créditos e da cobrança do ICMS, o que acontece frequentemente, ao contribuinte resta se socorrer do Poder Judiciário, ambiente em que o tema ainda não está pacificado. Mas diversas decisões, especialmente dos Tribunais Superiores, têm se orientado no sentido de que são ilegítimas as glosas realizadas pelos Estados de destino, nos casos em que não foi declarada a inconstitucionalidade da lei que instituiu o benefício, impondo-se sanção indevida ao contribuinte.
Como exemplo, a recente decisão no processo nº 49.357/PR, julgado em 16/02/2016, em que foi Relator o Ministro Benedito Gonçalves e se concluiu que os conflitos de interesse relativos a benefícios fiscais de ICMS devem ser resolvidos pelos próprios Estados, “não sendo o caso de impingir sanções ao contribuinte por esse impasse institucional”.
O mesmo Tribunal, anteriormente, já havia concluído, que “somente iniciativas judiciais, mas nunca as apenas administrativas, poderão regular eventuais conflitos de interesses (legítimos) entre os Estados periféricos e os centrais do sistema tributário nacional, de modo a equilibrar as relações econômicas entre eles, em condições reciprocamente aceitáveis” (RMS 33.524/PI, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia).
Também o Supremo Tribunal Federal, em decisão da Ministra Ellen Gracie (já aposentada), concluiu que: “Não é dado ao Estado de destino, mediante glosa à apropriação de créditos nas operações interestaduais, negar efeitos aos créditos apropriados pelos contribuintes”(Ação Cautelar nº 2.611).
Recentes decisões do Tribunal de Justiça do Paraná, em sede de antecipações de tutela recursal seguem na mesma linha (Agravos de Instrumento nºs 1.514.919-4 e 1.483.733-9).
A guerra fiscal travada pelos Estados, com o intuito de atrair e estimular a atividades de empresas no respectivo território, não pode prejudicar os contribuintes, que, de boa-fé, tomam créditos de ICMS, tendo por base o valor total informado pelo vendedor da mercadoria. A expectativa, pois, é que as decisões judiciais se consolidem no sentido de reconhecer a legitimidade dos créditos.