Flávio Zanetti de Oliveira
Ao julgar o Tema 69, da Repercussão Geral, o Supremo Tribunal Federal definiu a seguinte tese: “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS”.
Ao julgar os embargos de declaração da União Federal que, dentre outros pedidos, pretendia ver reconhecido que o ICMS a ser excluído seria somente o “pago”, o STF esclareceu que “o valor integral do ICMS destacado na nota fiscal da operação não integra o patrimônio do contribuinte”.
Certo, pois, que as empresas auferiram o direito de excluir o ICMS destacado da base de apuração de PIS/COFINS, estivessem elas no regime cumulativo ou não cumulativo.
Ainda faltava, por parte da administração tributária, relativamente ao PIS/COFINS não cumulativo, que adota o regime de “créditos” e “débitos”, uma definição quanto à manutenção do crédito referente ao ICMS incluso nas notas fiscais de aquisição de bens ou serviços, o que restou devidamente assimilado por meio do Parecer PGFN 14483/2021 e da recente Instrução Normativa 2.121, de 20/12/2022 (“Art. 171. No cálculo do crédito de que trata esta Seção, poderão ser incluídos: II – o ICMS incidente na venda pelo fornecedor”).
Todavia, a superveniente MP nº 1.159, de 12/01/2023, ao mesmo tempo em que, do ponto de vista legal, assimilou a decisão do STF, e excluiu, de modo expresso, o ICMS da base de tributação de PIS/COFINS, também estabeleceu, no âmbito do regime não cumulativo, que não dará direito a crédito o montante “do ICMS que tenha incidido sobre a operação de aquisição”.
O início dos efeitos desta modificação está previsto para 1º/05/2023, rendendo-se observância à anterioridade nonagesimal.
Entendemos que esta modificação quebra a própria dinâmica do regime não cumulativo, que se orienta pelo direito amplo ao crédito em relação aos bens e serviços adquiridos pela pessoas jurídica, seja em sua diretriz legal (Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003), seja em sua diretriz constitucional (CF, artigo 195, § 12), razão pela qual poderá ser questionada judicialmente, logicamente considerando que a MP nº 1.159/2022 venha a ser aprovada pelo Congresso Nacional no prazo legal (60 dias, prorrogáveis por mais 60) .
A equipe de Prolik Advogados está à disposição para outras informações.